4.3.3 Toestemming voor bestemmingswijziging

Dat de erfpachter toestemming van de erfverpachter nodig had voor wijziging van de bestemming of het gebruik van de onroerende zaak was al in de eerste ontwerpen opgenomen en heeft geen aanleiding gegeven tot discussie. Gedurende de wetsgeschiedenis werd wel enige aandacht geschonken aan de vraag of bij weigering van deze toestemming de erfpachter ook een beroep op de kantonrechter moest kunnen doen. De analogie was hier het recht van vruchtgebruik. Uiteindelijk werd afgezien van een vergelijkbare regeling voor het recht van erfpacht.

In zijn eerste nota over titel 5.7 BW had Beekhuis zich de vraag gesteld of de toestemming van de grondeigenaar voor het wijzigen van de bestemming van de zaak moest kunnen worden vervangen door de toestemming van de rechter, zoals ook was geregeld voor het recht van vruchtgebruik.1 In de toelichting op het eerste ontwerp kwam Beekhuis daarop echter terug:

De voorwaarde die van oudsher bij bestemmingswijziging aan toestemming werd gesteld, dat de onroerende zaak door de verandering van gebruik of bestemming in waarde achteruit ging, maakte een rechterlijke machtiging niet nodig of niet wenselijk. Bij vruchtgebruik gold een dergelijke voorwaarde niet, was toestemming voor bestemmingswijziging altijd vereist en kon deze vervangen worden door toestemming van de rechter. Niet bleek of de lastige vaststelling van de waardevermindering bij erfpachtrechten bij dit oordeel een rol heeft gespeeld. In de concept-toelichting op het tekstvoorstel voor het gewijzigd ontwerp van maart 1970 heette het wel dat de voorwaarde waardevermindering een belemmering vormde voor de vervangende machtiging van de rechter voor toestemming voor bestemmingswijziging.3 Tijdens de consultaties van de preadviseurs bleek dat de vereiste waardevermindering van de onroerende zaak in de praktijk niet altijd werd toegepast. Preadviseur Treurniet stelde dat in de praktijk bij industriële erfpachtrechten bestemmingswijziging ook uitgesloten werd indien de waarde van de onroerende zaak niet verminderde, en vroeg zich af of een dergelijk beding onder het nieuwe recht nog gemaakt zou kunnen worden.4 Beekhuis antwoordde bevestigend, partijen konden in de akte van vestiging afwijken het bepaalde in het tweede lid.5 Preadviseur Plantenga wees erop dat een grondeigenaar ook een niet-financieel belang kon hebben bij een bepaald gebruik van de zaak, zoals een planologisch, landschappelijk of milieubelang, zodat de voorwaarde ‘indien daardoor de waarde van de zaak zou verminderen’ naar zijn mening te eng geformuleerd was.6 Regeringscommissaris Snijders was in zijn eerste nota over titel 5.7 BW van mening dat voor alle vormen van bestemmingswijziging toestemming van de erfverpachter nodig was, ook indien de erfpachter met toestemming van de erfverpachter de bestemming had gewijzigd en deze daarna weer terug wilde naar de oorspronkelijke bestemming.7

Het wegvallen van de vereiste waardevermindering van de zaak verliep via de omweg van de vervallenverklaring. Indien de erfpachter zijn verplichtingen uit het erfpachtrecht niet nakwam door de afgesproken bestemming van de grond te wijzigen zonder dat de onroerende zaak daardoor in waarde achteruit ging, kon de erfverpachter er veel belang bij hebben van de erfpachter af te komen. Dat leidde tot de conclusie dat de in art. 5.7.1.3 lid 1 NBW gestelde voorwaarde waardevermindering moest vervallen.8 Voor gevallen zoals de verandering van bestemming moest een regel komen die neerkwam op vervallenverklaring. Ook de preadviseurs waren het erover eens dat de voorwaarde waardevermindering geschrapt kon worden omdat een onaanvaardbare bestemmingswijziging niet altijd gepaard hoefde te gaan met waardevermindering.9 Enerzijds kon de erfverpachter de kwestie van de waardevermindering betrekken in zijn beslissing al dan geen toestemming te verlenen, terwijl partijen anderzijds waardevermindering als vereiste konden overeenkomen. Op grond van het woord ‘echter’ in het tweede lid moest namelijk worden aangenomen dat partijen de toestemming voor bestemmingswijziging in de vestigingsakte anders konden regelen.10 De toestemming voor wijziging van de bestemming of het gebruik was dus niet dwingend voorgeschreven, zoals ook bleek uit de eerste versie van de memorie van antwoord die als toelichting op het gewijzigd ontwerp fungeerde. Het wegvallen van de waardeverminderingsvoorwaarde was geschied in het belang van de overheid als erfverpachter:

In de definitieve memorie van antwoord werd benadrukt dat dat belang vaak van publiekrechtelijke aard was en werden enige voorbeelden gegeven. Het rapport van de KNB-commissie voor Boek 5 NBW stelde daarop de vraag of ook toestemming was vereist indien het gebruik van de onroerende zaak wel moest wijzigen op grond van een gewijzigd bestemmingsplan, of dat het gebruik dan automatisch wijzigde.12 Snijders beantwoordde deze vraag ontkennend, bij wijziging van een bestemmingsplan bleef privaatrechtelijke toestemming nodig.13

Nadat de voorwaarde waardevermindering van de zaak op verzoek van de gemeenten uit de wettekst was gehaald merkte de KNB-commissie op dat zij bij art. 5.7.1.3 NBW ‘een soortgelijke bepaling als in art. 5.7.1.5 lid 3’ het meest geëigend achtte.14 Op dit pleidooi om de vervangende machtiging van de kantonrechter bij toestemming voor bestemmingswijziging alsnog wettelijk te regelen, werd door Snijders in zijn nota niet gereageerd en ook het verslag van de bespreking van Snijders met de KNB-commissie maakte hiervan geen melding. In een latere nota overwoog Snijders de kwestie opnieuw en betwijfelde of de rechterlijke machtiging moest worden opgenomen in de bepaling over bestemmingswijziging, omdat:

De argumentatie kan als volgt worden samengevat. Bestemmingswijziging verschilt van overdracht en splitsing omdat bij bestemmingswijziging de inhoud van het erfpachtrecht zoals vastgelegd in de vestigingsakte in het geding is. Voor een wijziging van die inhoud is primair de imprévision van art. 5:97 BW bedoeld, een wijziging van de bestemming tegen de zin van een der partijen kan alleen door de rechter geschieden op grond van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid. Dat is wat anders dan dat de rechter zal toetsen of de erfverpachter zijn bedongen toestemming voor overdracht door de erfpachter terecht heeft geweigerd, daaraan komt geen wijziging van het recht te pas, alleen een wijziging van de persoon van de erfpachter en daarbij kan de erfverpachter belang hebben. De rechtszekerheid vergt dan een wijziging bij rechterlijke uitspraak en niet eenzijdig door partijen en nu dat is geregeld in art. 5.7.1.8a NBW is een afzonderlijke bepaling als onderdeel van art. 5.7.1.3 NBW niet nodig.

Indien partijen echter in onderling overleg een bestemmingswijziging overeenkomen en die vastleggen in een notariële akte en inschrijven in de openbare registers, bestaat er geen probleem. In dat kader kunnen zich nog andere situaties voordoen rond een verzoek tot bestemmingswijziging:

De vraag of bepaalde erfpachtvoorwaarden, die een ander toestemmingsvereiste inhouden dan al aan de orde was gekomen, geoorloofd zijn moet worden behandeld aan de hand van art. 3.2.10 lid 4 NBW en art. 6.5.1.3 NBW. Snijders refereert hier aan het latere art. 3:44 lid 4 BW, de vernietiging van een rechtshandeling wegens misbruik van omstandigheden,17 en aan de op dat moment nog niet uitgewerkte regeling over algemene voorwaarden. Al met al waren er voldoende alternatieven en daarmee argumenten tegen een vervangende machtiging van de kantonrechter bij toestemming voor bestemmingswijziging.

In het gewijzigd ontwerp werd de toestemming voor bestemmingswijziging gehandhaafd, maar verviel de voorwaarde dat de wijziging moest leiden tot waardevermindering van de onroerende zaak. Dat voor alle wijzigingen in beginsel toestemming was vereist vormde echter geen reden om, net als bij vruchtgebruik, het weigeren van de toestemming te vervangen door de rechterlijke machtiging. Voor een wijziging van de inhoud van een erfpachtrecht was voorzien bij de imprévision-regeling. Bovendien konden partijen in de vestigingsakte de toestemming voor bestemmingswijziging anders regelen. De wettelijke regeling sloot daarmee beter aan op de praktijk van de stedelijke erfpacht. In art. 5.7.1.3 NBW over de inhoud van het recht wordt bij het gewijzigd ontwerp een toestemmingsvereiste opgenomen voor het wijzigen van de bestemming van de zaak. Toestemming voor overdracht of splitsing moet bij vestiging worden bedongen, maar toestemming voor bestemmingswijziging is op grond van de wet steeds vereist tenzij partijen anders hebben afgesproken. Toestemming voor het door de erfpachter verrichten van een handeling in strijd met de bestemming van de zaak wordt op verzoek van overheden als erfverpachter niet langer gekoppeld aan de vermindering van de waarde van de zaak.

Tijdens de behandeling van de Invoeringswet kwam De Jong terug op de kwestie van de vervangende machtiging bij bestemmingswijziging. De Jong achtte de beperking van de vervangende rechterlijke machtiging tot bepaalde vormen van toestemming ongewenst en bepleitte uitbreiding van deze vorm van rechtsbescherming naar alle vormen van toestemming binnen erfpachtverhoudingen:

Uit de notities van regeringscommissaris Snijders blijkt dat deze het voorstel voor een algemene regeling niet wenselijk achtte omdat dit onder het mom van het ‘weigeren van toestemming’ zou kunnen leiden tot een redelijkheidstoetsing van de gehele inhoud van het erfpachtrecht:

Zo algemeen was de regeling door De Jong echter niet bedoeld, haar aanbeveling betreft vooral toestemming voor bestemmingswijziging en andere (rechts)handelingen die verband houden met de beschikkingsmacht van de erfpachter over zijn recht en/of de onroerende zaak. Een algemene regeling voor vervangende machtiging voor (rechts)handelingen die de bevoegdheid van de erfpachter om over zijn recht of de onroerende zaak te beschikken lijkt nog steeds een goed idee.