II.4.3.2.2 Bepaaldheid van verbintenissen…

Het onderwerp van de verbintenis dient steeds in voldoende mate te zijn bepaald. Rutten merkt op dat de eis van voldoende bepaaldheid enkel praktisch belang heeft voor verbintenissen uit overeenkomst, omdat de verbintenissen die uit de wet voortvloeien steeds met de nodige bepaaldheid zijn omkleed.1 De eis van voldoende bepaaldheid heeft evenwel ook praktisch belang voor verbintenissen uit een uiterste wilsbeschikking.2 Sinds 1 januari 2003 heeft, door het toen ingevoerde erfrecht, de testeervrijheid aanzienlijk terrein gewonnen. Er worden steeds flexibelere uiterste willen mét keuzeverlening voor anderen gemaakt. Hierbij mag het bepaaldheidsvereiste mijns inziens niet uit het oog worden verloren.3 Hoeveel keuzes mogen er aan een ander worden gegeven? De wet is hierover verre van duidelijk. En ook in de literatuur is over de bepaaldheid van de uiterste wilsbeschikking en de daaruit voortkomende verbintenissen nagenoeg niets geschreven.4 Het is om deze reden dat ik hierna de bepaaldheid van verbintenissen uit overeenkomst, zoals de schenking, nader bestudeer.5 Wat is hierover opgemerkt in de wet en in de literatuur en wat kan hieruit vervolgens voor de bepaaldheid van verbintenissen uit de uiterste wilsbeschikking worden geleerd?

Alvorens ik de stap naar het huidige verbintenissenrecht maak, volg ik de reeds bewandelde route en besteed ik nog aandacht aan het bepaaldheidsvereiste zoals dat tot uitdrukking kwam in het oude BW.

In art. 1368, 1369 en 1370 oud BW heeft de wetgever getracht het bepaaldheidsvereiste voor verbintenissen uit overeenkomst nader in te kleden. De wetgever zou hierin slechts gebrekkig zijn geslaagd:

Art. 1368, 1369 en 1370 oud BW meldden niets over de bepaaldheid van het onderwerp van verbintenissen. Ze zagen namelijk slechts op de bepaaldheid van de zaak, zoals het huis of de boekenkast.7 En zelfs ten aanzien van de vraag naar de bepaaldheid van zaken, vertelden de bovengenoemde artikelen bitter weinig.

Art. 1368 oud BW schreef voor dat ‘de zaken welke in den handel zijn kunnen alleenlijk het onderwerp van overeenkomst uitmaken.’ Daarmee was niets gezegd over de mate van bepaaldheid van zaken.8 Ook art. 1370 lid 2 oud BW zei hierover niets. In dit artikel was enkel vastgelegd dat men in de regel geen afstand kon doen van een erfenis die nog niet was opengevallen, noch enig beding hierover kon aangaan, ook niet met toestemming van de erflater (vgl. in dit kader art. 4:4 BW).9 In art. 1370 lid 1 oud BW was evenwel neergelegd dat toekomstige zaken in beginsel het onderwerp van een overeenkomst konden zijn. In het woord ‘toekomstig’ lag besloten dat over zaken kon worden beschikt, terwijl de bestaanskans van de zaken onzeker was.10 Het leek daarmee met de bepaaldheid van zaken niet zo nauw te komen. Hetgeen mijns inziens door art. 1369 oud BW werd bevestigd:

Zaken in overeenkomsten hoefden niet individueel te zijn bepaald. Het was voldoende dat zij naar soort bepaald waren. Evenmin hoefde de zaak, de soort zaken of de hoeveelheid van de zaak bij aanvang van de overeenkomst vast te staan. Bepaalbaarheid voldeed. De zaak, soort zaken of hoeveelheid kon dan ook op een later tijdstip door een persoon of door omstandigheden nader worden vastgesteld.11

Rutten geeft hierbij overigens aan dat er evenwel soorten in soorten bestaan en dat art. 1369 lid 1 oud BW niet meebracht dat aan het bepaaldheidsvereiste was voldaan indien de zaak ten aanzien van haar soort was bepaald. Of aan het bepaaldheidsvereiste was voldaan, dient zijns inziens steeds naar de omstandigheden te worden beoordeeld. Toch voorzag hij geen moeilijkheden bij de toepassing van deze wetsbepaling, die hij overigens als overbodig heeft aangeduid:

Deze aanduiding als overbodig is kennelijk ook door de minister gedeeld. Hij heeft de bepalingen over de bepaaldheid van een zaak naar soort en hoeveelheid (art. 1369 oud BW) weggelaten in het huidige BW.13

Met de bepaaldheid van zaken luisterde het dus niet zo nauw. Maar hoe zat het met de bepaaldheid van het onderwerp, ofwel met de bepaaldheid van het voorwerp van de verbintenis? De wettelijke bepalingen die volgen op art. 1356 oud BW gaven hierover geen indicatie. Wat kan hierover uit de literatuur worden afgeleid? Ik bekijk dit in de onderstaande paragraaf.

Wanneer was het onderwerp van een overeenkomst onder het oude BW voldoende bepaald?

Een geheel onbepaald voorwerp maakte de verbintenis onder het oude recht ongeldig.15 Diende de verbintenis dan steeds in alle bijzonderheden te zijn bepaald? Het

antwoord op deze vraag luidde ontkennend:

Met het ‘later verkrijgen’ van de bepaalbaarheid werd bedoeld:

Het gegeven dat de nadere bepaling van de prestatie door de handeling van een derde, door een van de partijen of door de rechter kon geschieden, laat doorschemeren dat het bepaaldheidsvereiste niet een onrekbaar vereiste is dat telkens strikt dient te worden opgevat. De inhoud van de prestatie hoefde immers niet in volledigheid te zijn bepaald, maar kon op een later moment worden aangevuld. Deze vaststelling is in het kader van de uitleg van het bepaaldheidsvereiste voor de uiterste wilsbeschikking zeer interessant. Zou een derde of bijvoorbeeld een begiftigde daar (ten aanzien van de uiterste wilsbeschikking) ook de prestatie nader kunnen bepalen? Op deze vraag ga ik in het volgende hoofdstuk (hoofdstuk 5) nader in.18

Bolweg19 merkt op dat voldoende bepaald wil zeggen: bepaalbaar aan de hand van objectieve maatstaven. Dit zou erop kunnen duiden dat er volgens hem voor bepaalbaarheid aan de hand van subjectieve elementen, zoals het oordeel van een derde, geen plaats is (en voor wilsdelegatie zodoende evenmin). Toch zal Bolweg dit niet hebben bedoeld, want hij merkt eveneens op dat:

De ‘objectieve maatstaf’ van Bolweg kan dus toch ook subjectieve elementen bevatten. Ik meen dat Bolweg met zijn ‘objectieve maatstaf’ bedoeld dat in de overeenkomst duidelijk moet zijn vastgelegd hoe de concretisering van de inhoud van de overeenkomst zal plaatsvinden (‘deskundige X zal het bedrag dat verschuldigd is bepalen’). Ofwel de vaststelling van de inhoud dient te geschieden aan de hand van tevoren vaststaande criteria, die evenwel ook het oordeel van een derde of een der partijen kunnen omvatten. Dit is ook de regel van de rechtspraak, zoals ik hierna zal toelichten.