CBb, 01-06-2015, nr. AWB 15/110

Bij besluit van 16 december 2013 (het boetebesluit) heeft ACM, voor zover hier van belang, aan [naam 1] een boete opgelegd van € 364.000,-- wegens overtreding van de zorgplicht van artikel 11.3, eerste lid, in samenhang met artikel 11.2 van de Telecommunicatiewet (Tw). Bij besluit van 14 februari 2014 heeft ACM besloten tot publicatie van het boetebesluit.

Bij besluit van 13 juni 2014 heeft ACM de bezwaren van [naam 1] voor zover gericht tegen het boetebesluit ongegrond verklaard, en voor zover gericht tegen het besluit tot publicatie van het boetebesluit deels gegrond verklaard. Bij besluit van 19 augustus 2014 heeft ACM besloten tot publicatie van het besluit op bezwaar.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van [naam 1] ongegrond verklaard. [naam 1] heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld. Zij heeft de voorzieningenrechter van het College verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

ACM heeft een reactie op het verzoek om voorlopige voorziening ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 20 mei 2015. De gemachtigden van partijen zijn verschenen. Ook zijn verschenen [naam 2] en [naam 3], beiden werkzaam bij [naam 1].

1. Ingevolge het bepaalde in artikel 8:81 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb), in samenhang met artikel 8:108 van de Awb, kan, indien bij het College hoger beroep is ingesteld, op verzoek een voorlopige voorziening worden getroffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.

2. Het verzoek van [naam 1] strekt tot schorsing van het boetebesluit, het publicatiebesluit, het besluit op bezwaar en de aangevallen uitspraak, alsmede het treffen van een zodanige voorlopige voorziening dat, kort weergegeven, geen publiciteit wordt gegeven aan het geschil.

Ingevolge artikel 8:62, eerste lid, van de Awb is de zitting openbaar. [naam 1] heeft verzocht om besloten behandeling. Artikel 8:62, tweede lid, van de Awb noemt limitatief vier gronden voor een onderzoek met gesloten deuren. De eerste twee gronden - openbare orde of goede zeden en het belang van de veiligheid van de staat - zijn hier niet van belang. De derde grond betreft, voor zover hier van belang, de mogelijkheid dat de eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer van partijen behandeling met gesloten deuren eist. Voor toepassing van het vierde criterium is vereist dat openbaarheid het belang van een goede rechtspleging ernstig zou schaden.

De voorzieningenrechter heeft besloten tot een besloten behandeling voor zover concrete details van de beveiliging van het netwerksysteem van [naam 1] aan de orde komen. Het gaat daarbij om bedrijfsgevoelige informatie, die onder de werkingssfeer van artikel 8 van het EVRM valt en tot de persoonlijke levenssfeer van [naam 1] behoort. Zowel het belang van [naam 1] als het belang van de waarheidsvinding eist dat het onderzoek gedeeltelijk achter gesloten deuren plaats vindt, om te voorkomen dat de bedrijfsgevoelige informatie openbaar wordt, danwel dat [naam 1] – om haar persoonlijke levenssfeer te beschermen – de voorzieningenrechter inzicht onthoudt in de specifieke bedrijfssituatie, terwijl die informatie nodig is voor een oordeel over het verzoek om voorlopige voorziening.

Voor het overige is het verzoek van [naam 1] om behandeling met gesloten deuren ingegeven door de vrees dat haar goede naam wordt aangetast indien openbaar wordt dat ACM haar de boete heeft opgelegd en dat de rechtbank het beroep van [naam 1] daartegen ongegrond heeft verklaard. De voorzieningenrechter heeft het verzoek in zoverre aan het begin van de zitting afgewezen en sluit hierbij aan bij de uitspraak van de voorzieningenrechter van 22 april 2015 (ECLI:NL:CBB:2015:126). De voorzieningenrechter voegt daaraan nog toe dat (zeker) in de situatie dat de rechtbank de door ACM opgelegde boete in stand heeft gelaten, het belang van [naam 1] dat haar overtreding niet ter kennis van het publiek wordt gebracht, in beginsel geen bijzondere bescherming verdient. Hiervoor sluit de voorzieningenrechter aan bij punt 107 van het arrest van het Gerecht van 28 januari 2015 (ECLI:EU:T:2015:51).

4. In de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank geoordeeld dat ACM terecht een overtreding van artikel 11.3, eerste lid, van de Tw heeft vastgesteld. Deze bepaling verplicht [naam 1] passende technische en organisatorische maatregelen te treffen ten behoeve van de veiligheid en beveiliging van haar netwerken en diensten. De maatregelen garanderen, rekening houdend met de stand van de techniek en de kosten van de tenuitvoerlegging, een passend beveiligingsniveau dat in verhouding staat tot het desbetreffende risico.

5. [naam 1] herhaalt goeddeels haar beroepsgronden in de procedure bij de rechtbank. De voorzieningenrechter ziet – bij wijze van voorlopige rechtmatigheidstoets – in de overwegingen waarmee de rechtbank deze beroepsgronden heeft verworpen, geen aanleiding om te verwachten dat de uitspraak in hoger beroep geen stand zal houden. De firewall bood, als gevolg van de door [naam 1] gekozen instellingen, destijds op onderdelen van het netwerk geen optimaal beschermingsniveau. Fouten in software worden vaak weggewerkt door een patch, een aanpassing van de software. Tot die fouten horen ook veiligheidsfouten. Om te voorkomen dat het netwerk (of andere software) door de uitvoering van een patch wordt gecorrumpeerd, zijn vaak testen en een nadere afweging nodig. [naam 1] belegt de beslissing om een patch wel of niet te draaien daarom op decentraal niveau. Op één van die decentrale niveaus is een patch niet uitgevoerd, hoewel de patch beoogde een veiligheidsfout te herstellen en zich eerder een met die fout verband houdend incident had voorgedaan. Ter zitting is niet duidelijk geworden dat [naam 1] overtuigende redenen had voor het achterwege laten van de uitvoering van de patch. Ook de overige argumenten die de rechtbank in de aangevallen uitspraak heeft besproken, roepen onvoldoende twijfel op aan de juistheid van de aangevallen uitspraak om een voorlopige voorziening te treffen. Hieruit volgt dat de voorzieningenrechter geen reden ziet om een voorlopige voorziening te treffen ten aanzien van het boetebesluit, het besluit op bezwaar en de aangevallen uitspraak.

Over het verzoek van [naam 1] dat de publicatie betreft, stelt ACM dat [naam 1] geen rechtsmiddel heeft aangewend tegen het besluit van 19 augustus 2014, waarmee dit publicatiebesluit onaantastbaar geworden. Nu ACM zonder meer kan overgaan tot publicatie van het besluit op bezwaar, is er geen spoedeisend belang meer bij publicatie van het boetebesluit, aldus ACM.

De voorzieningenrechter stelt vast dat ACM het besluit van 19 augustus 2014 heeft genomen nadat [naam 1] beroep had ingesteld tegen het besluit van 13 juni 2014. Uit het dossier blijkt niet dat ACM van het besluit van 19 augustus 2014 mededeling heeft gedaan aan de rechtbank. Uit de aangevallen uitspraak blijkt evenmin dat de rechtbank anderszins van dit besluit op de hoogte was.

Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter moet het besluit van 19 augustus 2014 worden aangemerkt als een wijzigingsbesluit, namelijk de wijziging van het besluit tot publicatie van het boetebesluit, zoals dat in het besluit van 13 juni 2014 was gehandhaafd. Van rechtswege strekte het beroep bij de rechtbank zich op grond van artikel 6:19 van de Awb uit tot het besluit van 19 augustus 2014 en dat beroep behoorde daarmee (mede) tot de omvang van het geding bij de rechtbank. ACM had de rechtbank van het besluit van 19 augustus 2014 op de hoogte moeten brengen. Het verzoek om voorlopige voorziening ziet daarom ook op het besluit van 19 augustus 2014.

Als reden voor het verzoek om schorsing van de publicatiebesluiten heeft [naam 1] betoogd dat zij tot het moment waarop het College uitspraak heeft gedaan in de bodemzaak, gevrijwaard wenst te blijven van (mogelijk achteraf onterecht toegebrachte) reputatieschade. De voorzieningenrechter overweegt dat er aanleiding kan bestaan om de door [naam 1] verzochte voorlopige voorziening te treffen indien publicatie van de boete [naam 1] in verhouding tot het met de publicatie te dienen algemeen belang onevenredig zou benadelen. Van een dergelijke onevenredige benadeling kan sprake zijn als de – gehele – boete uiteindelijk in rechte geen stand houdt en de betrokken rechtspersoon ten onrechte publiekelijk als overtreder is afgeschilderd. Of sprake is van onevenredige benadeling hangt dan af van een oordeel over de rechtmatigheid van het boetebesluit (zie de uitspraak van 10 november 2010 van de Afdeling bestuursrechtspraak, ECLI:NL:RVS:2010:BO3468). Zoals hiervoor is overwogen, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor de verwachting dat de boete niet (in essentie) in stand zal blijven.

[naam 1] betoogt daarnaast dat publicatie hackers kan aanmoedigen om de beveiliging van haar netwerk te beproeven. De voorzieningenrechter is met ACM van oordeel dat [naam 1] dit betoog onvoldoende heeft geconcretiseerd. Zij heeft niet naar voren gebracht dat het boetebesluit, het besluit op bezwaar of de aangevallen uitspraak bedrijfsvertrouwelijke informatie bevat die haar meer kwetsbaar maakt voor aanvallen van hackers. Ook in zoverre ziet de voorzieningenrechter aanleiding om het verzoek om een voorlopige voorziening af te wijzen.

De voorzieningenrechter ziet geen reden om het verzoek van [naam 1], zijn uitspraak niet op te laten nemen in het uitsprakenregister van www.rechtspraak.nl, te honoreren.

7. De voorzieningenrechter wijst het verzoek af.

8. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

De voorzieningenrechter wijst het verzoek om voorlopige voorziening af.

Deze uitspraak is gedaan door mr. R.C. Stam, in aanwezigheid van mr. M.B.L. van der Weele, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 1 juni 2015.

w.g. R.C. Stam w.g. M.B.L. van der Weele