HR, 08-05-2009, nr. 09/00203

Edelhoogachtbaar College,

Het tijdig door verzoekster tot cassatie, hierna: de moeder, ingestelde cassatieberoep is gericht tegen een beschikking van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 16 december 2008. Bij deze beschikking is op het hoger beroep van de moeder bekrachtigd de beschikking van de rechtbank Breda van 21 oktober 2008 waarbij op verzoek van thans verweerster in cassatie, hierna: de Centrale Autoriteit, op de voet van art. 12 van het Haagse Verdrag betreffende de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen (Verdrag van 25 oktober 1980, Trb. 1987, 139, hierna: HKOV) de terugkeer naar Hongarije is gelast van de minderjarige [de dochter], geboren te [geboorteplaats], Hongarije, op [geboortedatum] 2000, hierna: [de dochter].

De Centrale Autoriteit heeft een verweerschrift in cassatie ingediend en daarbij de Hoge Raad verzocht het cassatieberoep niet-ontvankelijk te verklaren en, voor zover het verzoek ontvankelijk wordt geacht, het cassatieberoep te verwerpen.

Het cassatieberoep berust op zes middelen. De voorgestelde middelen kunnen naar mijn oordeel niet tot cassatie leiden en nopen niet tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling, zodat het cassatieberoep zich leent voor verwerping met toepassing van art. 81 RO. De zaak komt daarom in aanmerking voor een verkorte conclusie.

Middel I verwijt het hof geen kenbare aandacht te hebben besteed aan het aspect dat [de dochter] (mede) de Nederlandse nationaliteit bezit.

Het middel faalt wegens gebrek aan belang omdat, anders dan in de toelichting op het middel wordt voorgespiegeld, de nationaliteit van de minderjarige niet van belang is bij de beoordeling van de vraag of sprake is van een door het HKOV aangegeven grond om de verzochte teruggeleiding van het kind te weigeren, en evenmin, zo volgt uit art. 3 lid 1, aanhef en onder a, HKOV, bij de beoordeling van de vraag of sprake is van eenhoofdig gezag over de minderjarige.

Middel II is gericht tegen het oordeel van het hof — in r.o. 4.5.4 — dat de ouders het gezamenlijk gezag over de [de dochter] hebben.

Het middel kan geen doel treffen, omdat het bestreden oordeel van het hof berust op zijn uitleg van het Hongaarse recht dat — onbestreden in cassatie — van toepassing is op de vraag of de ouders het gezamenlijk gezag over [de dochter] hebben. Toetsing in cassatie van 's hofs uitleg van het Hongaarse recht stuit af op het bepaalde in art. 79 lid 1, aanhef en onder b, RO.

Middel III keert zich tegen r.o. 4.4.2 van de bestreden beschikking en klaagt dat onbegrijpelijk is dat het hof tot teruggeleiding van [de dochter] naar Hongarije heeft besloten in de situatie dat de woon- c.q. verblijfsituatie aldaar nog volstrekt onduidelijk en ongeregeld is.

Het middel berust kennelijk op het uitgangspunt dat de moeder, bij terugkeer van [de dochter] naar Hongarije, in Nederland achterblijft. Dit uitgangspunt vindt geen steun in de bestreden beschikking, aangezien het hof in r.o. 4.7.5 heeft vastgesteld dat de moeder tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft verklaard met [de dochter] te zullen terugkeren naar Hongarije, indien [de dochter] moet terugkeren naar Hongarije. Bovendien heeft het hof t.a.p. vastgesteld — verwijzend naar art. 11 lid 4 van de Brussel IIbis-Verordening (Verordening (EG) nr. 2201/2003, PbEU 2003 L 367) — dat de moeder bij terugkomst in Hongarije kan terugvallen op tal van voorzieningen op het gebied van inkomen, huisvesting, medische zorg, alsmede verzorging en opleiding van [de dochter]. Het middel faalt derhalve wegens gebrek aan feitelijke grondslag.

Middel IV keert zich tegen het oordeel van het hof — in r.o. 4.6.3 — met betrekking tot het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 12 lid 2 HKOV. Zie ik het goed, dan verwijt het middel het hof in de eerste plaats te hebben miskend dat naarmate de éénjaarstermijn als bedoeld in art. 12 lid 1 HKOV dichter is genaderd in het kader van de vereiste belangenafweging er rekening mee moet worden gehouden hoe het kind zich heeft ontwikkeld. Voorts zou het hof hebben miskend dat het in het kader van de teruggeleidingsverplichting van art. 12 lid 1 HKOV zelfstandig had te toetsen of mogelijk één van de weigeringsgronden van art. 13 HKOV zich voordoet.

De eerstbedoelde klacht van het middel zal geen doel kunnen treffen omdat zij berust op opvattingen die niet als juist kunnen worden aanvaard. Anders dan het middel wil doen geloven wordt terugkeer op grond van art. 12 lid 2 HKOV niet geweigerd op grond van een belangenafweging, maar op grond van de vaststelling dat het kind inmiddels is geworteld in zijn nieuwe omgeving, en anders dan het middel wil doen geloven is de weigeringsgrond van art. 12 lid 2 HKOV slechts van toepassing indien meer dan een jaar is verstreken tussen de overbrenging of het niet doen terugkeren van het kind en het tijdstip van indiening van het verzoek tot teruggeleiding. Van een glijdende schaal, zoals door het middel bedoeld, is geen sprake (vgl. HR 28 september 2007, NJ 2008, 548 nt. Th.M. de Boer onder NJ 2008, 549).

De tweede klacht van het middel faalt reeds wegens gebrek aan belang, nu het hof, wat er ook zij van de opvatting dat het hof in het kader van de toepassing van art. 12 lid 1 HKOV zelfstandig had dienen te toetsen of een weigeringsgrond als bedoeld in art. 13 HKOV zich voordoet, heeft geoordeeld dat het beroep van de moeder op de weigeringsgronden van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, en van art. 13 lid 2 HKOV faalt (r.o. 4.7.1 t/m 4.7.6 resp. r.o. 4.8.1 en 4.8.2), terwijl ten processe geen feiten of omstandigheden zijn gesteld of gebleken (het middel noemt ook geen vindplaatsen) die toepassing van de weigeringsgronden bedoeld in art. 13 lid 1, aanhef en onder a, HKOV zouden kunnen rechtvaardigen.

De strekking van middel V, dat zich richt tegen r.o. 4.7.4 t/m 4.7.6, is mij niet geheel duidelijk geworden. Voor zover het middel wil betogen dat het hof bij de beoordeling van het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV een te enge en daarom onjuiste maatstaf heeft aangelegd, faalt het. Zoals het hof terecht tot uitgangspunt heeft genomen (r.o. 4.7.3), dient de weigeringsgrond van art. 13 lid 1, aanhef en onder b, HKOV restrictief te worden uitgelegd (zie HR 20 januari 2006, NJ 2006, 545 nt. Th.M. de Boer; zie ook HR 20 oktober 2006, NJ 2007, 383 en HR 1 december 2006, NJ 2007, 385 nt. Th.M. de Boer).

Middel IV beklaagt zich over een inconsistentie in de motivering op grond waarvan het hof tot het oordeel is gekomen — in r.o. 4.8.2 — dat het beroep van de moeder op de weigeringsgrond van art. 13 lid 2 HKOV (verzet van het kind) geen doel treft.

Het middel faalt reeds wegens gebrek aan belang omdat, wat er ook zij van de overweging van het hof dat [de dochter] niet de indruk maakt van een kind dat een zodanige leeftijd en rijpheid heeft bereikt dat met haar mening rekening dient te worden gehouden, het hof — onbestreden in cassatie — heeft vastgesteld dat niet is gebleken van verzet van [de dochter] tegen terugkeer naar Hongarije.

De conclusie strekt tot verwerping van het beroep met toepassing van art. 81 RO.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden,