Rb. Arnhem, 16-11-2011, nr. 206639

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

In het tussenvonnis van 6 juli 2011 (hierna: het tussenvonnis) is overwogen dat notaris [gedaagde] niet de zorg van een redelijk handelende en redelijk bekwame notaris in acht heeft genomen omdat hij niet zelf had gecontroleerd of de royementsvolmacht de bedoelingen van [eiseres] juist en volledig weergaf en [eiseres] had geïnformeerd over de gevolgen van het royement conform de volmacht. De zaak is vervolgens naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [eiseres] over het bestaan van het causaal verband en over de omvang van de schade. Uitgangspunt daarbij was de stelling van [eiseres] dat zij, als notaris [gedaagde] haar had geïnformeerd over de levering van het perceel [betrokkene] (perceel 1778), had kunnen aangeven dat zij enkel na ontvangst van de koopsom afstand zou doen van haar hypotheekrecht. Naar aanleiding daarvan heeft de rechtbank de vraag gesteld wat er voor [eiseres] overbleef, gelet op het hypotheekrecht van Friesland Bank dat is gevestigd op perceel 1778.

In haar akte heeft [eiseres] uiteen gezet dat zij zelf eerste hypotheekhouder is gebleven, in ieder geval tot het moment dat notaris [gedaagde] op 1 maart 2010 de akte van royement heeft gepasseerd waarbij de hypotheek op het perceel 1778 is doorgehaald. Hieraan doet de hypotheekakte die [betrokken notaris] op of omstreeks 24 juli 2006 ten behoeve van Friesland heeft gepasseerd niet af, aldus [eiseres]. Gelet op het reeds bestaande hypotheekrecht van [eiseres], heeft Friesland Bank niet een eerste maar een tweede hypotheekrecht gekregen. Ter onderbouwing van haar stelling heeft [eiseres] een uittreksel van het Kadaster overgelegd met betrekking tot perceel 1778 van 28 januari 2010 waarin [eiseres] als eerste hypotheekhouder staat vermeld en Friesland Bank als tweede.

Notaris [gedaagde] heeft de juistheid van dit uittreksel niet betwist. Hij heeft alleen gesteld dat uit de ten overstaan van [betrokken notaris] gepasseerde leveringsakte volgt dat Friesland Bank een eerste recht van hypotheek had verkregen op perceel 1778. In deze stelling kan de notaris echter niet worden gevolgd. Een hypotheekrecht, zoals dat ten behoeve van [eiseres] is gevestigd, is een absoluut recht. Dat recht gaat niet verloren enkel en alleen omdat een derde, zonder vermelding van dit eerdere hypotheekrecht, later ook een hypotheekrecht op hetzelfde perceel vestigt.

De conclusie moet dan ook zijn, mede gelet op het overgelegde uittreksel van het Kadaster, dat [eiseres] al een recht van hypotheek had op perceel 1778 en dat het later gevestigde hypotheekrecht ten behoeve van Friesland Bank daar niet aan heeft afgedaan. Het is derhalve niet zo dat [eiseres], vanwege het hypotheekrecht van Friesland Bank, geen verhaal had kunnen nemen op het perceel dat is verkocht aan [betrokkene]. In zoverre is het causaal verband tussen het nalaten van notaris [gedaagde] en het niet kunnen uitwinnen van het hypotheekrecht en of het onderhandelen over het afstand doen van het hypotheekrecht in ruil voor de koopsom dan nu ook gegeven.

In het kader van het causaal verband heeft notaris [gedaagde] in zijn antwoordakte nog gewezen op artikel 6:98 Burgerlijk Wetboek (BW). Volgens notaris [gedaagde] moet de schade niet worden toegerekend aan hem maar aan [betrokken notaris]. Notaris [gedaagde] miskent echter aldus dat er een conditio sine qua non-verband bestaat tussen zijn nalaten en de geleden schade aan de zijde van [eiseres]. Hieraan doet een eventueel nalaten van [betrokken notaris] om onderzoek te doen naar het (eerste) hypotheekrecht van [eiseres] niet af. Artikel 6:98 BW heeft vervolgens betrekking op de schade die aan dat onzorgvuldig handelen van notaris [gedaagde] kan worden toegerekend. Het onzorgvuldig handelen van notaris [gedaagde] bestond daarin, zoals ook hiervoor is overwogen, dat hij een royementsakte heeft gepasseerd die niet in overeenstemming was met de wil van [eiseres]. De schade die daaraan kan worden toegerekend is het verlies van het hypotheekrecht dat ten behoeve van [eiseres] was gevestigd. Het verlies van het hypotheekrecht kan aldus worden toegerekend aan het royement.

Vervolgens ligt de vraag voor hoe groot de schade is die [eiseres] hierdoor heeft geleden en meer in het bijzonder de vraag wat de omvang is van de vordering ter zake waarvan [eiseres] zekerheid heeft gederfd.

Met betrekking tot de omvang van de schade heeft de rechtbank in het tussenvonnis reeds overwogen dat wel is gebleken van het bestaan van een vordering van [eiseres] op [betrokkene 2] maar niet helder is wat de omvang van deze vordering is en wat de gevolgen zijn van de schikking die [eiseres] inmiddels heeft getroffen met [betrokken notaris] ter zake van het deelperceel 1777 voor een bedrag van EUR 125.000,00.

[eiseres] heeft vervolgens in haar akte naar voren gebracht dat zij op grond van het vonnis van 20 mei 2009 dat is gewezen in de zaak tussen [betrokkene 2] en haarzelf per 3 augustus 2011 een vordering heeft van EUR 395.364,29. Dit bedrag is volgens haar de optelsom van de in het vonnis toegewezen bedragen inclusief rente tot 3 augustus 2011 en van de totale som van de toegewezen dwangsommen. Ter onderbouwing van haar stelling op dit punt heeft [eiseres] gewezen op het vonnis van 20 mei 2009, de berekening door de deurwaarder en naar een (recente) renteberekening.

Het is de rechtbank echter niet duidelijk hoe [eiseres] tot een totaal bedrag van EUR 395.364.29,00 komt. Uit het vonnis van 20 mei 2009 en de overgelegde renteberekeningen volgt slechts een totaal van (EUR 243.428,71 + 46.984,68=) EUR 290.413,39. Nu een nadere toelichting met betrekking tot het meerdere ontbreekt, zal de rechtbank in het navolgende uit gaan van dit bedrag.

Weliswaar heeft notaris [gedaagde] het bestaan van de vordering op [betrokkene 2] betwist omdat er geen stukken zijn waaruit de actuele situatie blijkt, met uitzondering dan van de laatste renteberekening, maar daar gaat de rechtbank aan voorbij. Uit stelling van [eiseres] dat zij een vordering tot voornoemd bedrag heeft, kan worden afgeleid dat er volgens [eiseres] niet is afgelost op die vordering. Van haar kan moeilijk worden verlangd dat zij daarvan stukken overlegt.

Voor het overige passeert de rechtbank de optelling van notaris [gedaagde] nu daarin niet is meegenomen de rente tot 3 augustus 2011.

[eiseres] heeft verder gesteld dat zij nog een vordering heeft op [betrokkene 2] wegens het niet nakomen van de verplichting tot het doorleggen van een tweetal kettingbedingen zoals opgenomen op pagina 7 van de leveringsakte van 8 juli 205. Nu [betrokkene 2] tweemaal een perceel heeft geleverd en in beide gevallen het kettingbeding niet heeft doorgelegd, heeft [eiseres] een vordering van EUR 100.000,00 voor het niet doorleggen van kettingbedingen, aldus [eiseres].

Notaris [gedaagde] heeft echter betwist dat [eiseres] deze vordering op [betrokkene 2] heeft en dat deze vordering onder het bereik van het hypotheekrecht valt.

In het midden kan blijven of [eiseres] inderdaad ook nog deze vordering had van EUR 100.000,00 op [betrokkene 2], nu reeds op grond van hetgeen onder 2.10 is overwogen duidelijk is dat [eiseres] een vordering had op [betrokkene 2] van in elk geval EUR 290.413,39. Indien, zoals beide partijen ook doen, rekening wordt gehouden met het bedrag van EUR 125.000,00 dat [eiseres] heeft ontvangen doordat een schikking is getroffen inzake het hypotheekrecht dat [eiseres] op het perceel van Wolterink had, resteert een vordering die meer bedraagt dan de koopprijs van het perceel dat als zekerheid diende voor haar vordering. Die koopprijs was immers EUR 140.000,00 terwijl de vordering op [betrokkene 2] minimaal (EUR 290.413,39 – EUR 125.000,00=) EUR 165.413,39 bedraagt. Het is voor het antwoord op de vraag of [eiseres] de koopsom van EUR 140.000,00 had ontvangen als haar hypotheekrecht niet teniet was gegaan voldoende om vast te stellen dat de vordering ter zake waarvan dat hypotheekrecht was gevestigd in elk geval nog meer bedroeg dan EUR 140.000,00.

Een volgende vraag is dan of [eiseres] dit bedrag van EUR 140.000,00 ook daadwerkelijk had verkregen als haar hypotheekrecht niet door royement teniet was gegaan. Daarbij staat voorop dat er geen reden is om te betwijfelen dat de koopprijs conform de marktwaarde was ten tijde van de koop. Daar kan wel aan worden toegevoegd dat, indien [eiseres] gebruik zou hebben gemaakt van haar bevoegdheid om het zekerheidsrecht (indien dat niet door royement verloren was gegaan) uit te winnen zij hoogstwaarschijnlijk niet de onderhandse verkoopwaarde maar de executiewaarde zou hebben ontvangen. Het is een feit van algemene bekendheid dat de executiewaarde lager is dan de onderhandse verkoopwaarde terwijl op die opbrengst ook de kosten executie nog in mindering moeten worden gebracht.

Een alternatief zou zijn geweest om, zoals ook is gebeurd met het perceel van [betrokkene] is gebeurd, een schikking te treffen met de eigenaar of om (opnieuw) een regeling te treffen met [betrokken notaris]. De stelling van [eiseres] omtrent de gevolgen van het teniet gaan van het hypotheekrecht ziet daar ook op. In dat verband is van belang dat uitgangspunt bij een schikking is dat beide partijen water bij de wijn doen. Dat betekent dat het ook in deze situatie niet aannemelijk is dat [eiseres] de gehele koopsom in handen zou hebben verkregen. Hieraan doet de stelling van [eiseres] die stelt dat de zoon van haar (middellijk) bestuurder interesse had in het perceel en dat een koopprijs van EUR 140.000,00 dan niet denkbeeldig zou zijn geweest niet af. Ook als dit juist zou zijn, betekent dit nog niet dat die gehele koopsom aan [eiseres] ten goede zou zijn gekomen.

De schade van [eiseres] als gevolg van het tenietgaan van het hypotheekrecht kan, gelet op het voorgaande, dan ook niet worden begroot op EUR 140.000,00. Zij zal worden begroot op een lager bedrag. De rechtbank stelt dat bedrag in het onderhavige geval ex aequo et bono vast op EUR 125.000,00. De rechtbank sluit dan aan bij het schikkingsbedrag dat [betrokken notaris] aan [eiseres] heeft betaald ten aanzien van een ander perceel. Door partijen is namelijk niet (gemotiveerd) gesteld dat en hoe dit andere perceel aanzienlijk afweek van perceel 1778.

De conclusie is, gelet op het voorgaande, dat [eiseres] door het royement haar hypotheekrecht niet heeft kunnen verzilveren en dat zij daardoor schade heeft geleden, welke schade wordt begroot op EUR 125.000,00.

Tenslotte dient nog te worden beslist op het verzoek van notaris [gedaagde] om terug te komen op het in r.o. 4.16 van het tussenvonnis neergelegde oordeel inzake eigen schuld. Volgens notaris [gedaagde] heeft de rechtbank de geldende causale verdelingsmaatstaf miskend omdat zij de mate van verwijtbaarheid van het handelen van de notaris van belang zou hebben geacht voor de vraag of de schade (mede) een gevolg is van een omstandigheid die aan [eiseres] kan worden toegerekend.

In r.o. 4.16 van het tussenvonnis heeft de rechtbank beslist dat er geen ruimte is voor vermindering van de schadevergoedingsplicht in de zin van artikel 6:101 BW wegens deskundige bijstand. Er is op dat punt sprake van een eindbeslissing waar de rechtbank in het vervolg van de procedure in beginsel zelf aan gebonden is. Voor een heroverweging is slechts onder bijzondere omstandigheden plaats. De achtergrond daarvan is dat moet worden voorkomen dat de rechtbank op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. De eisen van een goede procesorde brengen evenwel mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing.

Voor een heroverweging is in het onderhavige geval geen plaats. Notaris [gedaagde] is in zijn verzoek uitgegaan van een verkeerde lezing van de desbetreffende overweging in het tussenvonnis. In r.o. 4.1.6 is niet de mate van verwijtbaarheid als uitgangspunt bij de beoordeling genomen maar is vastgesteld dat het eventuele nalaten van de advocaat van [eiseres] geen omstandigheid is die de schade (mede) heeft veroorzaakt. De schade van [eiseres] is, zo volgt uit de overweging, veroorzaakt door het verzuim van de notaris om zijn onderzoeks- en informatieplicht na te leven.

Ten overvloede wordt overwogen dat de stelling van notaris [gedaagde] dat hij er juist vanwege de (deskundige) bijstand van een advocaat op mocht vertrouwen dat [eiseres] de reikwijdte van de akte had begrepen, miskent dat in het onderhavige geval niet de bijzondere waarschuwingsplicht van de notaris in het geding is, waarvan het bestaan afhangt van de deskundigheid en/of de deskundige bijstand van een partij, maar de wilscontrolerende functie. In de uitoefening van die functie is de notaris tekort geschoten en dat heeft er toe geleid dat er een volmacht tot stand is gekomen die niet strookte met de wil van [eiseres]. Het betreft hier een eigen verplichting van de notaris waarvan hij de uitvoering niet aan een ander kan of mag overlaten. Voor vermindering van de vergoedingsplicht wegens deskundige bijstand is in het onderhavige geval dan ook geen plaats.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat de vordering van [eiseres] toewijsbaar is tot een bedrag van EUR 125.000,00.

Notaris [gedaagde] zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiseres] worden begroot op: