Rb. Overijssel, 10-05-2022, nr. C/08/279814 / KG ZA 22-91

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding met producties,

- de van de zijde van Forest Projects overgelegde producties,

- de mondelinge behandeling gehouden op 26 april 2022,

- de pleitnota van Forest Projects.

Ten slotte is vonnis bepaald.

Partijen zijn verdeeld over de voortzetting van de productie van casco bouwelementen. Volgens Heeren XVII moet Forest Projects de productie per direct hervatten. Forest Projects stelt zich op het standpunt dat Heeren XVII eerst een addendum bij de tussen partijen gesloten overeenkomst moet ondertekenen en openstaande rekeningen moet betalen. In dit kort geding zal de voorzieningenrechter hierover een beslissing nemen.

De voorzieningenrechter gaat hieronder eerst in op de feiten en de vorderingen. Hierna volgt de beoordeling van de vorderingen en de beslissing.

Heeren XVII verhuurt (kantoor)ruimtes. Forest Projects houdt zich bezig met de ontwikkeling en productie van bouwelementen. Forest Living B.V. (hierna: Forest Living) is enig bestuurder en aandeelhouder van Forest Projects. Heeren XVII is certificaathouder van aandelen in Forest Living.

Heeren XVII en Forest Projects hebben een aannemingsovereenkomst met elkaar gesloten waarbij Heeren XVII aan Forest Projects de opdracht heeft verstrekt tot het produceren, leveren en monteren van Forest bouwelementen en het bouwen van een casco kantoorpand met deze bouwelementen. In artikel 2 van de aannemingsovereenkomst hebben partijen afspraken vastgelegd over de prijs voor de opdracht en de betaling hiervan. Hierin staat onder meer het volgende:

“Artikel 2 - Aanneemsom

1. Aannemer ontvangt voor het produceren van alle benodigde casco bouwelementen (Forest Elementen (kern gelamineerd met 2x24 mm Kerto hout laag) inclusief benodigde houten portaal op de begane grond en het voorportaal een Aanneemsom van € 323.699,01 exclusief éénentwintig procent (21%) omzetbelasting. Het percentage omzetbelasting is onder voorbehoud van eventuele wijzigingen. Zie afbeelding van de benodigde elementen in samenstelling bijlage.

2. De verdere Aanneemsom bestaat uit de volgende posten die op basis van regie worden doorberekend en worden voorgelegd aan de Opdrachtgever voor akkoord, bij bepaalde posten is een maximum vastgesteld. Op basis van regie wordt er gewerkt met een open calculatie, offertes en facturen van derden worden bijgeleverd en met een opslag van 5% doorbelast i.v.m. risico Aannemer (onderstaande lijst is een niet-limitatieve opsomming en gebeurd in overleg met Opdrachtgever);

3. Op basis van regie: Productie, bouw, levering nutshok met bijkomende werkzaamheden en materialen zoals gezamenlijk overeengekomen.

4. Facturering Opdachtgever betaalt de Aanneemsom in termijnen zoals omschreven staat in artikel 2.1.

1e termijn 10% bij opdracht en

2e termijn 10% gereed tekenwerk casco bouwconstructie inclusief element lijst

3e termijn 20 % bij aanbetaling materiaal

4e termijn 30% bij levering materiaal afgifte eigendomsverklaring materiaal

5e termijn 20% bij start productie

6e termijn 10% bij oplevering

5. Facturering: Opdrachtgever betaalt de verdere Aanneemsom zoals omschreven staat in artikel 2.2. op basis van regie. Na akkoord orderbevestiging en bij het ontvangen van de factuur van derden, wordt deze direct doorbelast van Aannemer naar Opdrachtgever. Gewerkte eigen uren op locatie bij Opdrachtgever worden tweewekelijks door gefactureerd met bijvoeging urenstaten.

(…)”

Artikel 3 - Datum aanvang en uitvoeringstermijn

1. Aannemer begint gelijk na het tekenen van de overeenkomt met de uitvoering van het Werk. Materiaal wordt besteld en bij levering na de zomer zal in oktober 2021 worden gestart met de productie en aansluitend worden gebouwd.

2. Aannemer moet het Werk met beperkte onderbreking uitvoeren en zal het Werk zo spoedig mogelijk opleveren. Gezien de Opdrachtgever en Aannemer afhankelijk zijn van derden kan er geen definitieve opleverdatum worden vastgelegd maar zal uiterlijk 1 april 2022 zijn. Onder voorboud dat er minimaal 100 werkbare dagen zijn geweest na oplevering fundering en staalframe (datum nog niet bekend).”

Na onderling overleg hebben partijen in september 2021 besloten dat de begeleiding, aansturing en coördinatie buiten de bouwplaats van Forest Projects op Heeren XVII overgaat. Op 28 januari 2022 is de taakverdeling verder gewijzigd, in die zin dat de hele montage casco, begeleiding aansturing en coördinatie van het project op Heeren XVII komt te rusten.

In februari 2022 is gestart met de bouw van het kantoorpand.

Heeren XVII heeft op 2 februari 2022 een brief naar Forest Projects gestuurd met het verzoek om de daarin opgenomen wijzigingen ten aanzien van de aannemingsovereenkomst voor akkoord te ondertekenen. Forest Projects heeft de brief niet ondertekend, maar heeft in plaats daarvan een addendum op de aannemingsovereenkomst opgesteld en Heeren XVII verzocht dit addendum te ondertekenen. Heeren XVII heeft niet met het addendum ingestemd. Vervolgens hebben er verscheidene besprekingen tussen partijen plaatsgevonden, maar zijn partijen het niet eens geworden over de inhoud van het addendum.

In een e-mail van 11 maart 2022 heeft Forest Projects aangekondigd dat zij een urenstaat aan Heeren XVII zal overhandigen met de uren die zij op regiebasis heeft gemaakt. Op 15 maart 2022 heeft Forest Projects de urenstaat opgestuurd met het verzoek deze te accorderen. Vervolgens heeft Forest Projects op 26 maart 2022 een brief naar Forest Projects gestuurd waarin zij aankondigt haar werkzaamheden op te schorten omdat Heeren XVII niet heeft ingestemd met het addendum. Ook verzoekt zij om betaling van de meegestuurde facturen. Het gaat om een factuur met betrekking tot de urenstaat ter hoogte van € 64.783,40 en om een factuur ter hoogte van € 125.726,99 met als omschrijving “Som van kosten t.b.v. productieverlenging (…)”. Heeren XVII heeft beide facturen niet betaald.

Heeren XVII heeft de eerste vijf termijnen zoals omschreven in artikel 2.4 van de aannemingsovereenkomst betaald.

Heeren XVII vordert:

I. veroordeling van Forest Projects tot het onmiddellijk hervatten van de productie van alle benodigde casco bouwelementen, zijnde de productie van de complete batches casco bouwelementen genummerd 8, 10, 11 en 12 inclusief de daarbij behorende specials en kleine onderdelen conform de tekeningen van gedaagde in voornoemde nummervolgorde alsmede de lateibalken 8, 9, en 10, elke week een batch casco bouwelement en een batch lateibalken en de ontbrekende bouwdelen als weergegeven in randnummer 56 van deze dagvaarding te leveren op vrijdag, de eerste levering op de eerste vrijdag een week na dit vonnis, onder verbeurte van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, dat Forest Projects daarmee in gebreke blijft, althans een in goede justitie te bepalen dwangsom;

II. een verbod tot het vervreemden en/of beschikbaar stellen van de productiestraat waarmee Forest Projects de onder I. genoemde batches moet produceren en leveren voor de duur van de productie en levering van de batches casco bouwelementen en lateibalken onder verbeurte van een dwangsom ineens van € 100.000,00 bij het schenden van dit verbod, dan wel een in goede justitie te bepalen dwangsom;

III. Forest Projects te veroordelen in de kosten van deze procedure.

Heeren XVII heeft aan de vorderingen ten grondslag gelegd dat Forest Projects tekortschiet in de nakoming van de aannemingsovereenkomst. Met de gevraagde voorzieningen wil zij nakoming van de aannemingsovereenkomst afdwingen. Zij stelt een spoedeisend belang bij haar vorderingen te hebben omdat zij nu met onafgebouwd bouwwerk zit dat blootstaat aan wind- en waterinvloeden en dat zij bovendien schade lijdt doordat het werk niet tijdig is opgeleverd.

Forest Projects concludeert tot afwijzing van de vorderingen. Ten aanzien van vordering I. beroept zij zich op opschorting. Zij stelt dat zij haar werkzaamheden mag opschorten omdat Heeren XVII weigert het addendum op de aannemingsovereenkomst goed te keuren en omdat zij de facturen van 26 maart 2022 niet heeft betaald. Wat betreft vordering II. heeft zij aangevoerd dat de productiestraat in eigendom is van Forest Living en het daarom niet in haar macht ligt om aan de gevraagde voorziening te voldoen.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Hervatten productie

Onder I. vordert Heeren XVII dat Forest Projects de volledige productie zoals omschreven in de aannemingsovereenkomst zal hervatten. De voorzieningenrechter zal deze vordering gedeeltelijk toewijzen en legt hier uit waarom en hoe.

Spoedeisend belang

Voor toewijzing van een vordering in kort geding is nodig dat er een spoedeisend belang is bij die vordering. Heeren XVII heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang heeft bij de vordering tot hervatting van de productie. Vast staat dat het kantoorpand nu half af is en nog niet wind- en waterdicht is. Los van de overige belangen die Heeren XVII heeft gesteld is dit aspect al een voldoende spoedeisend belang bij de gevraagde voorziening.

Opschorting

Partijen zijn het erover eens dat Forest Projects op grond van de aannemingsovereenkomst verplicht is de werkzaamheden uit te voeren die Heeren XVII heeft opgesomd in vordering I. Forest Projects heeft die werkzaamheden echter stilgelegd, omdat zij zich beroept op opschorting.

Voor een geslaagd beroep op opschorting is nodig dat:

Forest Projects heeft drie redenen genoemd voor haar beroep op opschorting, namelijk: Heeren XVII weigert het addendum op de aannemingsovereenkomst te tekenen, Heeren XVII betaalt de factuur voor de regie-uren niet en Heeren XVII betaalt de factuur voor de productieverlening niet.

- niet ondertekenen addendum

Dat Heeren XVII weigert het addendum te onderteken is geen gegronde reden voor opschorting, omdat Heeren XVII daartoe niet verplicht is. Dat partijen het erover eens zijn dat meerdere werkzaamheden die op grond van de aannemingsovereenkomst door Forest Projects zouden worden uitgevoerd, naar Heeren XVII zijn overgeheveld, betekent niet dat Heeren XVII daarom verplicht is in te stemmen met het addendum dat Forest Projects heeft opgesteld. In dat addendum staat nog een groot aantal andere aspecten genoemd dat niet direct samenhangt met de nieuwe taakverdeling en dat ook niet tussen partijen is overeengekomen.

- factuur regie-uren

Dat Heeren XVII de factuur van 26 maart 2022 die ziet op regie-uren van Forest Projects niet heeft betaald kan, vooruitlopend op een eventuele bodemprocedure, voorlopig wel worden aangemerkt als een gegronde reden voor opschorting. Onder 2.2. en 2.3. van de aannemingsovereenkomst is een groot aantal werkzaamheden genoemd waarvoor Forest Projects op basis van regie zou factureren. Op 15 maart 2022 heeft Forest Projects de urenstaten hiervan al naar Heeren XVII gestuurd met het verzoek deze te accorderen. Dit heeft Heeren XVII niet gedaan. Forest Projects heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat zij werkzaamheden heeft verricht en kosten heeft gemaakt die zij op basis van artikel 2.2. en 2.3. op basis van regie aan Heeren XVII in rekening mocht brengen. Ter zitting heeft Heeren XVII verklaard dat zij voor het kantoorpand nog geen enkele betaling heeft gedaan voor werkzaamheden die Forest Projects op basis van regie heeft verricht of heeft laten verrichten.

Ook wanneer de omvang van de vordering die Forest Projects in dit verband heeft op Heeren XVII nog niet vast staat, kan Forest Projects een gerechtvaardigd beroep op opschorting doen. Wel moet voldaan zijn aan de hiervoor genoemde eisen van voldoende samenhang en proportionaliteit. Naar het voorlopig oordeel is aan deze eisen wel voldaan voor zover Forest Projects zich beroept op opschorting van de werkzaamheden die zij op basis van regie mag factureren. Voor opschorting van de werkzaamheden die vallen onder de aanneemsom is hieraan niet voldaan, omdat Heeren XVII met uitzondering van de zesde termijn de volledige aanneemsom heeft betaald. Dat betekent dat Forest Projects de werkzaamheden die vallen onder 2.1. van aannemingsovereenkomst niet mag opschorten.

Ter zitting heeft Forest Projects uitgelegd dat casco elementen die in artikel 2.1. van de aannemingsovereenkomst zijn beschreven niet compleet zijn zonder aanbrenging van de MGO beplating, zoals genoemd onder bullet 2 van artikel 2.2. van de aannemingsovereenkomst. In dat licht oordeelt de voorzieningenrechter dat Forest Projects ook de werkzaamheden die onder 2.2. van de aannemingsovereenkomst vallen niet mag opschorten, voor zover die werkzaamheden nodig zijn om de casco bouwelementen compleet te maken.

- factuur productieverlenging

In het kader van dit kort geding kan niet worden vastgesteld of Heeren XVII kosten verschuldigd is aan Forest Projects voor de vertraging in de productie. Partijen verschillen van mening over wie verantwoordelijk is voor die vertraging en welke schade door de vertraging veroorzaakt is. De voorzieningenrechter kan in dit kort geding daarom niet beoordelen of Forest Projects zich terecht op opschorting beroept voor het onbetaald laten door Heeren XVII van de factuur voor de productieverlenging. Maar dat hoeft ook niet, omdat opschorting al was toegestaan vanwege betaling van de factuur voor de regie-uren.

- tussenconclusie

Gelet op het voorgaande beroept Forest Project zich naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter terecht op opschorting waar het gaat om de werkzaamheden die genoemd zijn onder 2.2. en 2.3., behalve voor zover die werkzaamheden zien op het produceren van de casco bouwelementen. Voor wat betreft de werkzaamheden die genoemd zijn onder 2.1. van de aannemingsovereenkomst kan Forest Projects zich niet op opschorting beroepen. Dit betekent dat vordering I. wordt toegewezen voor wat betreft de onder 2.1. genoemde werkzaamheden en de onder 2.2. genoemde werkzaamheden voor zover die werkzaamheden noodzakelijk zijn om de casco bouwelementen compleet te maken.

Dwangsom

Ter zitting heeft Forest Projects verklaard dat de productie binnen 2 á 3 maanden gereed kan zijn. De voorzieningenrechter zal de gevorderde dwangsom daarom in die zin toewijzen, dat Forest Projects een dwangsom van € 1000,00 per dag verschuldigd zal zijn, een dagdeel daaronder begrepen, wanneer de productie van de bouwelementen niet binnen drie maanden na de datum van dit vonnis is voltooid, met een maximum van € 20.000,00.

Verbod op vervreemding productiestraat

Onder II. heeft Heeren XVII een verbod tot vervreemding van de productiestraat gevorderd. Forest Projects heeft aangevoerd dat niet zij maar Forest Living eigenaar is van de productiestraat en dat het niet in haar macht ligt over de productiestraat te beslissen. Heeren XVII heeft niet betwist dat de productiestraat van Forest Living is. Zij heeft echter gesteld dat Forest Projects en Forest Living zo nauw met elkaar verweven zijn, dat het wel binnen de invloedssfeer van Forest Projects ligt wat er met de productiestraat gebeurt. Hierin gaat de voorzieningenrechter niet mee. Forest Living en Forest Projects zijn op zichzelf staande rechtspersonen. Dat zij verwevenheid met elkaar hebben is onvoldoende om aan te nemen dat Forest Projects (mede) beschikkings- en beslissingsbevoegd is over de productiestraat. Vordering II. wordt daarom afgewezen.

Proceskosten

Omdat beide partijen gedeeltelijk in het gelijk en gedeeltelijk in het ongelijk worden gesteld, zal de voorzieningenrechter de proceskosten compenseren. Dit betekent dat partijen elk hun eigen kosten dragen.

Uitvoerbaarheid bij voorraad

Heeren XVII heeft geen uitvoerbaarheid van voorraad van het vonnis gevraagd. Gelet op de aard van dit kort geding zal de voorzieningenrechter het vonnis ambtshalve uitvoerbaar bij voorraad verklaren.

De kantonrechter

veroordeelt Forest Projects om met onmiddellijke ingang de productie van de casco bouwelementen zoals bedoeld onder 2.1. van de aannemingsovereenkomst te hervatten, evenals de werkzaamheden onder 2.2. van de aannemingsovereenkomst voor zover die werkzaamheden nodig zijn voor het compleet maken van de casco bouwelementen als bedoeld onder 2.1. van de aannemingsovereenkomst;

veroordeelt Forest Projects tot betaling van een dwangsom van € 1.000,00 per dag, een dagdeel daaronder begrepen, wanneer Forest Projects de onder 6.1. bedoelde werkzaamheden niet uiterlijk op 10 augustus 2022 heeft voltooid, tot een maximum van

€ 20.000,00;

compenseert de proceskosten zodat ieder van partijen de eigen kosten draagt;

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde.