Rb. Gelderland, 06-10-2021, nr. 8719383

Het verdere verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 12 mei 2021 en de daarin genoemde processtukken;

- de akte uitlating na tussenvonnis van [eiser] van 9 juni 2021;

- de antwoordakte van [gedaagde] van 7 juli 2021.

Ten slotte is vonnis bepaald.

2. De verdere beoordeling van het geschil in conventie en in voorwaardelijke reconventie

Inleiding

De kantonrechter blijft bij hetgeen is overwogen en beslist in het tussenvonnis van 12 mei 2021. In dat vonnis is overwogen dat de wijze waarop [eiser] optrad (kort gezegd het overeenkomen dat [gedaagde] een doorlopende vergoeding moest betalen aan [eiser] voor het eenmalig ten behoeve van [gedaagde] leggen van contact met de Zorginstelling) maakt dat hij mogelijk heeft gehandeld in strijd met artikel 328ter Sr. Voorts is overwogen dat het vergoedingsbeding (onder f en in artikel 1.3 van de tussen partijen gesloten overeenkomst) mogelijk in strijd is met artikel 3 Waadi. Beide conclusies zouden ertoe kunnen leiden dat de overeenkomst waaruit de betalingsverplichting voortvloeit nietig dan wel vernietigbaar is. Zowel [eiser] als [gedaagde] hebben zich bij akte hierover uitgelaten.

De kantonrechter zal eerst ingaan op de vraag of er strijd is met artikel 3 Waadi en vervolgens op de vraag of [eiser] in strijd met artikel 328ter Sr heeft gehandeld.

De standpunten van partijen met betrekking tot artikel 3 Waadi

[eiser] heeft in zijn akte uitlating na tussenvonnis aangevoerd dat het vergoedingsbeding niet in strijd is met artikel 3 Waadi. Artikel 9 Waadi heeft betrekking op uitzendbureaus en artikel 3 Waadi niet. Daarnaast is artikel 3 Waadi niet gebaseerd op de Uitzendrichtlijn (in tegenstelling tot de artikelen 9 en 9a Waadi, zoals de Hoge Raad heeft bepaald in het arrest van 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689). De kantonrechter is daarom teruggevallen op het ‘no fee to worker’-principe, welk principe onderdeel is van het ILO-verdrag 181, dat mede ten grondslag ligt aan de artikelen 3, 9 en 9a Waadi. Volgens [eiser] heeft de kantonrechter een andere redenering dan de Hoge Raad gebruikt om het begrip arbeidsbemiddeling, zoals opgenomen in artikel 3 Waadi aan te vullen. De kantonrechter heeft voor het oordeel dat het ‘no fee to worker’-principe is gebaseerd op artikel 7 ILO-verdrag 181 verwezen naar pagina 3 van de Kamerstukken II 2001/02, 28 465, nr. 3. Op die pagina is evenwel vermeld dat voor het verlenen van arbeidsbemiddeling geen tegenprestatie mag worden bedongen van de werkzoekende. In artikel 1, eerste lid, onder b Waadi is bepaald wat arbeidsbemiddeling inhoudt. Daarin is vermeld dat dit geen betrekking heeft op de totstandkoming van een arbeidsverhouding. De kantonrechter is hiermee afgeweken van hetgeen de wetgever heeft bepaald.

Voor zover de kantonrechter al tot het oordeel zou komen dat artikel 3 Waadi van toepassing zou zijn bij de totstandkoming van een arbeidsverhouding dan betwist [eiser] dat sprake is van een arbeidsverhouding tussen de Zorginstelling en [gedaagde] .

Volgens [gedaagde] dient artikel 3 Waadi naar analogie van de artikelen 9 en 9a Waadi en in lijn met de strekking van het ‘no fee to worker’-principe zo te worden uitgelegd, dat de in artikel 3 Waadi geboden bescherming ook geldt voor de totstandkoming van een arbeidsverhouding waarvan tussen [gedaagde] en de Zorginstelling sprake is. De overeenkomst

tussen [eiser] en [gedaagde] is dan ook in strijd met artikel 3 Waadi en daarmee nietig, aldus [gedaagde] .

De overeenkomst

In de overeenkomst staat dat [gedaagde] [eiser] moet betalen om bij de betreffende Zorginstelling te kunnen gaan werken. De enige verplichting die op [eiser] rustte, was het sturen van een e-mailbericht aan zijn contactpersoon bij de Zorginstelling, waarin hij meldde dat [gedaagde] contact zou opnemen. De overeenkomst bepaalt verder dat [gedaagde] eenvijfde van wat zij (per uur) zou verdienen bij de Zorginstelling af moest staan aan [eiser] . [gedaagde] diende deze vergoeding maandelijks te betalen zolang zij werkzaam was als zzp’er bij de Zorginstelling. De termijn voor deze betalingsverplichting voor [gedaagde] is in de overeenkomst niet begrensd. Als de Zorginstelling niet aan haar betalingsverplichtingen jegens [gedaagde] zou voldoen, zou dit volgens de overeenkomst voor rekening en risico van [gedaagde] komen. [gedaagde] zou op haar beurt gehouden blijven om de factuur van [eiser] te voldoen. Ook staat in de overeenkomst dat [gedaagde] niet bevoegd is de overeenkomst op te zeggen en dat ze geheimhouding in acht moet nemen. Tenslotte is een boetebepaling opgenomen van € 1.000,- per overtreding van een van de verplichtingen onder de overeenkomst.

Ten aanzien van de context van de overeenkomst is voorts van belang dat [eiser] toen hij door de Zorginstelling gevraagd werd of hij nog zzp’ers kende die ook woonbegeleider wilden worden, naar eigen zeggen heeft nagedacht over hoe hij hiervan een “verdienmodel” kon maken. [eiser] heeft vervolgens een contract door een jurist laten opstellen, waarin welbewust is opgenomen dat geen sprake was van een bemiddelingsovereenkomst, en hij heeft deze overeenkomst met elf andere zzp’ers gesloten. Hieruit volgt op zijn minst enige professionaliteit aan de kant van [eiser] .

De Waadi

De kantonrechter is van oordeel dat het handelen van [eiser] door het sluiten van voornoemde overeenkomst en het daarmee afdwingen van de betaling strijdig is met het rechtsbeginsel ‘no fee to worker’ en daarmee in strijd met het doel en de strekking van artikel 3 Waadi (waarin het ‘no fee to worker’-principe is vastgelegd). Dit betekent dat sprake is van een overeenkomst die in strijd is met de goede zeden en/of openbare orde en daarmee nietig. Derhalve ontbreekt iedere rechtsgrond voor toewijzing van de vorderingen, nog daargelaten de vraag of het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid niet onaanvaardbaar is als [gedaagde] gehouden zou zijn aan de verplichtingen uit de overeenkomst. Over artikel 3 Waadi wordt als volgt overwogen.

Artikel 3, eerste lid Waadi is gebaseerd op artikel 7 ILO-verdrag 181, waarin onder meer is bepaald dat intermediairs geen beloning mogen bedingen van een werkzoekende. Anders gezegd, toegang tot arbeid moet vrij en kosteloos zijn. Artikel 3 Waadi verwoordt het ‘no fee to worker’-principe. De kantonrechter heeft in het tussenvonnis hiervoor verwezen naar pagina 3 van de memorie van toelichting bij de Wijziging van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (Waadi) en de Wet op de economische delicten in verband met het vervallen van de vergunningsplicht voor arbeidsbemiddeling (Kamerstukken II 2001/02, 28 465, nr. 3). Op die pagina staat niet letterlijk weergegeven dat artikel 3 Waadi is gebaseerd op artikel 7 ILO-verdrag 181. De overweging van de kantonrechter moet evenwel gelezen worden in de context van de wijziging van artikel 3 Waadi. Immers op de eerste pagina van diezelfde memorie van toelichting is vermeld dat door de ratificatie van het ILO-verdrag 181 voor Nederland de gebondenheid aan Verdrag 96 verviel en een systeem van vergunningen voor arbeidsbemiddeling voor Nederland niet meer verplicht was.

Het ‘no fee to worker’-principe maakt dus deel uit van het ILO-verdrag 181, op welk verdrag (meer in het bijzonder artikel 7) artikel 3 Waadi is gebaseerd.

Het is overigens op zichzelf bezien juist dat artikel 3 Waadi ziet op particuliere arbeidsbemiddeling (die volgens artikel 1, eerste lid, sub b Waadi betrekking heeft op de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht) en – in tegenstelling tot de artikelen 9 en a Waadi – niet op uitzendbureaus.

Artikel 9a Waadi bepaalt dat degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg legt voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Voornoemd artikel is een implementatie van artikel 6, tweede lid van de Uitzendrichtlijn. De Hoge Raad heeft bepaald dat artikel 9a Waadi niet alleen ziet op arbeidsovereenkomsten, maar ook op arbeidsverhoudingen (HR 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689) en heeft daarvoor aangeknoopt bij (artikel 6, tweede lid van) de Uitzendrichtlijn en het arrest van het Hof van Justitie van de EU (hierna: HvJ EU) van 17 november 2016 (zaak C216/15, ECLI:EU:C:2016:883) over de begrippen ‘werknemer’ en ‘arbeidsverhouding’ in de Uitzendrichtlijn. Ook een zzp’er die na afloop van een uitzending een arbeidsverhouding aangaat met de inlenende organisatie mag daartoe dus niet belemmerd worden.

In artikel 9 Waadi is het ‘no fee to worker’-principe ten aanzien van uitzendbureaus vastgelegd. Dit artikel vloeit voort uit artikel 6, derde lid van de Uitzendrichtlijn1.waarin is opgenomen dat door het uitzendbureau geen vergoeding mag worden bedongen van de werknemer die een arbeidsovereenkomst dan wel een arbeidsverhouding is aangegaan met de inlenende onderneming. Een zzp’er die na een uitzendopdracht een arbeidsverhouding aangaat met de inlenende organisatie geniet op grond van richtlijnconforme interpretatie van artikel 9 Waadi dus bescherming van het ‘no fee to worker’-principe.

Kortom (ook) een zzp’er die na uitzending een arbeidsverhouding aangaat met de inlener wordt op grond van de artikelen 9 en 9a Waadi beschermd, in die zin dat hij daartoe niet belemmerd mag worden en dat het uitzendbureau daarvoor geen vergoeding mag bedingen. De wet biedt dus niet alleen bescherming aan werknemers die op basis van een arbeidsovereenkomst voor een uitzendbureau werkzaam waren, maar ook aan zzp’ers, als er tenminste sprake is van een arbeidsverhouding.

Bij bemiddeling ten behoeve van het sluiten van een arbeidsovereenkomst mag een intermediair geen beloning bedingen, zo bepaalt artikel 3 Waadi. Indien de letterlijke tekst van artikel 3 Waadi juncto artikel 1, eerste lid sub b Waadi wordt gevolgd, geldt dat artikel 3 Waadi alleen van toepassing is indien sprake is van een arbeidsovereenkomst. Dit heeft echter tot gevolg dat de werking van de artikelen 9 en 9a Waadi enerzijds en artikel 3 Waadi anderzijds, hoewel deze artikelen allen zijn gebaseerd op het ‘no fee to worker’-principe, uiteen gaat lopen. Dit is in het kader van de (Europese) regelgeving en de achterliggende beginselen van het arbeidsrecht niet logisch. Mede omdat in de definitie van ‘particulier bureau voor arbeidsbemiddeling’ in artikel 1, eerste lid onder a van het ILO-verdrag 1812.het woord “arbeidsverhoudingen” wordt gebezigd en niet “arbeidsovereenkomst”. Nu het ILO-verdrag 181 ten grondslag ligt aan artikel 3 Waadi en het begrip arbeidsbemiddeling in dat verdrag dus ook ziet op het tot stand komen van arbeidsverhoudingen is dat reden temeer om aan te nemen dat artikel 3 Waadi – naar analogie van de artikelen 9 en 9a Waadi – zo moet worden uitgelegd dat dit artikel ook betrekking heeft op arbeidsverhoudingen. In dat verband wordt nog opgemerkt dat het HvJ EU steeds meer opschuift naar één Europees werknemersbegrip (conclusie A-G De Bock, ECLI:NL:PHR:2020:698).

De vraag is vervolgens of in het onderhavige geval artikel 3 Waadi is geschonden, anders gezegd of sprake is van arbeidsbemiddeling, meer in het bijzonder of een arbeidsverhouding tussen [gedaagde] en de Zorginstelling tot stand is gekomen door toedoen van [eiser] .

In het tussenvonnis is reeds geoordeeld dat vast staat dat sprake is van een bemiddelingsovereenkomst tussen [eiser] en [gedaagde] en dat [eiser] heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting om [gedaagde] voor te stellen bij de Zorginstelling. Thans dient beoordeeld te worden of sprake was van een arbeidsverhouding tussen [gedaagde] en de Zorginstelling. Uit hetgeen [gedaagde] hierover heeft gesteld, volgt dat zij gedurende een bepaalde tijd voor en onder leiding van de Zorginstelling prestaties heeft geleverd als woonbegeleider. [gedaagde] moest de zorgprestaties zelf uitvoeren (zij mocht zich niet door een ander laten vervangen), de Zorginstelling bepaalde de taken van [gedaagde] , welke uren zij moest werken en hanteerde protocollen waaraan [gedaagde] zich moest houden. Voorts heeft [gedaagde] voor de door haar verrichtte werkzaamheden een vergoeding ontvangen. Dat [gedaagde] zzp’er is/was doet aan het bovenstaande niet af.

Hiermee valt het werk van [gedaagde] als zzp’er onder de (door het HvJ EU gehanteerde) definitie van arbeidsverhouding.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat [eiser] in het onderhavige geval jegens [gedaagde] in strijd met de strekking van artikel 3, eerste lid Waadi heeft gehandeld. Omdat de verschillende onderdelen van de overeenkomst (de doorlopende verplichting om het uurloon af te dragen, het verschaffen van inzage in de gewerkte uren, het opzegverbod, de boete bij overtreding/niet-nakoming van een verplichting etc., zie rechtsoverweging 2.5.) in een onverbrekelijk verband staan, maakt dit dat de overeenkomst in zijn geheel nietig is.

Artikel 24 Rv

[eiser] heeft nog aangevoerd dat de kantonrechter de grenzen van de rechtsstrijd in de zin van artikel 24 Rv heeft geschonden, nu [gedaagde] geen beroep heeft gedaan op artikel 3 Waadi en ook geen feiten heeft gesteld die duiden op enige arbeidsverhouding tussen haar en de Zorginstelling.

Voor zover [eiser] hiermee heeft willen betogen dat de kantonrechter zou moeten terugkomen van hetgeen in het tussenvonnis hierover is overwogen, treft dit verweer geen doel. Vastgesteld kan worden dat [gedaagde] in haar conclusie van antwoord (subsidiair) heeft betoogd dat sprake is van bemiddeling en dat het bedrag dat zij daarvoor per uur aan [eiser] moest afdragen – indien [gedaagde] een overeenkomst met de Zorginstelling zou sluiten en zolang zij werkzaamheden bij die Zorginstelling zou verrichten – onredelijk bezwarend en buitenproportioneel, alsook naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Tijdens de mondelinge behandeling is uitgebreid gesproken over de vraag of sprake was van bemiddeling. Voorts heeft de kantonrechter [eiser] gevraagd of hij op de hoogte was van de regelgeving omtrent arbeidsbemiddeling. Vervolgens is artikel 3 Waadi (waarin is bepaald dat bij het verrichten van arbeidsbemiddeling geen tegenprestatie van de werkzoekende wordt bedongen) aan de orde gesteld. Partijen hebben ter zitting hierop gereageerd en zijn vervolgens in de gelegenheid gesteld om bij akte te reageren op hetgeen hierover in het tussenvonnis is overwogen. De kantonrechter heeft zich gehouden aan de feitenconstellatie zoals door partijen is voorgelegd. Een zuiver rechtsoordeel dat leidt tot een bepaalde juridische kwalificatie, gebaseerd op die feiten, is mogelijk en geoorloofd. Dat de kantonrechter in strijd met artikel 24 Rv heeft gehandeld, valt dan ook niet in te zien.

Conclusie

Hetgeen hiervoor is overwogen, leidt er toe dat er geen rechtsgrond bestaat voor het door [eiser] in conventie gevorderde. Een nader oordeel over het mogelijk handelen in strijd met artikel 328ter Sr kan daarmee in het midden blijven.

Omdat de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld niet is vervuld, wordt hieraan niet toegekomen.

Proceskosten

[eiser] wordt in het ongelijk gesteld en moet daarom de proceskosten dragen.

De kantonrechter

wijst de vorderingen af;

veroordeelt [eiser] in de proceskosten, tot deze uitspraak aan de kant van [gedaagde] vastgesteld op € 467,50 (2,5 punten x € 187,00) aan salaris voor de gemachtigde;

verklaart de veroordeling onder 3.2. uitvoerbaar bij voorraad;

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- het tussenvonnis van 4 november 2020 en de daarin genoemde processtukken;

- de akte ter wijziging van eis tevens indiening aanvullende producties zijdens eiser;

- het verhandelde ter gelegenheid van de mondelinge behandeling van 10 februari 2021.

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiser] werkte vanaf 2019 als zzp’er bij de zorginstelling [naam zorginstelling] (hierna ‘de Zorginstelling’). Hij was de eerste zzp’er die door de Zorginstelling werd ingehuurd als woonbegeleider. [eiser] was met de Zorginstelling een uurtarief van € 50,- overeengekomen.

Op een gegeven moment heeft de Zorginstelling [eiser] gevraagd of hij meer zzp’ers kende en de Zorginstelling met deze zzp’ers in contact kon brengen. [eiser] heeft dit gedaan.

Zo heeft hij op 18 maart 2020 om 16:40 uur aan [naam 1] van de Zorginstelling gestuurd:

Ha die [naam 1] ,

Hoe is het met je?

Ik heb weer een topper voor jullie, [naam 2] zal zich binnenkort aanmelden bij jullie.

Groetjes,

[naam 3]

Zij heeft hierop laten weten het CV van [naam 2] al ontvangen te hebben en heeft hem bedankt.

Op 25 maart 2020 om 14:40 uur heeft [eiser] aan [naam 1] gestuurd:

Ha [naam 1] ,

Hoe is het? [naam 4] en [naam 2] worden maar niet uitgenodigd voor een gesprek terwijl ze wel hartstikke gemotiveerd zijn. Wil je even hier naar kijken?

Hierop heeft [naam 1] op 25 maart 2020 om 15:05 uur gereageerd:

Alles nog goed hier, ja ik zie dat zij de specifieke doelgroep opleiding hebben en dat wordt bij [naam zorginstelling] niet geaccepteerd, tenzij er een uitstroom gehandicaptenzorg bij zit.

Ja ik baal daar ook vaak van want persoonlijk zie ik het niet zo. HR zou daar in maart overleg over hebben maar door de crisis is dat nu even on hold.

[eiser] heeft hierop op 25 maart 2020 om 15:11 uur laten weten:

Ik geloof dat ze beiden juist gespecialiseerd zijn in de gehandicaptenzorg. Ze hebben de moeilijkste groepen gedraaid. Is HR ook betrokken bij zzp-ers? Nooit eerder van gehoord. Kijk maar even, want ze zijn echt goed in hun job.

[naam 1] heeft vervolgens op 25 maart 2020 om 15:15 uur gereageerd:

Werving en selectie doen nu de gesprekken. Niet HR.

Ik zal navraag doen, zijn ze nu afgewezen op hun CV of hebben ze nog niets gehoord?

Het is nu behoorlijk hectisch op [naam zorginstelling] vanwege de crisis, kan ook vertraagd zijn, maar doordat ze via jou komen, ga ik ervoor zorgen dat ze bij [naam zorginstelling] een opdracht krijgen.

Op 21 april 2020 om 13:48 uur heeft [eiser] bij [naam 1] geïnformeerd hoe het staat met een kandidaat die nog niets van haar gehoord heeft. [naam 1] reageert hier op 29 april 2020 om 13:57 uur op met:

(…)

Ik pak het werven en gesprekken zelf weer op hoor, merk dat de medewerkers die jij hebt gestuurd vaker worden afgewezen dan aangenomen.

Hierop heeft [eiser] op 29 april 2020 om 14:01 uur gereageerd met:

(…)

Ja dat merkte ik ook, wel heel jammer! Fijn dat je het weer zelf oppakt. Wil je even kijken hoe het met [naam 2] en [naam 5] is verlopen? Goeie gasten hoor. Ik zal weer mensen doorzetten naar jou;p.

(…)

Voordat [eiser] overging tot het in contact brengen van de Zorginstelling met zzp’ers, had hij een jurist een (concept) contract laten opstellen dat hij met deze potentiële zzp’ers kon aangaan. In ruil voor een vergoeding voor ieder uur dat de zzp’er werkzaam zou zijn bij de Zorginstelling, zou hij de kandidaat zzp’er in contact brengen met de Zorginstelling. Het in contact brengen door [eiser] hield in dat hij de Zorginstelling per e-mailbericht informeerde dat een potentiële kandidaat contact op zou nemen. De Zorginstelling zelf was niet op de hoogte van deze overeenkomsten en wist ook niet dat [eiser] een vergoeding vroeg van de zzp’ers.

[eiser] heeft uiteindelijk met 12 zzp’ers een dergelijke overeenkomst gesloten.

Eén van deze zzp’ers is [gedaagde] . [eiser] kende [gedaagde] van hun werk voor een andere zorginstelling. [eiser] heeft begin april 2020 met [gedaagde] gesproken over het werken als zzp’er voor de Zorginstelling. Op 29 april 2020 heeft [gedaagde] het door [eiser] opgestelde contract (hierna ‘de overeenkomst’) getekend.

In de overeenkomst, waarbij [gedaagde] is aangeduid als Zorgverlener, is het volgende opgenomen:

Overwegende dat:

a. Zorgverlener door [eiser] zorg in contact is gebracht met [naam zorginstelling] […] (verder te noemen Derde);

b. Derde op zoek is naar een (woon)begeleider op het gebied van het begeleiden van verstandelijk gehandicapten op diverse locaties van Derde;

c. Zowel [eiser] zorg als Zorgverlener werkzaam zijn als zzp-er, waarbij zij onder meer de functie van (woon)begeleider vervullen;

f. Partijen verklaren uitdrukkelijk dat de onderhavige overeenkomst geen overeenkomst van bemiddeling, uitbesteding dan wel tussenovereenkomst is, maar dat [eiser] zorg uitsluitend gemelde vergoeding verkrijgt voor het leggen van contact;

g. Zorgverlener uitdrukkelijk zelf verantwoordelijk is voor het al dan niet verkrijgen van een overeenkomst (van opdracht) met Derde, de uitvoering hiervan en eventuele aansprakelijkheden die daaruit voortvloeien uitdrukkelijk voor rekening en risico van Zorgverlener komen.

Partijen komen het volgende overeen:

Zorgverlener verplicht zich voor de duur van de tussen haar en Derde te sluiten overeenkomst(en), de in die overeenkomst vermelde werkzaamheden voor eigen rekening en risico te verrichten, en daarbij volledige inzage te verstrekken aan [eiser] zorg in de tussen Derde en Zorgverlener gemaakte afspraken, de door Zorgverlener gevoerde boekhouding en de door Zorgverlener aan derde te verstrekken facturen, welke facturen Zorgverlener per e-mail zal toezenden aan de Derde en in welk e-mailbericht Zorgverlener [eiser] zorg zal meenemen in de blind copy carbon (BCC). Daarbij ook inzage verstrekken In aysist en multi-flexx programma op het moment dat [eiser] Zorg hierom vraagt.

De overeenkomst vangt aan op heden en wordt aangegaan voor zolang Zorgverlener werkzaamheden zal verrichten voor Derde.

[eiser] zorg heeft Zorgverlener voorgesteld aan Derde. Indien en zodra Zorgverlener en Derde een overeenkomst (van opdracht) sluiten, verbindt Zorgverlener zich jegens [eiser] zorg om, zolang hij werkzaamheden verricht ten behoeve van Derde, aan [eiser] zorg een vergoeding van €10,00 exclusief btw te betalen voor elk uur dat Zorgverlener werkzaamheden voor Derde verricht.

[eiser] zorg zal aan Zorgverlener een factuur (doen) zenden. De factuur zal voldoen aan de wettelijke vereisten.

Zorgverlener betaalt het gefactureerde bedrag aan [eiser] zorg binnen 14 dagen na ontvangst van de factuur.

Zorgverlener zendt zijn factuur aan Derde, waarbij Zorgverlener verplicht is om direct deze factuur ter hand te stellen aan [eiser] zorg. Aan de hand van de facturatie door Zorgverlener aan Derde, zal [eiser] zorg zijn factuur opstellen. Indien Derde niet aan zijn betalingsverplichtingen voldoet jegens Zorgverlener, komt dit voor rekening en risico van Zorgverlener en zal Zorgverlener verplicht blijven om de factuur verstrekt door [eiser] zorg aan [eiser] zorg te voldoen.

Zorgverlener geheimhouding in acht zal nemen ten aanzien van alle gegevens met betrekking tot onderhavige overeenkomst. […]

Zorgverlener is, zolang hij werkzaamheden voor Derde verricht, niet de bevoegdheid deze overeenkomst op te zeggen.

Bij niet-nakoming of overtreding van één der voren omschreven verplichtingen en/of dit artikel verbeurt Zorgverlener aan [eiser] zorg een boete gelijk aan €1.000,00 per overtreding of niet-nakoming, zonder dat enige schriftelijke aanmaning of ingebrekestelling vereist is en onverminderd de bevoegdheid van [eiser] zorg tot het vorderen van volledige schadevergoeding.

Vervolgens heeft [eiser] op 29 april 2020 het volgende e-mailbericht aan [naam 1] gestuurd:

Daar was ik weer, graag wil ik [gedaagde] aan je voorstellen. Een harde werker die ik van [naam bedrijf] ken. Ze zal snel contact met je opnemen.

[gedaagde] heeft eveneens een e-mailbericht naar [naam 1] gestuurd. [naam 1] heeft echter wegens privé omstandigheden niet op dit e-mailbericht gereageerd. [gedaagde] heeft haar sollicitatie vervolgens tot een andere medewerker gericht en is in juni 2020 tegen een uurtarief van € 50,- op zzp-basis gaan werken als woonbegeleider bij de Zorginstelling.

Op 30 juni 2020 en op 5 juli 2020 heeft [eiser] [gedaagde] verzocht om screenshots van de door haar gemaakte uren bij de Zorginstelling. Deze screenshots zijn door [gedaagde] niet verstrekt.

[eiser] heeft vervolgens [gedaagde] via de door hem ingeschakelde advocaat op 13 juli 2020 gesommeerd tot nakoming van de overeenkomst.

[gedaagde] heeft hier afwijzend op gereageerd.

Op 14 juli 2020 heeft de advocaat van [eiser] wederom een sommatiebrief gestuurd.

Op 19 oktober 2020 heeft de advocaat van [gedaagde] per brief gereageerd op de vorderingen van [eiser] en voorts als volgt bericht:

Daarnaast ga ik hierbij namens cliënte over tot opzegging van de overeenkomst tussen partijen tegen 01 december 2020.

[eiser] vordert, na eiswijziging, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, [gedaagde] zal veroordelen

I. tot het afleggen van rekening en verantwoording ter zake van de door haar voor de Zorginstelling gewerkte uren, steeds uiterlijk per de 5e dag van de daaropvolgende maand, een en ander via overlegging van screenshots uit het urensysteem, aan de Zorginstelling verstuurde facturen en op eerste verzoek tevens de eigen boekhouding, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,- voor iedere keer dat [gedaagde] in gebreke blijft om aan deze verplichting te voldoen en een bedrag van € 250,- voor iedere dag dat een dergelijke overtreding voortduurt, een en ander met een maximum van € 20.000,-;

II. tot betaling van het bedrag dat uit de opgave bedoeld onder I. blijkt, binnen 14 dagen na ontvangst van een factuur van [eiser] ;

III. tot betaling van € 8.000,- aan verbeurde boetes door geen inzage te verstrekken in de maanden juni 2020 tot januari 2021 en betaling van € 1.000,- voor iedere maand waarin geen rekening en verantwoording is afgelegd;

IV. in de proceskosten vermeerderd met de wettelijke handelsrente en de nakosten.

[eiser] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagde] tekort is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst. [eiser] vordert nakoming van de overeenkomst en betaling van de op grond van de tekortkoming verbeurde boetes.

[gedaagde] betwist tekort te zijn geschoten in de nakoming. Zij zou niet geïntroduceerd zijn bij de Zorginstelling en weigert daarom de vergoeding te betalen. Daarnaast stelt zij dat de bedingen waarop [eiser] een beroep doet onredelijk bezwarend zijn dan wel in strijd met de beginselen van redelijkheid en billijkheid en daardoor vernietigbaar. Ook zou het vergoedingsbeding op grond van artikel 3:40 BW nietig zijn.

Voor het geval zou worden geoordeeld dat de vorderingen van [eiser] voor toewijzing gereed liggen dan wel dat de bedingen niet vernietigbaar zijn, vordert [gedaagde] voorwaardelijk in reconventie:

Primair

- de bedingen van artikel 1.3, 1.8, 1.9 van de overeenkomst tussen partijen te vernietigen en voor recht te verklaren dat deze bedingen wegens de vernietiging buiten werking worden gesteld en niet op de tussen partijen gesloten overeenkomst van kracht zijn;

Subsidiair

- voor recht te verklaren dat de overeenkomst tussen partijen rechtsgeldig is beëindigd dan wel is opgezegd per 1 december 2020;

Primair en subsidiair

- [eiser] te veroordelen in de proceskosten en de nakosten.

[eiser] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

4. De beoordeling van het geschil in conventie en in voorwaardelijke reconventie

Omdat de vorderingen in conventie en in voorwaardelijke reconventie nauw met elkaar samenhangen, bespreekt de kantonrechter deze gezamenlijk.

Kwalificatie van de overeenkomst

[eiser] stelt dat er geen sprake van een bemiddelingsovereenkomst, nu dit expliciet is uitgesloten in de overeenkomst. Dit wordt betwist door [gedaagde] .

Om de rechtsverhouding tussen partijen te kunnen kwalificeren, is van belang welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Daarbij gaat het erom wat partijen over en weer hebben verklaard en uit elkaars verklaringen en gedragingen, overeenkomstig de zin die zij daaraan in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs mochten toekennen, hebben afgeleid.

Uit overweging f van de overeenkomst, zie r.o. 2.9, volgt dat [eiser] een vergoeding van [gedaagde] krijgt voor het leggen van contact. Ingevolge artikel 1.3 bedraagt deze vergoeding indien en zodra [gedaagde] en de Zorginstelling een overeenkomst sluiten, € 10,- voor ieder uur dat [gedaagde] bij de Zorginstelling werkt (hierna: ‘het vergoedingsbeding’).

Voornoemde rechten en verplichtingen voldoen aan de wettelijke omschrijving van een bemiddelingsovereenkomst. Artikel 7:425 BW omschrijft de overeenkomst van bemiddeling immers als de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden. Indien de inhoud van een overeenkomst voldoet aan deze omschrijving, moet de overeenkomst worden aangemerkt als een bemiddelingsovereenkomst.

Op grond van de overeenkomst was [eiser] gehouden [gedaagde] voor te stellen aan de Zorginstelling. Blijkens het e-mailbericht van 29 april 2020 heeft [eiser] de naam van [gedaagde] doorgegeven aan zijn contactpersoon bij de Zorginstelling. [gedaagde] heeft, zoals ter zitting verklaard, vervolgens deze medewerker gemaild. [eiser] heeft dan ook in die zin, en anders dan [gedaagde] betoogt, aan zijn verplichting onder de overeenkomst voldaan.

Nu vast staat dat er sprake is van een bemiddelingsovereenkomst en [eiser] heeft voldaan aan de op hem rustende verplichting, resteert de vraag of [gedaagde] gehouden is om hem de in de overeenkomst genoemde vergoeding te betalen en daartoe haar administratie te overleggen.

De kantonrechter gaat daarbij op grond van de in deze procedure naar voren gebrachte en gebleken feiten en omstandigheden ambtshalve over tot aanvulling, zoals bedoeld in artikel 25 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, van de door [gedaagde] aangedragen rechtsgronden dat de overeenkomst mogelijk nietig althans vernietigbaar is (artikel 3:40 BW). In dat kader zal hierna eerst ingaan worden op de vraag of de overeenkomst mogelijk in strijd is met artikel 328ter Wetboek van Strafrecht (hierna: Sr). Vervolgens zal worden bekeken of de overeenkomst mogelijk in strijd is met artikel 3 van de Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs (hierna: Waadi).

Een en ander laat overigens de eventuele toepasselijkheid van artikel 6:248 lid 2 BW in deze zaak onverlet.

Mogelijk handelen in strijd met artikel 328ter Sr

Artikel 328ter Sr luidt, voor zover hier van belang, als volgt:

1. Hij die, anders dan als ambtenaar, werkzaam zijnde in dienstbetrekking of optredend als lasthebber, naar aanleiding van hetgeen hij in strijd met zijn plicht in zijn betrekking of bij de uitvoering van zijn last heeft gedaan of nagelaten dan wel zal doen of nalaten, een gift, belofte of dienst aanneemt dan wel vraagt, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.

3. Onder handelen in strijd met zijn plicht als bedoeld in de voorgaande leden wordt in elk geval begrepen het in strijd met de goede trouw tegenover de werkgever of lastgever verzwijgen van het aannemen dan wel vragen van een gift, belofte of dienst.

Het gaat in deze bepaling niet alleen om de zuiverheid van de relatie tussen de werkgever/lastgever en werknemer/lasthebber, maar vooral ook om het belang van de consument, de economische sector en de samenleving bij een integere dienstverlening in de private sector (Kamerstukken II 2012/13, 33 685, nr. 4, p. 14 en 15).

Voor toepasselijkheid van artikel 328ter Sr is vereist dat (i) [eiser] valt te beschouwen als ‘lasthebber’ in de zin van dit artikel, (ii) er een aanleiding was voor een gift of belofte, (iii) een gift, belofte of dienst is gevraagd of aangenomen en (iv) dit in strijd met de goede trouw is verzwegen tegenover zijn eventuele lastgever.

Uit de Memorie van toelichting valt af te leiden dat een lasthebber degene is die zelfstandig diensten verleent, waaronder dus zzp’ers vallen (Kamerstukken II 2012/13, 33 685, nr. 3). Het begrip lasthebber wordt in het Wetboek van Strafrecht verder niet gedefinieerd. Aansluiting kan worden gezocht bij artikel 7:414 BW waaruit volgt dat een overeenkomst van lastgeving inhoudt dat de lasthebber verplicht is voor de lastgever een rechtshandeling te verrichten. Dat neemt echter niet weg dat aan strafrechtelijke bepalingen en daarin voorkomende begrippen een eigen, autonome betekenis kan toekomen. Ook handelingen die strikt genomen niet voldoen aan de civielrechtelijke definitie van het begrip ‘lastgeving’ (als bedoeld in artikel 7:414 van het Burgerlijk Wetboek), kunnen vallen onder het begrip ‘lasthebber’ als bedoeld in artikel 328ter Sr, gelet op de hiervoor in r.o. 4.10 omschreven strekking van laatstgenoemd wetsartikel. Er moet een bepaalde zakelijke band zijn tussen de ‘lasthebber’ en degene ten behoeve van wie hij optreedt. (vgl. Hoge Raad 21 april 2020, ECLI:NL:HR:2020:572; Gerechtshof Arnhem-Leeuwarden 6 juni 2018, ECLI:NL:GHARL:2018:5081 en Gerechtshof Amsterdam 5 juni 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:2264).

De in artikel 328ter Sr bedoelde gift, belofte of dienst moet zijn gedaan of gevraagd ‘naar aanleiding van’ een doen of nalaten door de ontvanger, de werknemer/lasthebber. Voor het verband tussen de gift, belofte of dienst en het doen of nalaten is voldoende dat deze is gevraagd of gedaan om de zakelijke relatie met de werkgever/lastgever in algemene zin te ondersteunen, tot stand te doen komen, te behouden of te verbeteren.

Tot slot moet buiten redelijke twijfel staan dat de werknemer/lasthebber op grond van objectieve maatstaven verplicht was mededeling te doen aan de werkgever/lastgever. Wordt tegenover laatstgenoemden open kaart gespeeld, dan is geen sprake van strafbaar handelen. Het gaat in deze bepaling dus om de objectieve goede trouw, niet om de vraag of de individuele werknemer of lasthebber te goeder trouw heeft gehandeld.

[eiser] werkte als zzp’er voor de Zorginstelling. Ter zitting heeft hij verklaard dat hij met de Zorginstelling had afgesproken zzp’ers aan te dragen. De Zorginstelling wist niet dat hij bij de zzp’ers bedongen had daarvoor een vergoeding te krijgen. Het was, volgens [eiser] , ‘zijn ding als ondernemer’ om dit verdienmodel te realiseren. De zzp’ers die hij benaderde en aandroeg zijn, aldus [eiser] , enkel door zijn introductie bij de Zorginstelling beland. Naar eigen zeggen zou voor hen de kans nihil zijn geweest om op een andere manier binnen te komen bij de Zorginstelling. Hij kwam tot die conclusie op basis van zijn ervaring en op basis van het vertrouwen dat de Zorginstelling in hem had. Als [gedaagde] zelf contact had gezocht, was zij volgens [eiser] dan ook niet aangenomen. [eiser] heeft hierover verder verklaard dat iedereen die geen kans had, door hem wèl is binnengekomen bij de Zorginstelling. De aangedragen zzp’ers konden volgens [eiser] door hem daarom € 50,- per uur, een relatief hoog bedrag in de zorg, verdienen. Daarom mocht hij er ook wel wat aan verdienen, aldus [eiser] .

De wijze waarop [eiser] optrad, maakt dat hij mogelijk moet worden beschouwd als ‘lasthebber’ van de Zorginstelling in de zin van het bepaalde in artikel 328ter Sr, gelet op de invulling die daaraan in de rechtspraak wordt gegeven. Het verzwijgen tegenover de Zorginstelling van de door hem gevraagde en ontvangen betalingen van de zzp’ers om hen te introduceren, zou in dat geval mogelijk in strijd kunnen zijn met de op hem rustende plicht om zijn lastgever hiervan op de hoogte te stellen. Door dat na te laten is mogelijk sprake van strafbaar handelen. In dat geval is de overeenkomst waaruit de betalingsverplichting voortvloeit nietig. Nu dit aspect tot op heden geen onderdeel heeft uitgemaakt van het partijdebat zullen partijen in de gelegenheid worden gesteld zich hierover uit te laten.

Mogelijke strijd met artikel 3 Waadi

[gedaagde] betoogt dat het vergoedingsbeding in strijd is met artikel 3 Waadi nu sprake is van een arbeidsverhouding met de Zorginstelling en arbeidsverhoudingen ingevolge recente jurisprudentie onder de werking van de Waadi vallen. Het vergoedingsbeding zou daardoor nietig zijn. [eiser] betwist dat dit artikel van toepassing is op zzp’ers en stelt zich op het standpunt dat dit artikel enkel ziet op de totstandkoming van arbeidsovereenkomsten.

Artikelen 1 en 3 Waadi luiden, voor zover hier van belang, als volgt:

Artikel 1. Begripsbepalingen

Lid 1, sub b. arbeidsbemiddeling: dienstverlening in de uitoefening van beroep of bedrijf

ten behoeve van een werkgever, een werkzoekende, dan wel beiden, inhoudende het behulpzaam zijn bij het zoeken van arbeidskrachten onderscheidenlijk arbeidsgelegenheid, waarbij de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht dan wel een aanstelling tot ambtenaar wordt beoogd;

Artikel 3. Verplichtingen arbeidsbemiddeling

Lid 1. Bij het verrichten van arbeidsbemiddeling wordt geen tegenprestatie van de

werkzoekende bedongen.

Artikel 3 Waadi verwoordt het ‘no fee to worker’-principe. Dit betekent een verbod om voor arbeidsbemiddeling direct of indirect een tegenprestatie van de werkzoekende te bedingen. Toegang tot arbeid moet vrij en kosteloos zijn. De strekking van dit rechtsbeginsel is bescherming bieden aan werkzoekenden tegen ongure praktijken van bepaalde intermediairs. Dit verbod is volkenrechtelijk vastgelegd in artikel 7 lid 1 van het door Nederland geratificeerde ILO-verdrag 181 en vervolgens in artikel 3 lid 1Waadi neergelegd (Kamerstukken II 2001/02, 28 465, nr. 3, p. 3). Artikel 3 Waadi is aldus gebaseerd op artikel 7 van ILO-verdrag 181.

Zowel uit de tekst van artikel 1 Waadi als uit de parlementaire geschiedenis van de Waadi volgt dat er voor de toepasselijkheid van artikel 3 lid 1 Waadi sprake dient te zijn van de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst naar burgerlijk recht (Regels voor de niet-openbare arbeidsbemiddeling en het ter beschikking stellen van arbeidskrachten (Wet allocatie arbeidskrachten door intermediairs) Kamerstukken II 1996/97, 25 264, nr. 3).

In beginsel lijkt artikel 3 Waadi dan ook niet van toepassing op onderhavige zaak. Er is immers gesteld noch gebleken dat sprake is van een tussen [gedaagde] en de Zorginstelling gesloten arbeidsovereenkomst.

Recentelijk heeft de Hoge Raad echter ten aanzien van een andere bepaling van de Waadi die niet gaat over bemiddeling maar over uitzending, te weten artikel 9a Waadi, geoordeeld dat, kort gezegd, dit artikel niet alleen ziet op arbeidsovereenkomsten maar ook op arbeidsverhoudingen (Hoge Raad 14 april 2017, ECLI:NL:HR:2017:689 (Focus on human)).

Krachtens artikel 9a Waadi, waarmee artikel 6, tweede lid, van de Uitzendrichtlijn is geïmplementeerd, legt degene die arbeidskrachten ter beschikking stelt geen belemmeringen in de weg voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst na afloop van de terbeschikkingstelling tussen de ter beschikking gestelde arbeidskracht en degene aan wie hij ter beschikking is gesteld. Volgens de Hoge Raad volgt uit de totstandkomingsgeschiedenis van artikel 9a Waadi dat de wetgever heeft beoogd artikel 6, tweede lid, van de Uitzendrichtlijn getrouw om te zetten in nationaal recht. Dit betekent dat de woorden ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst’ in artikel 9a Waadi moeten worden gelezen als ‘geen belemmeringen (…) voor de totstandkoming van een arbeidsovereenkomst of een arbeidsverhouding’, waarbij het begrip ‘arbeidsverhouding’ moet worden uitgelegd in overeenstemming met de rechtspraak van het Hof van Justitie van de Europese Unie over de Uitzendrichtlijn (HvJ EU 17 november 2016, ECLI:EU:C:2016:883 (Ruhrlandklinik)).

De werking van artikel 9a Waadi is met dit arrest aldus verruimd en de bescherming die deze bepaling biedt, kan hiermee onder omstandigheden dus ook gelden voor zzp’ers. De vraag is of deze verruiming ook voor artikel 1 lid 1 sub b jo. artikel 3 lid 1 Waadi dient te gelden. Hiervoor dient te worden gekeken naar de Uitzendrichtlijn en de Waadi.

De Uitzendrichtlijn bouwt o.a. voort op het ILO-verdrag 181 (Verslag over het voorstel voor een richtlijn van het Europees Parlement en de Raad betreffende de arbeidsvoorwaarden van uitzendkrachten (COM(2002) 149 - C5-0140/2002- 2002/0072(COD))). In artikel 6, derde lid, van de Uitzendrichtlijn is het ‘no fee to worker’- principe vastgelegd, alleen dan specifiek voor uitzendwerk:

“De uitzendbureaus rekenen de werknemers geen honoraria aan voor opdrachten in een inlenende onderneming of voor het sluiten van een arbeidsovereenkomst of het aangaan van een arbeidsverhouding met de inlenende onderneming na hun uitzendopdracht in de betrokken inlenende onderneming.”

Dit artikel is via artikel 9 Waadi in de Nederlandse wetgeving omgezet. Volgens dit artikel wordt bij het ter beschikking stellen van arbeidskrachten voor de terbeschikkingstelling geen tegenprestatie bedongen van de arbeidskracht, die ter beschikking wordt gesteld. Ook deze bepaling is terug te herleiden naar ILO-verdrag 181 (Kamerstukken II 2001/02, 28 465, nr. 3, p. 3). In de memorie van toelichting (Kamerstukken II 2010/11, 32 895, nr. 3, p. 8) wordt over de implementatie van artikel 6, derde lid, van de Uitzendrichtlijn overwogen:

Hierbij geldt volgens lid 3 wel dat de uitzendbureaus de werknemers geen honoraria mogen rekenen voor opdrachten in of het aangaan van een arbeidsovereenkomst met de inlenende onderneming na hun uitzendopdracht. Dit laatste is al afdoende in artikel 9 WAADI geregeld, waarin is bepaald dat bij de terbeschikkingstelling van arbeidskrachten geen tegenprestatie wordt bedongen van de arbeidskracht die ter beschikking wordt gesteld.

Samenvattend geldt dus dat met artikel 9 Waadi het ‘no fee to worker’- principe zoals verwoord in artikel 6, derde lid, van de Uitzendrichtlijn is omgezet in nationaal recht. Bij een richtlijnconforme interpretatie van artikel 9 Waadi, in lijn met het arrest Focus on human, zou een zzp’er die na een uitzendopdracht een arbeidsverhouding (in de zin van het arrest Ruhrlandklinik) sluit met de inlenende organisatie, dus wel de bescherming van het ‘no fee to worker’-principe via de Waadi genieten, terwijl een zzp’er die eveneens met deze organisatie eenzelfde arbeidsverhouding sluit via een bemiddelaar, de bescherming van artikel 3 Waadi, waarin hetzelfde principe is vastgelegd, mogelijk zou ontberen.

De vraag is aldus of artikel 3 Waadi naar analogie van artikel 9 en 9a Waadi en in lijn met de strekking van het ‘no fee to worker’-principe in die zin dient te worden uitgelegd dat de in die bepaling geboden bescherming eveneens geldt voor de totstandkoming van arbeidsverhoudingen. Indien dit het geval is, dient vervolgens te worden beoordeeld of de relatie tussen [gedaagde] en de Zorginstelling een arbeidsverhouding betreft. De overeenkomst waaruit de betalingsverplichting voortvloeit zou gezien het voorgaande in dat geval nietig/vernietigbaar kunnen zijn.

Vervolg procedure

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte over r.o. 4.16 en r.o. 4.28 uit te laten. Daarna zal in beginsel eindvonnis worden gewezen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De kantonrechter

verwijst de zaak naar de rol van 9 juni 2021 voor akte zijdens [eiser] waarna [gedaagde] op een nadere rolzitting een antwoordakte kan nemen;

houdt iedere verdere beslissing aan.