Hof Amsterdam, 28-11-2023, nr. 200.274.959/01 OK, nr. 200.267.151/01 OK

[A] ,

gevestigd te [....] ,

2. [B],

wonende te [....] ,

3. [C],

wonende te [....] ,

APPELLANTEN,

advocaat: mr. M.C. Schepel kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

[D] ,

gevestigd te [....] ,

2. [E],

wonende te [....] ,

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat: mr. H.B. de Regt, kantoorhoudende te Alkmaar,

e n t e g e n

[F] ,

gevestigd te [....] ,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. R.J. Bakker, kantoorhoudende te Naarden,

Hierna zullen partijen wederom (ook) als volgt worden aangeduid:

Voor het verloop van de gedingen in hoger beroep verwijst de Ondernemingskamer naar haar in deze zaak op 5 april 2022 uitgesproken tussenarrest (ECLI:NL:GHAMS:2022:1299; hierna ook: het tweede tussenarrest) en de daarin vermelde stukken. Bij dit tweede tussenarrest heeft het hof tevens eindarrest gewezen in de gelijktijdig behandelde zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK.

In de zaak 200.274.959/01 OK is een deskundigenbericht gelast en de zaak is daartoe naar de rol verwezen.

Op 16 februari 2023 heeft de deskundige zijn bericht (hierna: het deskundigenbericht) uitgebracht. Partijen hebben vervolgens ieder een memorie na deskundigenbericht genomen en nadien nog op elkaars memorie gereageerd. Partijen hebben wederom arrest gevraagd.

In het eerste tussenarrest van 30 november 2021 is – heel kort gezegd – geoordeeld dat de rechtbank terecht heeft beslist dat de door [A] gehouden aandelen in [F] op de voet van artikel 2:336 BW moeten worden overgedragen aan [D] , maar dat de daarvoor door [D] te betalen prijs opnieuw moet worden bepaald.

Het deskundigenbericht

In het tweede tussenarrest heeft de Ondernemingskamer overwogen dat een deskundigenbericht zal worden gelast ter bepaling van de economische waarde van de aandelen van [F] per 31 december 2018 (de peildatum), waarbij als waarderingsgrondslag heeft te gelden de marktprijs van de aandelen van de onderneming in het economisch verkeer, derhalve de prijs die de meestbiedende, onafhankelijke koper, na de beste voorbereiding en op de meest geschikte wijze, bereid is te betalen voor de aandelen (of de activa) van de onderneming. De Ondernemingskamer heeft daaraan toegevoegd dat daarbij alle marktkennis tot aan het waarderingsmoment mag worden betrokken in de berekening en dat de deskundige gebruik kan maken van het eerdere waarderingsrapport van W.J.M. Smeets RV RAB (hierna: Smeets) en de onderliggende taxaties. De deskundige is verzocht ook de door [B] aan Smeets aangeleverde gegevens en stukken (waaronder taxaties) bij zijn onderzoek te betrekken.

Drs. M.J.J. van Prooijen RV is tot deskundige benoemd. Aan de deskundige zijn de volgende vragen gesteld:

3. Wat wordt het antwoord op de vorige vraag wanneer een door u in redelijkheid te bepalen deel of het geheel van de rekening-courantvordering van [D] als informeel kapitaal van de onderneming wordt aangemerkt? (de rekening-courantvordering van [A] dient te worden aangemerkt als rentedragend vreemd vermogen.)

4. Kunt u in uw rapport aangeven van welke taxaties u bij het berekenen van de waarde gebruik hebt gemaakt en motiveren waarom voor die taxaties is gekozen.

5. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

Het op 16 februari 2023 uitgebrachte deskundigenbericht houdt – voor zover hier van belang – als beantwoording van de vragen het volgende in:

“8 RECAPITULATIE BEANTWOORDING VRAAGSTELLING HOF

1. (…) De Discounted Cashflow Methode is in casu toepasbaar, omdat hierin zowel de premisse van continuïteit als de premisse van geen continuïteit kan worden gehanteerd. De facto is de liquidatiewaarde een bijzondere variant van de Discounted Cashflow Methode, waarbij de geldstromen worden geschat op basis van een verwachte opbrengst bij een gecontroleerd en gefaseerd verkoopproces.

Voor een DCF-waardering is het (onder meer) noodzakelijk dat bruikbare prognoses van de vrije geldstromen kunnen worden geschat. Deze schatting kan onder meer plaatsvinden op basis van een beschikbare begroting en/of een analyse van de historische resultaten en een going concern premisse (voortzetting van de onderneming op basis van het op de peildatum waarneembare beleid). Bij gebrek aan een beschikbare begroting (over de inhoud waarvan partijen het eens zijn) voor [F] , heb ik mij voor de uitgangspunten van voor een DCF-waardering gebaseerd op de historische financiële gegevens en een going concern premisse. Op basis van op de peildatum bekende omstandigheden, zoals het areaal en de historische resultaten, beoordeel ik prognoses gebaseerd op een historische proxy in casu bruikbaar.

Uitkomsten

DCF-waardering (premisse: stand-alone, going concern)

per 31/12/2018 € 3.478k negatief

DCF-waardering (premisse: liquidatie)

per 31/12/2018 bandbreedte: 276k - € 691k.

Nu de waarde bij een liquidatie hoger is dan de waarde op basis van voorzetting van de exploitatie, is het, in het kader van het uittreden van een aandeelhouder, opportuun om de hoogste uitkomst van deze waarderingen te hanteren. Het is aan de voorzettende aandeelhouder om te beslissen of al dan niet gekozen wordt voor liquidatie danwel voor continuering van de exploitatie van [F] . De praxeologische consequenties van deze beslissing voor de waarde komen, bij afwezigheid van enige verplichting tot voorzetting van de exploitatie, volledig voor rekening en risico van de (hierover beslissende) voortzetter.

2. (…) De waarde van 100% van de aandelen in [F] per 31/12/2018, wanneer wordt uitgegaan van de intrinsieke waarde (gebaseerd op de marktwaarde van de activa minus de nominale waarde van de schulden), bedraagt: € 915k wanneer de taxatieconclusie van CNB voor de roerende zaken wordt gevolgd en € 1.339k wanneer de taxatieconclusie van Troostwijk voor de roerende zaken wordt gevolgd. Voor de waarde van de roerende zaken dient de deskundige zich te verlaten op de reeds beschikbare taxatierapporten van CNB en Troostwijk. Een nieuwe opname is niet mogelijk na de grote brand op de hoofdlocatie van [F] .

Deskundige concludeert met een bandbreedte voor de intrinsieke waarde van € 915k - € 1.339k.

Hierbij dient te worden opgemerkt dat in de voornoemd berekende intrinsieke waarde per 31/12/2018 geen rekening is gehouden met de redelijkerwijs te verwachten kosten die samenhangen met de staking van de bedrijfsactiviteiten van [F] , ter grootte van € 496k en het hiermee samenhangende belastingeffect van € 124k, derhalve netto € 372k. Ten behoeve van een mogelijke realisatie van de marktwaarde van de materiële vaste activa van [F] is staking van de bedrijfsactiviteiten wel noodzakelijk.

De waarde van 100% van de aandelen in [F] per 31/12/2018, wanneer wordt uitgegaan van de liquidatiewaarde (uitgaande van een gecontroleerd en gefaseerd verkoopproces), bedraagt: € 276k wanneer de taxatieconclusie van CNB voor de roerende zaken wordt gevolgd en € 691k wanneer de taxatieconclusie van Troostwijk voor de roerende zaken wordt gevolgd. Voor de waarde van de roerende zaken dient de deskundige zich te verlaten op de reeds beschikbare taxatierapporten van CNB en Troostwijk. Een nieuwe opname is niet mogelijk na de grote brand op de hoofdlocatie van [F] .

Deskundige concludeert dan ook met een bandbreedte voor de liquidatiewaarde van € 276k - € 691k.

3. (…) Nu de DCF-waardering (premisse: liquidatie) per 31/12/2018 groter is dan de nominale waarde van de rentedragende schulden per dezelfde datum, is een volledige terugbetaling van alle rentedragende schulden mogelijk.

Indien en voor zover een deel van de rekening-courant vordering van [D] wordt omgezet in eigen vermogen, neemt de waarde van de aandelen in [F] toe met het bedrag van de in eigen vermogen omgezette vordering.

4. (…) Ten eerste is in dit deskundigenbericht gebruik gemaakt van de door Berbee Vastgoed Advies uitgevoerde taxatie van het onroerend goed. Het aanzoeken van een nieuwe onpartijdige taxateur door de deskundige was opportuun, omdat de totstandkomingsvereisten voor de eerder uitgevoerde taxaties van het onroerend goed door CNB en Zuurbier niet buiten twijfel stonden (hetgeen blijkt uit de commentaren van partijen op de taxatierapporten van CNB en Zuurbier).

Partijen hebben per e-mail aan de deskundige bevestigd geen bezwaar te hebben tegen het inschakelen van Berbee Vastgoed Advies.

Ten tweede is in dit deskundigenbericht gebruik gemaakt van de taxaties door CNB en Troostwijk ter zake van de inventarissen/materialen en machines de dato 13 september 2018 respectievelijk 28 augustus 2018. Hoewel de peildatum van deze taxaties beperkt afwijkt van de peildatum van dit deskundigenbericht, acht de deskundige deze taxaties bruikbaar. Uit de geconsolideerde jaarrekening 2018 van [F] blijken geen grote investeringen in de periode tussen de opname door CNB en Troostwijk en de peildatum van dit deskundigenbericht.

Ten derde is in dit deskundigenbericht, overigens louter ter verificatie van de omvang en marktwaarde van de voorjaarsgewassen, gebruik gemaakt van de taxatie door CNB ter zake van de bloembollenkraam de dato 13 september 2018.

5. (…) Niet van toepassing.”

Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om te reageren op het concept-deskundigenbericht. Hun schriftelijke vragen en opmerkingen zijn als bijlagen bij het deskundigenbericht gevoegd. Een samenvatting van het commentaar van partijen met daarbij telkens de reactie van de deskundige en de wijze waarop het commentaar van partijen al dan niet in het definitieve deskundigenbericht is verwerkt is als Appendix C (hierna ook: Appendix C) bij het deskundigenbericht gevoegd.

Uitgangspunt voor de beoordeling

De Ondernemingskamer stelt voorop dat het aan haar is om de prijs van de over te dragen aandelen te bepalen en dat zij daarbij niet gebonden is aan de inhoud van het deskundigenbericht en de conclusies van de deskundige. De waardering van het deskundigenbericht is voorbehouden aan de Ondernemingskamer en zij heeft in beginsel een beperkte motiveringsplicht, ook wat betreft haar beslissing de zienswijze van de deskundige al dan niet te volgen. Wel moet de Ondernemingskamer bij de beantwoording van de vraag of zij de conclusies waartoe de deskundige in zijn bericht is gekomen in haar beslissing zal volgen, ingaan op specifieke bezwaren van partijen tegen de zienswijze van de deskundigen, indien deze bezwaren een voldoende gemotiveerde betwisting inhouden van de juistheid van deze zienswijze. Tegen deze achtergrond zal de Ondernemingskamer – voor zover van belang – hierna ingaan op het deskundigenbericht en de standpunten van partijen.

De waarderingsmethode

Partijen verschillen allereerst van mening over de in dit geval te hanteren waarderingsmethode. [A] meent dat moet worden aangeknoopt bij de intrinsieke waarde. [D] meent dat de DCF-methode op basis van een going concern-veronderstelling het meest voor de hand ligt.

In het tweede tussenarrest is overwogen dat als waarderingsgrondslag heeft te gelden de marktprijs van de aandelen van de onderneming in het economisch verkeer, derhalve de prijs die de meestbiedende, onafhankelijke koper, na de beste voorbereiding en op de meest geschikte wijze, bereid is te betalen voor de aandelen (of de activa) van de onderneming. Bij die waarderingsgrondslag past niet dat, zoals [D] voorstaat, wordt uitgegaan van de DCF-methode op basis van een going concern-veronderstelling. De met een gecontroleerde liquidatie te realiseren waarde ligt immers aanzienlijk hoger dan de negatieve waarde bij voortzetting van de onderneming, zodat ervan moet worden uitgegaan dat een onafhankelijke koper, bij een verkoop na de beste voorbereiding en op de meest geschikte wijze, bereid zou zijn in ieder geval de liquidatiewaarde voor de aandelen te betalen.

Anders dan [A] meent is ook de intrinsieke waarde geen goede maatstaf voor de vaststelling van de waarde van aandelen van [F] . Een onafhankelijke koper van de aandelen zal immers ten hoogste bereid zijn een prijs voor de aandelen te betalen die overeenkomt met een door hem daadwerkelijk te realiseren waarde van de activa van de vennootschap. Blijkens het deskundigenbericht is die waarde alleen te realiseren bij staking van de bedrijfsactiviteiten, waarbij geldt dat een deel van de activa alleen op termijn te gelde kan worden gemaakt. De Ondernemingskamer gaat daarom ervan uit dat de meest biedende onafhankelijke koper, na de beste voorbereiding en bij een verkoop op de meest geschikte wijze, ten hoogste bereid zou zijn een prijs voor de aandelen te betalen die overeenkomt met de contant gemaakte verwachte geldstromen voortvloeiende uit een gecontroleerd en gefaseerd verkoopproces, waarbij alle activa van [F] worden verkocht en de bedrijfsactiviteiten worden beëindigd. Dat wil zeggen een prijs die overeenkomt met de liquidatiewaarde van de aandelen.

De Ondernemingskamer zal hierna voor de vaststelling van de prijs van de door [A] over te dragen aandelen aanknopen bij de liquidatiewaarde van de aandelen op de peildatum. De Ondernemingskamer zal daarbij voor zover nodig nader ingaan op hetgeen partijen hebben opgemerkt over de wijze waarop de liquidatiewaarde van de aandelen door de deskundige in het deskundigenbericht is begroot. De overige stellingen van partijen ten aanzien van de juistheid, de volledigheid en/of de toepasbaarheid van de door de deskundige gemaakte berekeningen ter zake van de DCF-methode en de intrinsieke waarde van de aandelen behoeven dan geen bespreking meer.

De liquidatiewaarde

Ten aanzien van de liquidatiewaarde is in het deskundigenbericht meer specifiek het volgende opgenomen:

“Voor de berekening van liquidatiewaarde van de aandelen van [F] is uitgegaan van de verwachte geldstromen voortvloeiende uit een gecontroleerd en gefaseerd verkoopproces waarbij alle activa van [F] worden verkocht aan de meest gerede derde koper (per activum) en de bedrijfsactiviteiten worden beëindigd. Deze geldstromen zijn contant gemaakt tegen de risicovrije rentevoet zoals weergegeven in hoofdstuk 4.

Toelichtingen

▪ De door deskundige aangezochte taxateur van het onroerend goed heeft bevestigd dat vergelijkbare objecten ten tijde van de peildatum gemiddeld 1 tot 1,5 jaar in de verkoop stonden alvorens de verkoop en overdracht plaatst vond. Om deze reden is de realisatie van de geldstroom uit hoofde van de verkoop van het onroerend goed geprognosticeerd in 2020.

▪ De lelies zijn geplant in maart 2018 en kunnen pas geoogst worden in december 2019. Om deze reden is de realisatie van de geldstroom uit hoofde van de verkoop van de voorraad lelies geprognosticeerd in 2020.

▪ Na de afwikkeling van de volledige activiteiten van [F] kunnen de overige materiële vaste activa worden verkocht. Om deze reden is de realisatie van de geldstroom uit hoofde van de verkoop van de overige materiële vaste activa geprognosticeerd in 2020.

▪ De voorjaarsgewassen zijn begin 2019 verkocht in de groene veiling. De opbrengst is derhalve geprognosticeerd in dit betreffende jaar.

▪ De liquidatiekosten zijn gebaseerd op de door deskundige redelijk geachte onderdelen uit een overzicht ontvangen van mr. Bakker d.d. 18 augustus 2022, en als volgt te specificeren:

Kosten vereffenaar € 30.000

Opslagkosten administratie € 2.500

Kosten advocaat / notaris € 25.000

Afkoop management fee bestuurder € 40.000

Transitiekosten personeel € 40.499

Lopende kosten o/g en inventaris € 74.351

Afkoop pachtovereenkomsten € 153.918

Kosten pachtadvocaat/adviseur € 7.500

Kosten kweek lelies € 318.356

Kosten lopende procedures € 22.500

Waarderingsconclusie op basis van de liquidatiewaarde

De waarde van 100% van de aandelen in [F] per 31 december 2018, wanneer wordt uitgegaan van de liquidatiewaarde (uitgaande van een gecontroleerd en gefaseerd verkoopproces), bedraagt: € 276k wanneer de taxatieconclusie van CNB voor de roerende zaken wordt gevolgd en € 691k wanneer de taxatieconclusie van Troostwijk voor de roerende zaken wordt gevolgd.

Deskundige concludeert dan ook met een bandbreedte voor de liquidatiewaarde van € 276k - € 691k.”

De bezwaren van partijen tegen het deskundigenbericht

[A] heeft allereerst in algemene zin aangevoerd dat de deskundige de juistheid van de door hem ten behoeve van de waardering ontvangen gegevens niet, althans niet voldoende heeft gecontroleerd. Omdat die gegevens veelal afkomstig waren van [D] kan niet zonder meer van de juistheid van die gegevens worden uitgegaan en had het op de weg van de deskundige gelegen om daarnaar zelfstandig onderzoek te doen. De Ondernemingskamer passeert dit bezwaar. De deskundige mag in beginsel uitgaan van de juistheid van gegevens zoals jaarverslagen, taxatierapporten, inventarislijsten en prijsopgaven, die hem in het kader van zijn onderzoek worden aangereikt, tenzij hij – al dan niet op aandragen van partijen – voldoende concrete aanleiding heeft om te veronderstellen dat bepaalde gegevens mogelijk onjuist, onbetrouwbaar, onvolledig of onbruikbaar zijn. Het door [A] meer algemeen geformuleerde bezwaar tegen het gebruik van door [D] aangedragen gegevens stuit daarop af. Voor zover de door [A] aangevoerde bezwaren een voldoende onderbouwde specifieke betwisting van de juistheid van de door de deskundige gebruikte gegevens inhouden, zullen die hierna worden besproken.

De door partijen aangedragen specifieke bezwaren tegen de begroting van de liquidatiewaarde van de aandelen in het deskundigenbericht hebben betrekking op (i) de marktwaarde van de materiële vaste activa (ii) de marktwaarde van de voorraden en (iii) de liquidatiekosten.

(i) De materiële vaste activa

Blijkens het deskundigenbericht bestaan de materiële vaste activa van [F] op de peildatum uit ‘Terreinen en gronden’, ‘Gebouw’ en ‘Inventaris en vervoermiddelen’. De deskundige heeft met instemming van partijen Berbee Vastgoed en Advies (hierna: Berbee) ingeschakeld voor een taxatie van de terreinen, gronden en gebouwen. Voor een taxatie van de inventaris en vervoermiddelen was de deskundige aangewezen op eerdere taxaties van CNB en Troostwijk, omdat een nieuwe opname niet mogelijk was na een grote brand op de hoofdlocatie van [F] . De deskundige heeft evenwel vastgesteld dat er significante verschillen zitten tussen de opnames en de gehanteerde prijzen door CNB en Troostwijk. Om die reden heeft de deskundige in het deskundigenbericht bij de vaststelling van de liquidatiewaarde van de aandelen een bandbreedte gehanteerd uitgaande van de taxatie van CNB (€ 1.035.000) en van de taxatie van Troostwijk (€ 1.600.000). In het deskundigenbericht is ter zake van de materiële vaste activa de volgende tabel opgenomen:

De taxatie van Berbee

Met betrekking tot de taxatie van Berbee heeft [A] aangevoerd dat daarbij ten onrechte een door [A] aangedragen referentieobject buiten beschouwing is gelaten. De taxatie van de vierkantemeterprijs van de cultuurgronden van [F] is mede gebaseerd op een vergelijking met de opbrengst van een aantal rondom de peildatum verkochte min of meer vergelijkbare percelen. [A] heeft voorafgaand aan de taxatieopdracht gewezen op een volgens haar volledig vergelijkbaar perceel dat op 1 maart 2019 is geleverd voor een prijs van € 14/m2. Dit perceel is door Berbee niet bij de taxatie betrokken. Volgens [A] heeft de deskundige niet toegelicht waarom dit perceel niet bij de taxatie is gebruikt terwijl het een significant verschil oplevert, nu de cultuurgronden door Berbee zijn gewaardeerd op € 12,80/m2.

Berbee is in haar taxatierapport – dat als bijlage bij het deskundigenbericht is gevoegd –uitgegaan van vijf referentieobjecten die volgens haar min of meer vergelijkbaar zijn met de cultuurgronden van [F] . Deze vijf referentieobjecten zijn rondom de peildatum verkocht voor respectievelijk € 14/m2, € 13/m2, € 13/m2, € 12,24/m2 en € 12,25/m2. Berbee heeft mede op basis daarvan de cultuurgronden van [F] getaxeerd op € 12,80/m2. In Appendix C schrijft de deskundige in reactie op de door [A] gemaakte opmerkingen dat Berbee op basis van de voor haar beschikbare informatie en haar professionele oordeelsvorming haar onpartijdig taxatie oordeel heeft gegeven, en dat vanzelf spreekt dat hierin niet altijd de visie van partijen wordt gevolgd. De deskundige acht de taxatie van Berbee bruikbaar als grondslag voor het deskundigenbericht.

De Ondernemingskamer is het met de deskundige eens. Aan Berbee komt als onafhankelijk professioneel taxateur de nodige vrijheid toe bij het bepalen van de wijze waarop zij haar opdracht uitvoert, waaronder de selectie van de volgens haar relevante referentieobjecten voor de taxatie van de cultuurgronden van [F] . Daarbij staat het Berbee vanzelfsprekend ook vrij om geen gebruik te maken van een door één van de betrokken partijen aangedragen referentieobject. Mede gelet op de omstandigheid dat de prijzen van de vijf door Berbee gehanteerde referentieobjecten niet significant afwijken van de prijs van het door [A] aangedragen referentieobject – een van de gehanteerde objecten had nota bene dezelfde prijs per m2 – bestond voor de deskundige dan ook geen aanleiding om af te wijken van de taxatie van Berbee of daar bij de waardering van de aandelen in [F] geen gebruik van te maken.

[A] heeft verder nog aangevoerd dat de door Berbee voor haar taxatie gehanteerde stichtingskosten van de opstallen niet aansluiten bij de bedragen en data van de afschrijvingsstaat in de jaarrekening van [F] . Uit het taxatierapport van Berbee blijkt echter dat alleen voor opstallen met een recent bouwjaar wordt uitgegaan van de werkelijke stichtingskosten en dat voor een ouder bouwjaar de stichtingskosten worden “ingeschat op grond van de gestandaardiseerde bouwkosten opgenomen in de bouwkosten boekjes van Cobouw uitgegeven voor Vakmedianet”. De bouwjaren van de opstallen van [F] liggen tussen 1976 en 2003, zodat voor de hand ligt dat Berbee inderdaad niet is uitgegaan van de werkelijke stichtingskosten.

De taxaties van CNB en Troostwijk

In 2018 heeft CNB in opdracht van Smeets de inventaris en de vervoermiddelen van [F] opgenomen en getaxeerd per 28 augustus 2018. Blijkens het rapport van CNB van 13 september 2018 bedraagt de marktwaarde van de inventaris en vervoermiddelen € 1.034.735. Tegelijkertijd heeft Troostwijk in opdracht van [A] ook een opname en taxatie uitgevoerd van de inventaris en de vervoermiddelen van [F] . Blijkens het rapport van Troostwijk van 29 augustus 2018 bedraagt de onderhandse verkoopwaarde van de inventaris en de vervoermiddelen € 1.600.00. Partijen en de deskundige zijn het erover eens dat er significante verschillen bestaan tussen de zowel de opnames als de gehanteerde prijzen in de rapporten van CNB en Troostwijk. Partijen en de deskundige zijn het er ook over eens dat een grote brand heeft gewoed bij [F] en dat als gevolg daarvan een nieuwe opname van de inventaris en vervoermiddelen niet meer mogelijk is. [A] meent dat het rapport van CNB niet of minder bruikbaar is. [D] meent dat aan het rapport van Troostwijk minder belang gehecht zou moeten worden. De deskundige heeft dit in het midden gelaten en gekozen in het deskundigenbericht een bandbreedte van de liquidatiewaarde van de aandelen weer te geven, afhankelijk van de vraag welk taxatierapport wordt gevolgd.

[A] heeft ten aanzien van het rapport van CNB meer specifiek aangevoerd dat daarin een waardering van een aantal machines ontbreekt: te weten één John Deere-tractor, één Aquagrader en drie Dacom-units. Volgens [A] blijkt het bezit van de John Deere-tractor en de Dacom-units uit de jaarrekening 2017 van [F] . [D] heeft daartegenover aangevoerd dat de John Deere-tractor was geleased en de Aquagrader evenmin eigendom was van [F] . De Dacom-units waren ten tijde van de opname in 2018 al onbruikbaar. CNB is daarop gewezen en heeft daarom in 2018 terecht afgezien van taxatie van de desbetreffende machines, aldus [D] .

De Ondernemingskamer stelt vast dat [A] in februari 2019 in het kader van de waardering van de aandelen door Smeets op het ontbreken van de genoemde machines in de taxatie van CNB heeft gewezen. Smeets heeft daar toen niet concreet op gereageerd en hij heeft daar ook geen gevolgen aan verbonden. Vast staat dat deze machines ook in het rapport van de opname en taxatie van Troostwijk niet worden genoemd. In het kader van de totstandkoming van het onderhavige deskundigenbericht heeft [A] bij zijn reactie op het concept-deskundigenbericht niet meer specifiek gewezen op het ontbreken van de genoemde machines in de taxatie van CNB (en Troostwijk). De deskundige heeft daar dus ook niet meer op gereageerd. Tussen partijen is niet in geschil dat een nadere opname en taxatie van de in 2018 bestaande inventaris en vervoermiddelen van [F] na de brand niet meer mogelijk is. Bij die stand van zaken is het evenmin mogelijk om nu nog met een voldoende mate van zekerheid vast te stellen of en, zo ja, in welke omvang de taxaties van CNB en Troostwijk wegens het al dan niet ten onrechte ontbreken van de genoemde machines eventueel nog aangepast zouden moeten worden. De Ondernemingskamer zal om die reden hierna, net als de deskundige uitgaan van de door CNB respectievelijk Troostwijk getaxeerde waarde van de inventaris en de vervoermiddelen.

[A] heeft verder nog in algemene zin betoogd dat de taxatie van CNB minder betrouwbaar is omdat CNB op de hand van [E] zou zijn. [D] heeft op haar beurt betoogd dat de taxatie van Troostwijk minder betrouwbaar zou zijn omdat zij haar werkzaamheden in opdracht van [B] verrichtte. Verder is nog gewezen op de aanzienlijke verschillen tussen de in de beide rapporten gebruikte opnames en prijzen voor bepaalde goederen – zoals de kuubskisten en de droogwanden – die ook door de deskundige zijn gesignaleerd. De Ondernemingskamer kan evenwel bij gebreke van voldoende concrete aanknopingspunten niet vaststellen wie van partijen op elk van die punten het gelijk aan haar zijde heeft terwijl, als gezegd, een nadere opname nu niet meer mogelijk is. De slotsom is derhalve dat de Ondernemingskamer geen voldoende specifieke aanwijzingen heeft dat de opname van Troostwijk minder juist of betrouwbaar zou zijn dan die van CNB of dat aan de taxatie van CNB minder gewicht zou moeten worden toegekend dan aan die van Troostwijk. Dit betekent dat de Ondernemingskamer bij de verdere beoordeling ervan uit zal gaan dat aan beide taxaties voor de bepaling van de marktwaarde van de inventaris en de voertuigen, in het kader van de vaststelling van de liquidatiewaarde van de aandelen in [F] evenveel gewicht toekomt.

(ii) De marktwaarde van de voorraden

Blijkens het deskundigenbericht bestaan de voorraden van [F] op de peildatum uit voorjaarsgewassen en lelies. Het gaat daarbij om bollen die zich nog in de grond bevinden en pas op termijn gerooid kunnen worden. De voorjaarsgewassen van [F] zijn begin 2019 via CNB verkocht in een zogeheten ‘groene veiling’, waarbij de nog te rooien bollen op voorhand worden geveild. De deskundige heeft in verband daarmee gekozen om voor de waardering van de voorjaarsgewassen uit te gaan van de opbrengst van die veiling in 2019, minus de door [F] voor het onderhoud en het rooien van de voorjaarsgewassen nog te maken kosten en een provisie. Ten aanzien van de waardering van de nog te rooien lelies is de deskundige uitgegaan van de specificatie van de waarde in de jaarrekening 2018. In het deskundigenbericht is ter zake van de voorraden de volgende tabel opgenomen:

De voorjaarsgewassen (groene veiling)

Bij het deskundigenbericht is als Appendix G een overzicht gevoegd van de opbrengst van de groene veiling. Daaruit blijkt een totale opbrengst van € 1.676.576, hetgeen na aftrek van kosten ad € 795,377,50 en provisie ad € 33.531,52 resulteert een waarde van de voorjaarsgewassen van € 847.666,98.

[A] heeft aangevoerd dat de in het overzicht opgenomen kosten te hoog zijn omdat daarin ten onrechte ook de kosten van het rooien van de verkochte bollen zijn opgenomen. In haar reactie op het concept deskundigenbericht heeft [A] de deskundige erop gewezen dat uit artikel 20.1 van het CNB Reglement volgt dat bij een groene veiling de kosten van het beheer van de gewassen tot aan het rooien voor rekening van de verkoper komen. [A] leidt daaruit af dat de kosten van het rooien voor rekening van de koper zijn. De deskundige heeft daarop in Appendix C gereageerd door erop te wijzen dat in de Condities Groene veiling van CNB is opgenomen dat de koper verplicht is om in contact te treden met de verkoper ten aanzien van een opdracht voor het rooien van de gekochte partijen. De deskundige concludeert daaruit dat [F] als verkoper ook de opdracht zal krijgen de voorjaarsgewassen te rooien en hij acht het om die reden “juist dat de kosten van verzorging en rooien voor rekening van [F] komen”. De deskundige merkt verder op dat “De in appendix G aangegeven te corrigeren kosten zijn gebaseerd op een opgave van [F] . Deskundige heeft de kosten per RR vergeleken met de in 2017 en 2018 gerealiseerde teeltkosten/omzet ratio van 49% respectievelijk 40%. Op grond van de meest recent gerealiseerde ratio teeltkosten/omzet te vermeerderen met een opslag voor personeelskosten zijn totale kosten van € 795.377,50 niet onaannemelijk.”

Bij memorie na deskundigenbericht heeft [A] er vervolgens op gewezen dat uit de door de deskundige genoemde passage uit de Condities Groene veiling van CNB niet volgt dat het rooien van de gewassen voor rekening van de verkoper geschiedt. [A] wijst er op dat in de Condities Groene veiling van CNB voor de groene veiling door [F] van irissen op 8 mei 2019 is vermeld dat: “De irissen worden gerooid en gespoeld voor € 4,00 per R.R. in kuubkisten van koper en aan het verharde pad geleverd. (…) De opgave van rooien dient door de koper binnen 14 dagen, na de dag van verkoop bij verkoper opgegeven te worden. Verrekening van rooikosten vindt plaats via CNB.” en dat in de Condities Groene veiling van CNB voor de groene veiling door [F] van tulpen op 16 mei 2019 staat dat: “Indien gewenst kunnen de tulpen worden gerooid in kuubskisten van koper en aan het verharde pad geleverd voor € 3,00 per R.R. De opgave van rooien dient door de koper binnen 14 dagen, na de dag van verkoop bij verkoper opgegeven te worden. Verrekening van rooikosten vindt plaats via CNB.” Volgens [A] blijkt hieruit dat de kosten van het rooien juist voor rekening van de koper komen. Dit past volgens haar ook bij het bepaalde in artikel 20.4 van het CNB Reglement waarin is opgenomen dat indien de koper niet tijdig een opdracht voor het rooien verstrekt, CNB het recht heeft de gewassen voor rekening en risico van de koper te laten rooien en op te slaan onverminderd de verplichting van koper tot betaling van de koopprijs.

De Ondernemingskamer stelt vast dat [D] dit alles inhoudelijk niet heeft bestreden. Bij die stand van zaken gaat de Ondernemingskamer er met [A] van uit dat de kosten van het rooien van de gewassen bij een groene veiling van CNB voor rekening komen van de koper en dat deze kosten – anders dan de deskundige heeft aangenomen – niet in mindering hadden moeten worden gebracht op de opbrengst van de veiling. Uitgaande van de bedragen zoals genoemd in de door [A] geciteerde passages uit de Condities Groene veiling van CNB gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat de kosten van het rooien gemiddeld € 3,50 per Rijnlandse Roede bedragen. Uit het als Appendix G bij het deskundigenbericht gevoegde overzicht van de opbrengst van de groene veiling volgt dat in totaal 24.726 Rijnlandse Roeden aan gewassen zijn geveild, zodat de totale gemiddelde kosten van het rooien € 86.541 bedragen. De op de veilingopbrengst in mindering te brengen kosten bedragen derhalve € 708.836,50 (€ 795,377,50 -/- € 86.541). De Ondernemingskamer merkt daarbij in navolging van de deskundige nog op dat dit bedrag leidt tot een teeltkosten/omzet ratio van 42%, zodat ook in dat opzicht dit bedrag aan kosten niet onredelijk voorkomt. Het voorgaande leidt tot een waarde van de voorjaarsgewassen van € 934.207,98 (€ 1.676.576 -/- (€ 708.836,50 + € 33.531,52)).

De lelies

Ten aanzien van de lelies zijn door partijen geen bezwaren ingebracht tegen het door de deskundige gekozen uitgangspunt dat kan worden aangesloten bij een waarde van € 1.163.000 zoals die blijkt uit de specificatie bij de jaarrekening 2018 van [F] . De Ondernemingskamer zal bij de verdere bepaling van de prijs van de aandelen in [F] daarvan uitgaan.

(iii) De liquidatiekosten

[D] heeft omstandig betoogd dat de deskundige in het deskundigenbericht bij de vaststelling van de intrinsieke waarde ten onrechte is uitgegaan van een totaal aan kosten van staking van de onderneming ad € 496.000, terwijl de liquidatiekosten blijkens de opstelling van de deskundige in het deskundigenbericht € 715.000 bedragen. De Ondernemingskamer stelt evenwel vast dat de deskundige bij de vaststelling van de liquidatiewaarde daadwerkelijk is uitgegaan van een bedrag van € 715.000 aan liquidatiekosten (zie p. 20 waar de ‘realisatie liquidatiekosten’ op dit bedrag zijn gesteld). Omdat de Ondernemingskamer bij de bepaling van de prijs van de over te dragen aandelen in [F] zal aanknopen bij de liquidatiewaarde (zie 2.10) kunnen de stellingen van [D] op dit punt, wat daar ook van zij, verder onbesproken blijven.

[A] heeft in haar antwoordmemorie na deskundigen bericht, in reactie op de stellingen van [D] ter zake van de liquidatiekosten, nog betoogd dat de deskundige ten onrechte een bedrag van € 318.356 ter zake van nog te maken kosten voor de kweek van de pas in 2020 te rooien lelies onder de liquidatiekosten heeft opgenomen. Daarnaast heeft de deskundige volgens [A] ten onrechte een bedrag van € 153.918 voor afkoop pachtovereenkomsten onder de liquidatiekosten opgenomen. De Ondernemingskamer stelt vast dat [A] in haar memorie na deskundigenbericht geen bezwaren tegen de omvang van de liquidatiekosten heeft aangevoerd, maar dat zij dat pas voor het eerst heeft gedaan in haar antwoordmemorie na deskundigenbericht, zodat [D] niet meer in de gelegenheid is geweest nog op dit nieuwe standpunt van [A] te reageren. De Ondernemingskamer acht deze gang van zaken strijdig met een goede procesorde en zal het bezwaar van [A] met betrekking tot de omvang van de liquidatiekosten om die reden verder buiten beschouwing laten.

De prijs van de aandelen

Met inachtneming van al hetgeen hiervoor is overwogen zal de Ondernemingskamer, overeenkomstig de door de deskundige in het deskundigenbericht gehanteerde methode, de liquidatiewaarde van de aandelen in [F] op de peildatum als volgt vaststellen:

Zoals hiervoor onder 2.22 is overwogen gaat de Ondernemingskamer ervan uit dat aan de taxaties van CNB en van Troostwijk in het kader van de vaststelling van de liquidatiewaarde van de aandelen in [F] evenveel gewicht toekomt. Om die reden stelt de Ondernemingskamer de liquidatiewaarde van de aandelen in [F] op de peildatum vast op het gemiddelde van de beide hiervoor weergegeven bedragen, dat wil zeggen op € 546.500 ((€ 754.000 + € 339.000) / 2).

[A] heeft nog betoogd dat de rekening-courantvordering van [D] op [F] moet worden aangemerkt als ‘informeel kapitaal’ en dat daarmee bij de waardering van de aandelen rekening moet worden gehouden. Dit betoog is met name gebaseerd op het feit dat [D] in de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK, als verweer tegen de vordering van [A] tot uitbetaling van zijn rekening-courantvordering heeft gesteld dat de rekening-courantvorderingen van de aandeelhouders als informeel kapitaal moeten worden aangemerkt en dus niet opeisbaar zijn. In genoemde zaak heeft de Ondernemingskamer dit betoog gepasseerd en [F] veroordeeld tot betaling van de rekening-courantvordering van [A] . [F] heeft daaraan voldaan. Bij die stand van zaken bestaat geen grond om nu in het kader van de waardering van de aandelen de rekening-courantvordering van [D] wel als eigen vermogen van [F] aan te merken.

De Ondernemingskamer heeft hiervoor onder 2.9 en 2.10 overwogen dat en waarom zij voor de vaststelling van de prijs van de door [A] inmiddels overgedragen aandelen zal aanknopen bij de liquidatiewaarde van de aandelen op de peildatum. De door [D] aan [A] te betalen prijs voor de door [A] gehouden 50% van de aandelen in [F] bedraagt daarom de helft van € 546.500, te weten € 273.250.

Slotsom

De Ondernemingskamer komt tot een afronding. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat de Ondernemingskamer ten aanzien van de prijs van de overgedragen aandelen tot een ander oordeel komt dan de rechtbank en dat de grieven van [A] in zoverre slagen. De grieven slagen voor het overige niet. De Ondernemingskamer zal het vonnis van de rechtbank vernietigen voor zover daarbij de prijs van de (toen nog) over te dragen door [A] gehouden 50% van de aandelen in [F] op nihil is gesteld en in plaats daarvan de prijs van de aandelen bepalen op € 273.250 en [D] veroordelen om dat bedrag aan [A] te betalen, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2018. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd, ook ten aanzien van de daarin uitgesproken proceskostenveroordeling, waarmee de Ondernemingskamer zich verenigt. De Ondernemingskamer zal gelet op het feit dat partijen over en weer op onderdelen in het ongelijk zijn gesteld en gelet op de bestaande familieverhoudingen ook in hoger beroep bepalen dat elk van partijen de eigen proceskosten dient te dragen en dat [A] en [D] ieder de helft van de kosten van het deskundigenbericht dienen te dragen. Het meer of anders gevorderde zal worden afgewezen.

De Ondernemingskamer:

vernietigt het vonnis waarvan beroep voor zover daarbij de prijs van de door [A] over te dragen aandelen in [F] is vastgesteld op nihil;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt de prijs van de door [A] gehouden aandelen in [F] op € 273.250;

veroordeelt [D] om aan [A] te betalen een bedrag van € 273.250, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 31 december 2018 tot aan de dag van de betaling;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

bepaalt dat elk van partijen de eigen proceskosten in hoger beroep dient te dragen;

bepaalt dat [D] en [A] ieder de helft van de kosten van het deskundigenbericht dienen te dragen;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mr. A.W.H. Vink, voorzitter, mr. D. Kingma en mr. J.M. de Jongh, raadsheren, en prof. dr. mr. A.J.C.C.M. Loonen en dr. M.J.R. Broekema RV, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 28 november 2023.

[A] ,

gevestigd te [....] ,

2. [B],

wonende te [....] ,

3. [C],

wonende te [....] ,

APPELLANTEN,

advocaat: mr. M.C. Schepel kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

[D] ,

gevestigd te [....] ,

2. [E],

wonende te [....] ,

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat: mr. H.B. de Regt, kantoorhoudende te Alkmaar,

e n t e g e n

[F] ,

gevestigd te [....] ,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. R.J. Bakker, kantoorhoudende te Naarden,

en in de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK

inzake:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] ,

gevestigd te [....] ,

APPELLANTE,

advocaat: mr. M.C. Schepel, kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F] ,

gevestigd te [....] ,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. R.J. Bakker, kantoorhoudende te Naarden.

Hierna zullen partijen wederom (ook) als volgt worden aangeduid:

De zaak met zaaknummer 200.274.959/01 OK zal hierna wederom worden aangeduid als Bodemprocedure I en de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK als Bodemprocedure II.

1. De gedingen in hoger beroep

In beide zaken

Voor het verloop van de gedingen in hoger beroep verwijst de Ondernemingskamer naar haar op 30 november 2021 uitgesproken tussenarrest in beide zaken en de daarin vermelde stukken.

In de zaak met zaaknummer 200.274.959/01 OK

(Bodemprocedure I)

Bij voormelde tussenarrest is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door beide partijen.

Partijen hebben vervolgens een akte na tussenarrest genomen.

In de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK

(Bodemprocedure II)

Bij voormeld tussenarrest is de zaak naar de rol verwezen voor het nemen van een akte door [A] , waarop [F] vervolgens mocht reageren.

De in Bodemprocedure I genomen akte van [A] is tevens genomen in deze zaak. Hierop is vervolgens door [F] bij antwoordakte gereageerd. Bij deze akte heeft [F] zich tevens uitgelaten over stellingen van [A] in Bodemprocedure I.

In beide zaken

Vervolgens is weer arrest gevraagd.

In Bodemprocedure I

In rechtsoverweging 4.30 van het tussenarrest heeft de Ondernemingskamer overwogen dat zij een nader deskundigenrapport door een nieuw aan te zoeken deskundige geïndiceerd acht. In rechtsoverweging 4.31 heeft zij de vragen geformuleerd die zij voornemens is te stellen ter bepaling van de economische waarde van de aandelen van [F] per 31 december 2018, waarbij als waarderingsgrondslag heeft te gelden de marktprijs van de aandelen van de onderneming in het economisch verkeer, derhalve de prijs die de meestbiedende, onafhankelijke koper, na de beste voorbereiding en op de meest geschikte wijze, bereid is te betalen voor de aandelen (of de activa) van de onderneming. De Ondernemingskamer heeft daaraan toegevoegd dat daarbij alle marktkennis tot aan het waarderingsmoment mag worden betrokken in de berekening en dat de deskundige gebruik kan maken van het waarderingsrapport van Smeets en de onderliggende taxaties. De deskundige wordt verzocht ook de door [B] aan Smeets aangeleverde gegevens en stukken (waaronder taxaties) bij zijn/haar onderzoek te betrekken.

De te stellen vragen zijn dan:

De zaak is naar de rol verwezen om [A] en [D] in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over de persoon van de te benoemen deskundige en de te stellen vragen.

[A] en [D] zijn het eens dat benoeming van één deskundige volstaat en dat dit dient te gaan om een ervaren Register Valuator met ervaring in de agrarische sector.

Partijen hebben beide voorstellen gedaan voor aanvulling van de te stellen vragen.

[A] heeft voorgesteld:

Indien de deskundige kiest voor de DCF methode (of een daaraan verwante methode) en van mening is dat hij voor toepassing daarvan over voldoende gegevens beschikt, impliceert dit dat in zijn visie op de peildatum kan worden uitgegaan van continuïteit van de onderneming. De Ondernemingskamer heeft er echter geen bezwaar tegen dit punt te expliciteren door toevoeging van de door [A] voorgestelde deelvraag in vraag 1. De in de akte geuite bedenkingen van [A] op het punt van de continuïteit kan zij uiteraard aan de deskundige kenbaar maken. Ook tegen toevoeging van de extra vraag, die de duidelijkheid bevordert, bestaat geen bezwaar.

[D] heeft voorgesteld de vragen als volgt aan te vullen:

u duidelijk maken waarom niet?

De eerste vraag gaat uit van een veronderstelling, namelijk dat per 31 december 2018 sprake is van een substantieel negatief eigen vermogen. Deze vraag kan beter gesteld en beantwoord worden in het kader van het door de deskundige toe te passen hoor- en wederhoor, op basis van de bevindingen van de deskundige zoals die zullen blijken uit een conceptrapport. De tweede vraag gaat uit van de mogelijkheid van een negatieve waarde van de aandelen die [A] c.s. hield. De bedoeling van deze vraag is niet duidelijk, nu de uitkomst van de waardering niet kan zijn dat de waarde van de aandelen negatief is. De Ondernemingskamer zal de door [D] voorgestelde aanvullende vragen niet overnemen.

[A] heeft voorts verzocht om expliciet te bepalen dat [F] de door de deskundige gevraagde documenten en informatie dient te verstrekken en daarvan op de voet van artikel 198 Rv een kopie aan [A] dient te verstrekken. Ten slotte heeft [A] verzocht, mede gelet op de reeds door haar gemaakte kosten voor de diverse taxaties, het voorschot voor de deskundige voor rekening van [D] te brengen.

[F] heeft zich, hoewel zij daartoe niet in de gelegenheid was gesteld ook in Bodemprocedure I uitgelaten over de akte van [A] . De Ondernemingskamer zal hierop slechts acht slaan waar het gaat om de vraag of [F] een kopie van de te verstrekken documenten en informatie ook aan [A] dient te verstrekken, nu [A] deze vraag, die de positie van [F] betreft, expliciet aan de orde stelt. Voor het overige slaat de Ondernemingskamer geen acht op de uitlating, waartoe [F] niet is toegelaten. Bij de beslissing over het voorschot voor de kosten van het onderzoek heeft [F] overigens ook geen belang, nu de Ondernemingskamer niet voornemens is dit voorschot voor haar rekening te brengen.

Artikel 2:339 lid 1 BW bepaalt dat, indien de vordering tot uitstoting wordt toegewezen, de rechter een of meer deskundigen benoemt die over de prijs schriftelijk bericht moeten uitbrengen en dat de artikelen 194 tot en met 199 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (hierna: Rv) voor het overige van toepassing zijn. Vervolgens wordt bepaald dat de artikelen 2:351 en 2:352 BW van overeenkomstige toepassing zijn. De artikelen 194 tot en met 199 Rv bevatten procedurele voorschriften met betrekking tot het reguliere deskundigenbericht in civiele zaken. Artikel 198 lid 2 Rv bepaalt dat de deskundige partijen bij het onderzoek in de gelegenheid moet stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en dat een partij die dat doet, van deze opmerkingen en verzoeken terstond afschrift aan de wederpartij dient te verschaffen. De artikelen 2:351 en 2:352 BW hebben betrekking op het onderzoek in de enquêteprocedure. Voor zover hier van belang bepaalt artikel 2:351 BW dat de onderzoeker gerechtigd is tot raadpleging van de boeken, bescheiden en andere gegevensdragers van de rechtspersoon waarvan hij de kennisneming tot een juiste vervulling van zijn taak nodig acht en dat de (voormalige) bestuurders, commissarissen en werknemers verplicht zijn alle voor het onderzoek noodzakelijke inlichtingen te verschaffen.

Een verplichting van [F] om een kopie aan [A] te verstrekken van alle documenten en informatie die zij aan de deskundige verstrekt, kan niet worden afgeleid uit het samenstel van deze bepalingen. Haar positie wordt bepaald door de artikelen 2:351 en 2:352 BW. In het arrest van 30 april 2019, ECLI:NL:GHAMS:2019:1535, waarin het ging om de vraag of [D] verplicht kon worden een kopie van de daar vermelde (aan de deskundige verstrekte) stukken ook aan [A] te verstrekken, was niet aan de orde of [F] gehouden was deze stukken in kopie aan [A] te verstrekken. Uit de artikelen 2:351 en 2:352 BW volgt een dergelijke verplichting niet. Dit betekent echter niet dat [A] geen aanspraak zou kunnen maken op een kopie van of inzage in de aan de deskundige verstrekte stukken. Het beginsel van hoor en wederhoor brengt mee dat een partij de gelegenheid moet hebben om effectief commentaar te leveren op een deskundigenbericht en dit kan betekenen dat daarvoor een kopie van of inzage in de achterliggende stukken noodzakelijk is.

De Ondernemingskamer overweegt met betrekking tot het verstrekken van stukken aan [A] als volgt. [A] en [D] hebben op grond van artikel 198 lid 2 Rv de verplichting om de stukken die zij aan de deskundige verstrekken ook in kopie aan de wederpartij te verschaffen. Op [F] rust op grond van artikel 2:351 lid 1 BW de verplichting de deskundige de gelegenheid te geven tot raadpleging van alle door de deskundige noodzakelijk geachte administratieve bescheiden; indien de deskundige dit wenst dient [F] een kopie daarvan aan de deskundige te verstrekken. De deskundige kan vervolgens bepalen in hoeverre deze stukken ook ter inzage of in kopie aan [A] dienen te worden verstrekt om [A] in staat te stellen effectief commentaar te leveren. In dit geval lijkt er geen goede reden [A] inzage of een kopie te onthouden, terwijl dit het leveren van effectief commentaar kan bevorderen. Hierbij neemt de Ondernemingskamer in aanmerking dat [A] al de beschikking zal hebben over het merendeel van de stukken, omdat deze haar in het kader van het deskundigenonderzoek van Smeets zullen zijn verstrekt. Daarbij komt dat het niet gaat om recente stukken; de peildatum voor de waardering is 31 december 2018, zodat niet direct valt in te zien dat het om concurrentiegevoelige stukken gaat. Indien [F] desondanks bezwaar heeft tegen inzage door [A] dan wel het verstrekken aan [A] van een kopie van bepaalde, concreet aan te duiden, stukken, kan zij dit onder opgave van redenen aan de deskundige kenbaar maken. De deskundige kan dan laten weten of deze stukken al dan niet zullen worden verstrekt. De Ondernemingskamer ziet aanleiding in deze zaak op de voet van artikel 16 lid 5 Rv en met overeenkomstige toepassing van artikel 2:350 lid 4 BW een raadsheer-commissaris te benoemen, die hierover in geval van discussie kan oordelen. Indien [A] , [D] of [F] zich niet kunnen verenigen met een beslissing van de deskundige, kunnen zij zich wenden tot de raadsheer-commissaris.

Met betrekking tot het voorschot voor de deskundige overweegt de Ondernemingskamer het volgende. De Ondernemingskamer heeft bij het tussenarrest bepaald dat de vordering van [D] tot uitstoting van [A] toewijsbaar is. Het gaat echter om een diepgaand conflict tussen de beide broers, waarvan aannemelijk is dat ook [E] hierin een aandeel heeft gehad. De Ondernemingskamer ziet hierin aanleiding het voorschot voor de deskundige wederom bij helfte voor rekening van [A] en van [D] te brengen. De taxaties die [A] heeft laten verrichten, spelen in dit verband geen rol, reeds omdat nog niet kan worden vastgesteld of en in hoeverre deze van belang zijn voor de uiteindelijke waardering.

De Ondernemingskamer zal thans de hierna te vermelden deskundige benoemen en de hiervoor besproken vragen stellen. Zoals overwogen zal de Ondernemingskamer ook een raadsheer-commissaris benoemen. Het voorschot voor de deskundige dient door beide partijen te worden gedragen, ieder voor de helft. Iedere verdere beslissing zal worden aangehouden.

In Bodemprocedure II

[A] heeft een berekening gemaakt van het per 1 januari 2019 verschuldigde saldo in rekening-courant. Volgens haar bedraagt dit € 1.911.068. Ook [F] heeft het saldo herberekend. Zij komt (op een verwaarloosbaar verschil van € 2 na) uit op hetzelfde bedrag.

In het tussenarrest heeft de Ondernemingskamer beslist dat over het saldo per 1 januari 2019 de gewone wettelijke rente van artikel 6:119 BW zal worden toegewezen. [A] heeft aangevoerd dat over het rekening-courant saldo een contractuele rente van 3% verschuldigd was en dat toewijzing van ‘slechts’ de normale wettelijke rente van 2% betekent dat [F] winst maakt door in verzuim te raken. Dat is volgens [A] een ongerijmde conclusie. Verder berust de overweging dat alleen de gewone wettelijke rente toewijsbaar zou zijn volgens [A] op een misvatting omdat de rekening-courant is opgebouwd uit een aantal componenten en per component bepaald dient te worden welke wettelijke rente daarop van toepassing is. In ieder geval is de wettelijke handelsrente van toepassing op de rentecomponent in de rekening-courant en de component gebruiksvergoeding voor ter beschikking gestelde grond, aldus [A] . Zij heeft geconcludeerd dat de Ondernemingskamer alsnog zal bepalen dat van het saldo over € 753.180 (c.q. € 759.776,92) de wettelijke handelsrente als bedoeld in artikel 6:119a BW en over de rest van het saldo de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW verschuldigd is, beide met ingang van 1 januari 2019.

[F] heeft erop gewezen dat de beslissing van de Ondernemingskamer een bindende eindbeslissing betreft waarvan in beginsel niet kan worden teruggekomen. Voorts geldt dat [A] nieuwe grieven en stellingen formuleert die in deze fase van de rechtsstrijd niet meer toelaatbaar zijn; zij heeft nooit eerder aanspraak gemaakt op de wettelijke handelsrente op de wijze waarop zij dat nu doet. Zij maakte slechts aanspraak op de wettelijke handelsrente over het saldo vanaf het moment waarop zij meende dat dit opeisbaar werd. [F] heeft verder inhoudelijk verweer gevoerd en in dat verband onder meer gewezen op de aard van de rekening-courantverhouding – een afspraak tussen partijen over de wijze waarop zij vorderingen die zijn ontstaan uit andere rechtsverhoudingen over en weer met elkaar verrekenen – op grond waarvan [A] nog slechts aanspraak heeft op het saldo van de rekening-courant en niet meer op de afzonderlijke componenten.

De Ondernemingskamer overweegt dat, zoals [F] terecht opmerkt, de beslissing over de toe te wijzen rente een bindende eindbeslissing is waarvan zij in beginsel niet kan terugkomen. Alleen in geval van een gebleken onjuiste feitelijke of juridische grondslag, kan een uitzondering op deze regel worden gemaakt. De Ondernemingskamer ziet in dit geval geen grond om van haar eerdere beslissing terug te komen. [A] heeft niet in concreto gewezen op een veronachtzaamde wettelijke of contractuele grondslag die noopt tot toewijzing van rente ter hoogte van de contractuele rente over de periode na beëindiging van de rekening-courantverhouding. De opmerking over de hoogte van de gewone wettelijke rente ten opzichte van de contractuele rente komt overigens ook niet terug in de conclusie van de akte van [A] . De stelling dat in ieder geval op een aantal componenten de wettelijke handelsrente van toepassing is, behelst een wijziging van (de grondslag van) de vordering die als strijdig met de twee conclusie regel in deze fase van de procedure buiten beschouwing moet worden gelaten en stuit bovendien af op de aard van de rekening-courantverhouding, die zoals [F] terecht heeft aangevoerd, meebrengt dat, nu deze is vastgesteld nog slechts een aanspraak bestaat op betaling van het saldo van de rekening-courant en niet op de componenten waaruit dit saldo is samengesteld.

Uit hoofde van de rekening-courantverhouding is derhalve toewijsbaar het bedrag van € 1.911.068, met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2019. Bij een afzonderlijke verklaring voor recht met betrekking tot het einde van de rekening-courantovereenkomst heeft [A] geen belang na wat hierover al in het tussenarrest is overwogen.

Slotsom van het vorenstaande en van wat al in het tussenarrest is overwogen en beslist is dat de grief die betrekking heeft op de pensioenvoorziening faalt en de grief die betrekking heeft op de rekening-courant slaagt. In Bodemprocedure II kan thans een eindarrest worden gewezen. Het eindvonnis waarvan beroep in Bodemprocedure II zal worden vernietigd voor zover daarbij niet op de rekening-courantvordering is beslist en deze vordering zal alsnog worden toegewezen als hiervoor overwogen. Voor het overige zal het vonnis worden bekrachtigd, met inbegrip derhalve van de proceskostencompensatie in eerste aanleg. Ook de proceskosten in hoger beroep zullen worden gecompenseerd, aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

De Ondernemingskamer:

In de zaak met zaaknummer 200.274.959/01 OK

beveelt een onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de volgende vragen (en met inachtneming van wat hiervoor onder 2.1, eerste alinea, is overwogen):

3. Wat wordt het antwoord op de vorige vraag wanneer een door u in redelijkheid te bepalen deel of het geheel van de rekening-courantvordering van [D] als informeel kapitaal van de onderneming wordt aangemerkt? (De rekening-courantvordering van [A] dient te worden aangemerkt als rentedragend vreemd vermogen.)

4. Kunt u in uw rapport aangeven van welke taxaties u bij het berekenen van de waarde gebruik hebt gemaakt en motiveren waarom voor die taxaties is gekozen.

5. Heeft u overigens nog opmerkingen die voor de beoordeling van deze zaak van belang kunnen zijn?

benoemt tot deskundige om dit onderzoek te verrichten:

drs. M.J.J. van Prooijen RV,

Dubbelsteynlaan West 45

3319 EK DORDRECHT

bepaalt dat de griffier een afschrift van dit arrest aan de deskundige zal toezenden;

bepaalt dat beide partijen vóór 19 april 2022 kopieën van de overige gedingstukken aan de deskundige zullen doen toekomen, alsmede, na een verzoek daartoe van de deskundige, de andere door deze noodzakelijk geachte stukken, voor zover mogelijk;

wijst de deskundige op het bepaalde in artikel 198 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, met name op de verplichting om bij het onderzoek partijen in de gelegenheid te stellen opmerkingen te maken en verzoeken te doen en om in het schriftelijk bericht te doen blijken dat aan dit voorschrift is voldaan, onder vermelding van de inhoud van de opmerkingen en/of verzoeken;

benoemt mr. A.J. Wolfs als raadsheer-commissaris voor het doel als vermeld in 2.13;

bepaalt dat de deskundige het onderzoek overigens zelfstandig – in de zin van artikel 198 lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, dat wil zeggen niet onder leiding van de Ondernemingskamer – zal verrichten;

bepaalt dat de deskundige een voorschot toekomt van € 35.000;

bepaalt dat [A] en [D] ieder als voorschot op de kosten van de deskundige de helft van voornoemd bedrag dienen te voldoen (derhalve ieder een bedrag van € 17.500; zij zullen daarvoor van het Landelijk Dienstencentrum voor de Rechtspraak een nota ontvangen met betaalinstructies; het bedrag moet worden voldaan binnen twee weken na ontvangst van die nota;

bepaalt dat de griffier onmiddellijk na betaling van het desbetreffende voorschot de deskundige hiervan in kennis zal stellen en dat de deskundige pas dan met het onderzoek behoeft te beginnen;

bepaalt dat de deskundige een schriftelijk, ondertekend bericht zal inleveren ter griffie van de Ondernemingskamer vóór 28 juni 2022;

bepaalt dat de deskundige tegelijk met dit bericht zijn declaratie ter griffie zal indienen onder vermelding van zaaknummer 200.274.959/01 OK;

verwijst de zaak naar de rol van 28 juni 2022 voor deskundigenbericht;

houdt iedere verdere beslissing aan.

In de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK

vernietigt het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 12 december 2018, waarvan beroep, voor zover daarbij niet in het dictum is beslist op de vordering van [A] uit hoofde van de rekening-courant en, in zoverre opnieuw rechtdoende, veroordeelt [F] tot betaling aan [A] van een bedrag van € 1.911.068 uit hoofde van de beëindigde rekening-courantovereenkomst, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 januari 2019 tot de dag van de algehele voldoening;

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep voor het overige;

compenseert de proceskosten in hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt;

verklaart dit arrest tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het in hoger beroep meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. A.G. Thomassen RT REP, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 5 april 2022.

[A] ,

gevestigd te [....] ,

2. [B],

wonende te [....] ,

3. [C],

wonende te [....] ,

APPELLANTEN,

advocaat: mr. M.C. Schepel kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

[D] ,

gevestigd te [....] ,

2. [E],

wonende te [....] ,

GEÏNTIMEERDEN,

advocaat: mr. H.B. de Regt, kantoorhoudende te Alkmaar,

e n t e g e n

[F] ,

gevestigd te [....] ,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. R.J. Bakker, kantoorhoudende te Naarden,

en in de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK

inzake:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] ,

gevestigd te [....] ,

APPELLANTE,

advocaat: mr. M.C. Schepel, kantoorhoudende te Den Haag,

t e g e n

De besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[F] ,

gevestigd te [....] ,

GEÏNTIMEERDE,

advocaat: mr. R.J. Bakker, kantoorhoudende te Naarden.

Hierna zullen partijen (ook) als volgt worden aangeduid:

In de zaak met zaaknummer 200.274.959/01 OK

[G] zijn bij dagvaarding van 13 januari 2020 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 18 december 2019 en van de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 17 mei 2017 en 8 november 2017, onder zaak-/rolnummer C/14/157293 HA ZA 14-321 gewezen tussen [G] als eisers in conventie, verweerders in reconventie, en [H] en [F] als gedaagden in conventie, eisers in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- Anticipatie-exploot van [D] van 20 maart 2020;

- memorie van grieven, mede houdende aanvulling van eis, met producties;

en, na voeging met de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK bij arrest van 23 februari 2021,

- memorie van antwoord van [H] , mede houdende verzet tegen ‘aanvulling van eis’ via grief IV, met producties;

- memorie van antwoord van [F] .

Bij brief van 21 mei 2021 heeft mr. Schepel een overzicht gegeven van de processtukken in eerste instantie en in hoger beroep. Bij e-mail van 1 juni 2021 heeft mr. de Regt bericht dat daarop een aantal correcties dient te worden aangebracht.

In de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK

[A] is bij dagvaarding van 6 maart 2019 in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank Noord-Holland van 12 december 2018, de daaraan voorafgaande tussenvonnissen van 17 mei 2017 en 28 februari 2018 en de rolbeslissing van 12 september 2017, onder zaak-/rolnummer C/15/238622 HA ZA 16-70 gewezen tussen [A] als eiseres en [F] als gedaagde.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

Bij arrest van 23 februari 2021 heeft het hof, met aanhouding van de beslissing over de proceskosten, de zaak gevoegd met de zaak met zaaknummer 200.274.959/01 OK en de gevoegde zaken verwezen naar de Ondernemingskamer.

Daarna heeft [F] een memorie van antwoord, met producties genomen.

In beide zaken

De zaken zijn behandeld op de zitting van de Ondernemingskamer van 3 juni 2021. De advocaten hebben toen de standpunten van de verschillende partijen toegelicht aan de hand van overgelegde aantekeningen en wat mr. Bakker betreft onder overlegging van een van tevoren toegestuurde nadere productie. Voorts is bevestigd dat de stukken die zijn overgelegd ter zitting van 14 mei 2021 in de enquêteprocedure met zaaknummer 200.209.821/01 OK, tevens comparitie na aanbrengen in de onderhavige procedures, als in deze procedures ingebracht worden beschouwd. Partijen en hun advocaten hebben vragen van de Ondernemingskamer beantwoord en inlichtingen verstrekt.

Na een schorsing hebben partijen laten weten een poging te willen doen hun geschillen in overleg te regelen. De in verband daarmee gemaakte afspraken zijn vastgelegd in een proces-verbaal dat zich bij de stukken bevindt.

Bij brief van 6 juli 2021 heeft mr. Schepel laten weten dat het overleg niet op gang is gekomen en dat arrest wordt gevraagd.

In de zaak met zaaknummer 200.274.959/01 OK

[G] hebben geconcludeerd dat de Ondernemingskamer de bestreden vonnissen zal vernietigen en – uitvoerbaar bij voorraad – hun vorderingen alsnog toewijst en die van [D] en [F] alsnog afwijst en, verkort weergegeven,

een en ander met veroordeling van [D] en [F] in de proceskosten in beide instanties, de kosten van het waarderingsrapport daaronder begrepen, met nakosten en rente.

[D] heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijk verklaring van [G] in hun vorderingen in hoger beroep, althans tot afwijzing daarvan, met veroordeling van [G] , ieder voor zich, in de proceskosten, en [A] in de kosten van het waarderingsrapport, met nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad.

[F] heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven en bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met hoofdelijke veroordeling van [G] in de proceskosten in beide instanties met nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad.

In de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK

[A] heeft geconcludeerd dat de Ondernemingskamer – uitvoerbaar bij voorraad – verkort weergegeven, bij wijze van voorlopige voorziening [F] zal veroordelen tot betaling voor de duur van de procedure aan [A] van een maandelijks – uiterlijk op de 28e van iedere kalendermaand te ontvangen – voorschot van ten minste een bedrag van € 35.000, dat niet voor verrekening met enige tegenvordering vatbaar is.

In de hoofdzaak heeft [A] geconcludeerd dat de Ondernemingskamer de bestreden vonnissen zal vernietigen voor zover deze betrekking hebben op de pensioenkwestie en de rekening-courant en, na aanvulling van eis, gevorderd dat de Ondernemingskamer – uitvoerbaar bij voorraad –, verkort weergegeven,

ten aanzien van de rekening-courant verhouding

ten aanzien van de pensioenvoorziening

[F] zal veroordelen aan [A] te voldoen een bedrag van € 113.000, met wettelijke handelsrente vanaf 15 december 2014;

zal bepalen dat het [F] niet zal zijn toegestaan enige betaling die zij in het kader van de overeenkomst van 22 oktober 2008 tot overdracht van de pensioenverplichtingen en/of de financieringsovereenkomst van 1 juli 2010 aan [A] verschuldigd is, te verrekenen in enige rekening-courant verhouding;

voor zover in verband met de vorderingen onder c) of d) vernietiging van een besluit van enig orgaan van [F] nodig is, dat besluit zal vernietigen;

voor zover in verband met de vorderingen onder c) of d) vernietiging van de jaarrekening 2014 (op enig punt) nodig is, die jaarrekening (op dat punt) zal vernietigen;

een en ander met veroordeling [F] in de proceskosten in beide instanties, met nakosten en rente.

[F] heeft geconcludeerd tot ongegrondverklaring van de grieven en bekrachtiging van de bestreden vonnissen, met veroordeling van [A] in de proceskosten in beide instanties met nakosten en rente, uitvoerbaar bij voorraad.

Hierna zal de zaak met zaaknummer 200.274.959/01 OK worden aangeduid als Bodemprocedure I en de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK als Bodemprocedure II.

Tussen de broers [E] en [B] , die via hun holdings indirect aandeelhouders zijn/waren van [F] , bestaat al lange tijd onenigheid. Op 30 november 2012 hebben zij een vaststellingsovereenkomst gesloten, strekkende tot afwikkeling van tussen hen bestaande geschillen en ontvlechting van hun samenwerkingsverbanden (de ‘novemberovereenkomst’). De novemberovereenkomst is niet uitgevoerd en de geschillen zijn verdiept. Bodemprocedure I betreft de novemberovereenkomst en daarmee samenhangende onderwerpen en vorderingen op grond van de geschillenregeling ex artikel 2:335 BW e.v. waarbij [A] en [D] in eerste aanleg over en weer overdracht van de aandelen hebben gevorderd (uitstoting). In Bodemprocedure II zijn in hoger beroep aan de orde vorderingen van [A] tegen [F] tot betaling van haar vordering in rekening-courant en tot betaling van een bedrag ter zake van de pensioenvoorziening voor [B] .

De rechtbank heeft in het in beide zaken gewezen tussenvonnis van 17 mei 2017 onder 2 een aantal feiten vermeld die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Deze feiten zijn in hoger beroep niet in geschil, zodat zij ook de Ondernemingskamer tot uitgangspunt dienen. Voor zover van belang komen deze feiten – met een enkele wijziging van de formulering en met aanvulling met een aantal andere feiten die enerzijds zijn gesteld en anderzijds niet of onvoldoende zijn betwist – neer op het volgende.

[B] , geboren op 29 februari 1952, houdt alle aandelen in [A] en is haar enig bestuurder. [E] , geboren op 30 december 1961, houdt alle aandelen in [D] en is haar enig bestuurder. [B] en [E] zijn broers.

[F] is op 9 maart 1989 opgericht; zij houdt zich bezig met het kweken van en de handel in bloembollen, bloemen, planten, zaden en andere gewassen. Inmiddels gebruikt [F] nog maar een klein gedeelte van haar (eigen en gepachte) grond voor eigen teelt; het grootste deel wordt verhuurd voor (contract)teelt.

De aandelen in [F] werden gehouden door [A] en [D] , ieder voor 50%. [B] en [E] waren zelfstandig bevoegd bestuurders van [F] . Na het sluiten van de hiervoor genoemde en hierna nader te omschrijven novemberovereenkomst, is [B] tussen 30 november 2012 en 1 maart 2013 feitelijk niet actief geweest als bestuurder. Nadien is [B] bij beschikking van de Ondernemingskamer van 2 april 2014 in een door [D] aanhangig gemaakte enquêteprocedure geschorst als bestuurder van [F] . Bij beschikking van de Ondernemingskamer van 12 juli 2017 in die enquêteprocedure (de “tweede fase”-beschikking) is [B] als bestuurder ontslagen. Bij die beschikking is verder als voorziening onder meer een commissaris bij [F] benoemd. Deze voorziening loopt, na verlenging, nog steeds. Commissaris is nu W.L. Meijer te Amsterdam.

[B] en [E] wonen beiden in de directe nabijheid van de onderneming en hebben ieder diverse gronden in privé eigendom en een aantal gronden in gemeenschappelijke eigendom, ieder voor de onverdeelde helft. Al deze gronden zijn in gebruik bij [F] . [A] en [D] hadden ieder een rekening-courantverhouding met [F] , waarop de vergoeding voor de gronden door [F] werd bijgeboekt en opnamen in privé werden afgeboekt. Na overname van de in [F] opgebouwde pensioenvoorziening voor [E] en [B] (en hun echtgenotes) door [D] respectievelijk [A] , zijn ook de daarmee gemoeide bedragen in rekening-courant geboekt.

Tussen [E] en [B] bestaat al lange tijd onenigheid. Op 30 november 2012 hebben zij namens hun holdings een vaststellingsovereenkomst gesloten. Deze ‘novemberovereenkomst’ voorzag onder meer in overdracht van de aandelen door [A] aan [D] . In de novemberovereenkomst is onder meer het volgende bepaald:

“3. De overeenkomst is één en ondeelbaar;

(…)

12. Indien en zodra de in deze benodigde notariële akten zijn gepasseerd en de koopsom, behoudens het deel wat in de vorm van een lening zal worden verstrekt, geheel is voldaan, treedt [B] af als bestuurder van [F] ] en zal hem décharge worden verleend voor het tot op dat moment (mede) door hem gevoerde beleid. Tot dat moment, doch uiterlijk 1 maart 2013, zal [B] onbetaald verlof nemen als bestuurder van [ [F] ];

(…)

14. Partijen stellen vast dat zij met bovenstaande alle tussen hen nog af te wikkelen kwesties voortvloeiende uit hun geschillen/relaties in de ruimste zin des woords definitief hebben geregeld. (…)”

Aangehecht is een bijlage, waarin de transacties staan vermeld, met bijbehorende overeengekomen bedragen, die in het kader van de overeenkomst dienen te worden verricht, waaronder verkoop van de woning van [B] aan [F] of [D] , diverse grondtransacties, overdracht van de schuld van [B] bij de Rabobank aan [F] / [E] , volledige aflossing van de schuld van [F] aan [A] en overdracht van de aandelen in [F] aan [D] voor € 1 miljoen. De eerste zin van dit stuk luidt:

“De navolgende transacties dienen z.s.m. doch in ieder geval voor 1 maart 2013 notarieel (=uiterste datum van notariële overdracht) te worden afgewikkeld en de koopsom dient bij de notaris te worden voldaan. Dit alles onder normale gangbare condities.”

De gehele overeenkomst strekt ertoe dat bij de notariële overdracht een bedrag van in totaal nog € 2,25 miljoen aan [G] wordt betaald, waarvan door [A/B] maximaal een bedrag van € 750.000 als lening aan [D/E] wordt verstrekt, zodat € 1,6 miljoen (min een al betaald voorschot van € 100.000) bij de notariële overdracht moest worden betaald.

Op de laatste bladzijde van de bijlage staan een aantal “Overige voorwaarden” en een kopje “Genoemde voorwaarden voor de eventuele lening zijn:”. Onder dit laatste kopje staat onder meer: “1. Bekend is de verwachte achterstelling bij de bank.”

De novemberovereenkomst is niet uitgevoerd.

In Bodemprocedure I

Het hoger beroep is mede ingesteld namens [C] . Zij heeft in eerste aanleg gevorderd voor recht te verklaren dat [F] – op grond van de novemberovereenkomst – gehouden is mee te werken aan de koop en levering van de door haar gehouden aandelen in [I] voor een bedrag van € 18.000. Deze vordering is door de rechtbank afgewezen. Van die afwijzing heeft [C] hoger beroep ingesteld. Anders dan [H] menen is [C] daarin ontvankelijk. In dit hoger beroep wordt de uitvoerbaarheid van de novemberovereenkomst immers wederom aan de orde gesteld.

Ter zitting heeft de Ondernemingskamer laten weten in dit arrest te zullen beslissen of de door mr. de Regt in e-mail van 1 juni 2021 aan de griffie genoemde processtukken al dan niet tot de processtukken in de onderhavige zaak behoren. De correcties in die e-mail zijn terecht, met dien verstande dat het vonnis onder xxvi een vonnis van 19 (in plaats van 20) december 2018 betreft.

In Bodemprocedure I hebben [G] in eerste aanleg, kort gezegd, nakoming van de novemberovereenkomst gevorderd – ook jegens [C] – en subsidiair gevorderd dat deze wordt ontbonden, met veroordeling van [H] tot schadevergoeding, en met veroordeling van [D] tot overdracht van haar aandelen in [F] aan [A] tegen een door de rechtbank te bepalen prijs. In reconventie heeft [F] een verklaring voor recht gevorderd dat zij niet langer aan de novemberovereenkomst is gebonden. [D] heeft in reconventie opheffing van gelegde beslagen gevorderd, met schadevergoeding, alsmede veroordeling van [A] om haar aandelen in [F] aan [D] te leveren, door tussenkomst van [F] .

De rechtbank heeft op 17 mei 2017 in de beide Bodemprocedures, die aanvankelijk gevoegd zijn behandeld, uitspraak gedaan. Met betrekking tot de onderwerpen die aan de orde zijn in Bodemprocedure I heeft zij onder meer, kort gezegd, overwogen:

- dat de novemberovereenkomst na 1 maart 2013 geen gelding meer heeft tussen partijen;

- dat enige vorm van samenwerking tussen partijen niet meer denkbaar is en dat partijen het er over eens zijn dat tot een algehele ontvlechting moet worden overgegaan;

- dat het voor de hand ligt dat [D] de aandelen die [A] houdt in [F] geleverd krijgt en als enig aandeelhouder en (indirect) bestuurder de onderneming voortzet, nu [B] sinds de beschikking van de Ondernemingskamer van 4 april 2014 niet meer met de feitelijke leiding is belast, [E] het bedrijf heeft bestuurd en het behoud van de onderneming het beste is gewaarborgd met voortzetting van het sinds de beslissing van de Ondernemingskamer ingezette beleid van de vennootschap. Bovendien achtte de rechtbank de leeftijd van [E] van belang (hij is negen jaar jonger dan [B] ) en de omstandigheid dat bij [E] de bedrijfsopvolging beter gegarandeerd zou zijn. Wat betreft de prijs van de aandelen heeft de rechtbank overwogen behoefte te hebben aan deskundige voorlichting.

Bij het vonnis van 8 november 2017 heeft de rechtbank een onderzoek door de deskundige W.J.M. Smeets RV RAB (hierna: Smeets) bevolen naar de waarde in het economisch verkeer van de aandelen in [F] . Smeets heeft op 20 maart 2019 zijn waarderingsrapport uitgebracht. Zijn conclusie was dat, uitgaande van een aantal veronderstellingen (waaronder de veronderstelling dat de aandeelhouders bereid zijn af te zien van een deel van hun vorderingen), de intrinsieke waarde van de aandelen € 2.385.oo0 bedraagt, maar dat de waarde in het economisch verkeer, gebaseerd op de DCF-methode, en derhalve uitgaande van going-concern, nihil is.

Bij eindvonnis van 18 december 2019 heeft de rechtbank de bezwaren van [A] tegen het deskundigenrapport besproken en verworpen. De rechtbank heeft de vorderingen van [G] tegen [F] en [H] afgewezen en [G] veroordeeld tot opheffing van de onder [F] ten laste van [H] gelegde beslagen en tot het vergoeden van de als gevolg van de door [G] gelegde beslagen geleden schade. Verder heeft de rechtbank [A] veroordeeld “om na betekening van dit vonnis de aandelen in het Bloembollenbedrijf waarvan [A] houder is, te leveren via tussenkomst van het Bloembollenbedrijf als bedoeld in de statutaire aanbiedingsregeling aan [D] – die zich bereid heeft verklaard om deze over te nemen voor de door de deskundige W.J.M. Smeets in zijn deskundigenrapportage van 20 maart 2019 vastgestelde waarde die nihil bedraagt – vrij van pand of vruchtgebruik of enig ander recht.”

Tegen deze beslissingen en de daaraan ten grondslag liggende motivering komen [G] met hun grieven op.

Met grief I betogen [G] dat de novemberovereenkomst uitvoerbaar is en dat algehele ontvlechting dient te volgen.

[G] hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de datum van 1 maart 2013 als uiterste datum van uitvoering heeft aangemerkt. Volgens [G] was die datum geen fatale datum, maar een dringende wens, en was uitvoering ook daarna mogelijk. Dat partijen de novemberovereenkomst als één en ondeelbaar beschouwen doet daar niet aan af. Partijen hebben met de novemberovereenkomst tot definitieve afspraken over een volledige ontvlechting willen komen. Het oordeel van de rechtbank verhoudt zich daar niet mee en is ook onbegrijpelijk. De juridische grondslag is ook onduidelijk; de bepaling is niet als ontbindende voorwaarde geredigeerd en bedoeld. Voor zover zich na 31 juli 2014 nog feiten en omstandigheden hebben voorgedaan die nu aan ongewijzigde uitvoering in de weg staan, is er aanleiding de afspraken daarop aan te passen. De primaire vorderingen dienen echter alsnog te worden toegewezen, aldus – nog steeds – [G]

De rechtbank heeft met toepassing van het Haviltex-criterium geoordeeld dat 1 maart 2013 als uiterste datum voor de uitvoering van de novemberovereenkomst moet worden aangemerkt. Zij heeft, na gewezen te hebben op de tekst van de relevante passages van de novemberovereenkomst, overwogen dat zowel [A] als [D] ervan is uitgegaan dat de uitvoering voor die datum geregeld moest zijn. [D] heeft aangevoerd dat in november 2012 werd voorzien dat het enige tijd zou duren voordat een nieuwe financiering afgesloten zou zijn bij de Rabobank en bovendien een aantal notariële akten en uitwerkingsovereenkomsten dienden te worden opgesteld, met het oog waarop zij 1 maart 2013 als uiterste datum hebben genoemd. Hieruit heeft de rechtbank geconcludeerd dat de overeenkomst, die één en ondeelbaar is, na die datum niet meer tot uitvoering kon worden gebracht. Uit het vorenstaande volgt dat de rechtbank de novemberovereenkomst aldus heeft uitgelegd dat partijen daarbij zijn overeengekomen dat als de omschreven transacties niet uiterlijk op 1 maart 2013 zouden zijn geëffectueerd, de novemberovereenkomst niet langer tussen partijen gold. De Ondernemingskamer onderschrijft deze uitleg van de rechtbank. Zij overweegt hierover nog het volgende.

[G] hebben niet betwist dat de datum van 1 maart 2013 is gekozen omdat partijen voorzagen dat de daadwerkelijke uitvoering van de overeenkomst enige tijd zou kunnen gaan duren. Het met zo veel woorden stellen van een uiterste datum duidt erop dat partijen in geval van moeilijkheden die in de weg zouden staan aan uitvoering, na die datum niet langer gebonden wilden zijn aan het samenstel van verbintenissen uit de overeenkomst, maar de handen vrij wilden hebben voor eventuele andere regelingen. [G] hebben geen concrete feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat zij de betekenis van het opnemen van 1 maart 2013 als “uiterste datum van notariële overdracht”, waarvoor de transacties in “ieder geval” dienden te worden afgewikkeld en de koopsom bij de notaris diende te worden voldaan, anders hebben mogen begrijpen. De omstandigheid dat [A] zich op 1 maart 2013 weer als bestuurder heeft gemeld, is een aanwijzing dat zij ook zelf van mening was dat die datum het einde van de overeenkomst markeerde. Cruciaal bij de uitvoering van de novemberovereenkomst was de positie van huisbankier Rabobank. De novemberovereenkomst kon niet worden uitgevoerd zonder dat daarvoor de medewerking van de bank werd verkregen. Zoals [F] , ook al in eerste aanleg, heeft aangevoerd is met de Rabobank gesproken over een financieringsarrangement en was de Rabobank bereid de financiering uit te breiden om de transacties mogelijk te maken. De Rabobank verbond daaraan diverse voorwaarden, waaronder achterstelling van de door [A] te verstrekken lening van € 750.000. [A] was daartoe niet bereid. Het aanbod van de Rabobank was het maximaal mogelijke en het was niet denkbaar dat een andere bank, waarmee geen lopende kredietrelatie bestond, een dergelijke financiering zou afgeven, aldus [F] . In het midden kan hier blijven of [A] , zoals zij in eerste aanleg heeft gesteld, een valide reden had om niet akkoord te gaan met de achterstelling, feit is dat de transacties niet voor 1 maart 2013 waren afgewikkeld, waarmee de novemberovereenkomst als zodanig van de baan was.

In het midden kan ook blijven of ook strikt aan de datum 1 maart 2013 zou moeten worden vastgehouden als het alleen ging om enige vertraging in de uitvoering. Hiervan was geen sprake. Duidelijk is dat uitvoering van de novemberovereenkomst zoals deze was gesloten, niet haalbaar was. De Rabobank stelde eisen waaraan niet werd voldaan en [G] hebben geen concrete aanwijzingen verstrekt dat financiering bij een andere bank een reële optie was.

[G] hebben aangevoerd dat de rechtbank ten onrechte de samenhang van de aandelenoverdracht en de overige geschilpunten uit het oog heeft verloren en geen beslissingen heeft genomen die tot een algehele ontvlechting leiden. [G] hebben aanvankelijk aangevoerd dat zij bij akte van 26 oktober 2016 naar aanleiding van de comparitie van partijen hun primaire eis hebben gewijzigd en ook andere wijzen van ontvlechting hebben aangevoerd dan toewijzing van de vorderingen die zijn gebaseerd op de novemberovereenkomst. Nadat [H] en [F] hierop hadden gewezen, hebben zij ter zitting onderkend dat de rechtbank de akte van 26 oktober 2016 heeft geweigerd bij rolbeslissing van 9 november 2016, zodat de rechtbank op de oorspronkelijke eis diende te beslissen. De Ondernemingskamer constateert dat in eerste aanleg derhalve geen wijziging van eis in de door [G] bedoelde zin heeft plaatsgevonden. Ook in hoger beroep heeft een dergelijke eiswijziging niet plaatsgevonden.

Uit het vorenstaande volgt dat en waarom grief I faalt.

Met grief II stelt [A] zich op het standpunt dat onbegrijpelijk is dat de rechtbank, nadat zij de primaire vordering van [A] tot overname van de aandelen door [D] in het kader van de algehele ontvlechting heeft afgewezen, tot het ‘losstaande’ oordeel kan komen dat verkoop en levering van de aandelen van [A] aan [D] ‘voor de hand ligt. Onduidelijk is ook hoe dit zich verhoudt tot afwijzing van de reconventionele vordering (sub III) wegens onvoldoende belang. [A] wijst erop dat de vordering van [D] een vordering ex artikel 2:336 BW is (vordering tot uitstoting). De rechtbank dient aan de criteria van dat artikel te toetsen. [A] en [D] hebben over een weer een vordering tot uitstoting ingesteld; het honoreren van één daarvan is willekeur, aldus [A] .

De Ondernemingskamer merkt in de eerste plaats op dat de afwijzing van de reconventionele vordering van [D] tot overdracht van de aandelen (de vordering sub III) in het vonnis van 17 mei 2017 niet in een dictum is neergelegd. Bij vonnis van 18 december 2019 is de rechtbank gemotiveerd van deze afwijzing teruggekomen (rechtsoverweging 2.21).

De rechtbank heeft de vordering van [D] ex artikel 2:336 BW toegewezen. De grief treft in zoverre doel dat de rechtbank niet kenbaar heeft getoetst aan het criterium van artikel 2:336 BW. In dit hoger beroep heeft de Ondernemingskamer alsnog te beoordelen of er voldoende gronden zijn te oordelen dat [A] door haar gedragingen de vennootschap zodanig schaadt of heeft geschaad dat het voortduren van zijn aandeelhouderschap in redelijkheid niet kan worden geduld.

Voorop staat dat beide aandeelhouders al in eerste aanleg hebben geconstateerd dat de onderlinge verhoudingen zo slecht zijn dat het onbestaanbaar is dat zij beiden aandeelhouder blijven. Zoals de rechtbank heeft overwogen en ook in de enquêteprocedure naar voren is gekomen, was enige vorm van samenwerking tussen de broers en daarmee tussen de aandeelhouders niet meer denkbaar. Besluitvorming in de organen van de vennootschap was verlamd en mede dat heeft aanleiding gegeven tot de toewijzing van het door [D] gedane enquêteverzoek door de Ondernemingskamer bij beschikking van 4 april 2014. Het voortdurende conflict was schadelijk voor de vennootschap.

[A] heeft een aanzienlijke bijdrage geleverd aan het ontstaan en voortbestaan van het conflict dat zich mede op aandeelhoudersniveau heeft gemanifesteerd. [D] heeft onder meer aangevoerd (conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie onder 12 en memorie van antwoord onder 6.10) dat [A] gelden heeft onttrokken aan [F] (zij noemt een bedrag van € 200.000) en de relatie met de Rabobank in gevaar heeft gebracht door de onttrokken gelden, ondanks verzoek daartoe van de bank, niet op eerste verzoek terug te betalen. Ook heeft [A] volgens [D] openlijk ruzie gezocht met de toenmalige vaste accountant van het bedrijf (van Flynth) waardoor diens werkzaamheden werden bemoeilijkt en de accountant herhaaldelijk dreigde de opdracht terug te geven. Het verweer van [A] (conclusie van antwoord in reconventie onder 340 e.v.) komt er hoofdzakelijk op neer dat het gedrag van [A] een reactie is op onredelijk handelen van [D] en van [E] dat hem tot dergelijke acties dwong en dat (ook) [D] van alles te verwijten valt (344 e.v.). Wat de gestelde onttrekkingen betreft, heeft [A] aangevoerd dat het voorschotbetalingen waren die door [D] zelf waren gedaan (wat mr. De Regt ter zitting nog uitdrukkelijk heeft weersproken) en met betrekking tot de accountant, dat [E] deze ten onrechte verbood informatie aan [A] te verstrekken. [D] heeft in eerste aanleg bij haar conclusie van antwoord in conventie en van eis in reconventie ter onderbouwing van haar stellingen verwezen naar overgelegde producties. Onder meer heeft zij als productie F e-mailcorrespondentie uit april – juli 2013 overgelegd waarin de accountant laat weten dat [B] aandringt op een constante informatiestroom aan hem vanuit zijn positie als aandeelhouder en (formeel nog) bestuurder en dat er een onwerkbare situatie dreigt te ontstaan. In verdere e-mails staat onder meer dat [B] dringend wordt verzocht de medewerkers niet rechtstreeks te benaderen en dat hem bepaalde gegevens zijn verstrekt om verdere ergernis te voorkomen. Als productie M is een brief van de Rabobank van 12 juli 2013 overgelegd waarin onder meer staat dat [E] heeft gemeld dat er in de afgelopen periode zonder overleg gelden zijn onttrokken aan het bedrijf door [B] , dat het voor de bank absoluut onacceptabel is dat gelden worden onttrokken die niet voor de bedrijfsvoering worden gebruikt en waardoor de continuïteit van de onderneming in gevaar kan komen en dat de bank [B] verzoekt een specificatie te verstrekken van de in 2013 onttrokken gelden en voor zover die oneigenlijk zijn onttrokken deze per omgaande terug te boeken. Gelet op de ruzie tussen de broers, de verslechterde rentabiliteit en de onttrekking van gelden, maakt de bank zich ernstig zorgen over het continuïteitsperspectief. Gesteld noch gebleken is dat [B] of [A] aan het verzoek van de bank heeft voldaan.

Deze voorbeelden illustreren dat – in ieder geval: mede – door toedoen van [B] het conflict al kort na 1 maart 2013 verder is geëscaleerd en daarmee de patstelling op het niveau van het bestuur (formeel was [B] bestuurder gebleven) en in de aandeelhoudersvergadering weer een feit was. Daarbij komt dat ook externe relaties (Flynth en Rabobank) bij het conflict zijn betrokken. Het handelen van [B] en daarmee van [A] is in de context van de al bestaande zeer slechte verhouding tussen de broers en het feit dat voorzienbaar was dat dergelijke gedragingen tot een verdere escalatie van het conflict zouden leiden, dermate schadelijk voor de vennootschap dat het voortduren van het aandeelhouderschap van [A] in redelijkheid niet kan worden geduld.

Niet ondenkbaar is dat dit ook geldt voor het handelen van [E] , maar ook als dit zo zou zijn, doet dit niet af aan het hiervoor vermelde oordeel. Partijen hebben elkaar in de stukken over en weer talrijke verwijten gemaakt, maar er zijn geen aanwijzingen dat het handelen van [D] zwaarder verwijtbaar is dan dat van [A] . Als het al zo zou zijn dat in beginsel ten aanzien van beide partijen is voldaan aan de vereisten voor uitstoting, dient in het belang van de vennootschap een keuze te worden gemaakt; het voortduren van hun beider aandeelhouderschap kan dan immers niet worden geduld. De rechtbank heeft op zichzelf op goede gronden ervoor gekozen dat [D] de aandelen van [A] geleverd zou krijgen. De rechtbank achtte het belang van [F] daarmee het meest gebaat, gelet op het feit dat [E] het samen met de inmiddels benoemde OK-bestuurder ingezette beleid kon voortzetten en gezien zijn leeftijd en de mogelijkheden aan zijn kant tot bedrijfsopvolging. De Ondernemingskamer onderschrijft die afweging. Dit betekent dat de vordering ex art. 2:336 BW van [D] toewijsbaar is. Grief II wordt derhalve verworpen.

Grief III van [A] heeft betrekking op het rapport van Smeets. Zij voert een aantal bezwaren aan tegen dit rapport.

De Ondernemingskamer overweegt als volgt.

Voorop gesteld wordt dat de rechtbank in het tussenvonnis van 8 november 2017 de peildatum voor de waardering op voorstel van [A] en zonder bezwaar van [D] heeft bepaald op de datum van waardering. De deskundige heeft in zijn rapport van 20 maart 2019 gewaardeerd per 31 december 2018. Hiertegen is geen – althans geen voldoende nader onderbouwde – grief gericht.

De onder 4.22 weergegeven bezwaren van [A] zijn gegrond. In zijn algemeenheid valt een onderzoek naar de juistheid van de aangeleverde gegevens buiten de onderzoeksopdracht, maar zoals [A] terecht heeft aangevoerd dient de deskundige wel in te gaan op concreet gemotiveerde bezwaren tegen de juistheid van de cijfers. Zo heeft [A] gemotiveerd betoogd dat de aantallen RR niet kloppen. Hier had de deskundige niet zonder meer aan voorbij kunnen gaan. Uit zijn reactie op het schrijven van mr. Schepel van 18 februari 2019 (productie 31 bij het deskundigenrapport) blijkt dat de deskundige zonder verder onderzoek is uitgegaan van de totaalgegevens vermeld in de bijlagen van de jaarrekeningen en van mening was de verschillen niet zelfstandig te hoeven onderzoeken. De rechtbank heeft op dit punt volstaan met het weergegeven van de mening van de deskundige. Voorts is de deskundige uitgegaan van de taxaties van CNB. [A] heeft steeds bezwaar gemaakt tegen inschakeling van CNB vanwege zakelijke banden met [F] . [A] heeft zelf taxaties laten verrichten van de machinerieën en inventaris en van het vastgoed door respectievelijk Troostwijk taxateurs en Zuurbier Makelaardij, die tot afwijkende waarden zijn gekomen. Daarnaast heeft [A] gemotiveerd kritiek geleverd op de taxatie van de bollenkraam (bijlage bij het memo van mr. Schepel van 18 februari 2019, waarmee wordt gereageerd op het concept-deskundigenbericht). De deskundige heeft CNB gevraagd op de rapporten en opmerkingen te reageren en heeft vervolgens de waarderingen van CNB gevolgd. Terecht heeft [A] aan de orde gesteld dat niet duidelijk is geworden waarom aan de door hem verstrekte taxaties en geleverde kritiek in het geheel geen betekenis is toegekend. De rechtbank heeft in haar vonnis ten onrechte volstaan met het oordeel dat de deskundige een weloverwogen keuze heeft gemaakt voor CNB als taxateur.

Overigens heeft de deskundige in zijn reactie verwoord dat een eventuele hogere waardering van de activa leidt tot een hogere herwaardering van het eigen vermogen, maar – in de door de deskundige toepaste systematiek waarbij de aandeelhouders afstand dienen te doen van hun vorderingen op [F] om het eigen vermogen op het volgens de deskundige gewenste niveau te brengen – ook in een hogere rentedragende schuld, omdat bij een hoger eigen vermogen de aandeelhouders slechts voor een lager bedrag afstand zullen hoeven doen van hun vorderingen. Daarmee leidt een hogere waardering van de activa bij toepassing van de DCF-methode en de market-multiples tot een lagere waardering, aldus de deskundige. Deze redenering komt wat gekunsteld voor nu in het geheel niet zeker is of en tot welk bedrag de aandeelhouders bereid zullen zijn afstand te doen van hun vorderingen op de vennootschap.

Met betrekking tot de DCF-methode heeft de deskundige in zijn reactie in bijlage 31 vastgesteld dat gedegen lange termijn prognoses ontbreken. In het deskundigenrapport zelf staat (p. 30) dat voor een theoretisch juiste toepassing van de DCF-methode prognoses nodig zijn van de verwachte toekomstige vrije kasstromen en dat deze prognoses ontbreken per de datum van het rapport. Derhalve baseerde de deskundige zich op de in het verleden gerealiseerde (gemiddelde) genormaliseerde kasstromen en de veronderstelling dat de vrije kasstroom over 2018 kan worden gehanteerd voor de benadering van de verwachte vrije kasstromen vanaf 2019. Daaraan heeft hij een aantal verdere veronderstellingen gekoppeld (p. 33). Op zichzelf volgt de Ondernemingskamer de visie van de deskundige dat de DCF-methode in een geval als dit veelal de meest geschikte methode is voor de waardebepaling, maar zij merkt daarbij op dat betrouwbare prognoses daarvoor cruciaal zijn. De vraag is of het door de deskundige gekozen alternatief tot een voldoende betrouwbare waardering kan leiden. De deskundige had er ook voor kunnen kiezen consequenties te verbinden aan het niet (kunnen) verstrekken van betrouwbare prognoses door [E] . De Ondernemingskamer onderschrijft derhalve niet het oordeel van de rechtbank dat de deskundige de toepassing van de DCF-methode in dit geval goed en deugdelijk heeft gemotiveerd. Op dit punt zijn er vragen die nog onvoldoende zijn beantwoord.

Het rapport van de deskundige biedt gelet op al het voorgaande niet een voldoende onderbouwde grondslag voor de vaststelling van de waarde van de aandelen in [F] per 31 december 2018. Dit betekent dat grief III slaagt.

[A] meent dat moet worden uitgegaan van een waarde gebaseerd op de intrinsieke waarde (waarvoor hij bij conclusie na deskundigenbericht een eigen berekening heeft overgelegd). De Ondernemingskamer laat zich hier nog niet over uit, maar overweegt op voorhand al wel dat gedwongen overdracht van de aandelen voor een prijs van nihil slecht te verenigen lijkt met een constatering dat het een onderneming betreft die – ook volgens Smeets – een niet onaanzienlijke intrinsieke waarde heeft.

Nu grief III slaagt, is de conclusie dat de Ondernemingskamer een nader deskundigenrapport door een nieuw aan te zoeken deskundige geïndiceerd acht, hoe onaantrekkelijk dit ook is in deze langdurige en kostbare procedure. De Ondernemingskamer neemt zich voor de deskundige te vragen of zijn/haar deskundig oordeel toepassing van de DCF-methode (of verwante methode) in dit geval – gelet ook op de beperkte beschikbare gegevens – de aangewezen methode is om de waarde van de aandelen [F] per 31 december 2018 te bepalen en, indien dit zo is, wat volgens deze methode dan die (going concern) waarde is. En voorts zowel wat de waarde van deze aandelen is wanneer wordt uitgegaan van de intrinsieke waarde van de onderneming als wat die waarde is wanneer wordt uitgegaan van de liquidatiewaarde.

De Ondernemingskamer is voornemens de volgende vragen te stellen ter bepaling van de economische waarde van de aandelen van [F] per 31 december 2018, waarbij als waarderingsgrondslag heeft te gelden de marktprijs van de aandelen van de onderneming in het economisch verkeer, derhalve de prijs die de meestbiedende, onafhankelijke koper, na de beste voorbereiding en op de meest geschikte wijze, bereid is te betalen voor de aandelen (of de activa) van de onderneming. Daarbij mag alle marktkennis tot aan het waarderingsmoment worden betrokken in de berekening en kan de deskundige gebruik maken van het waarderingsrapport van Smeets en de onderliggende taxaties en wordt de deskundige verzocht ook de door [B] aan Smeets aangeleverde gegevens en stukken (waaronder taxaties) bij zijn/haar onderzoek te betrekken. De te stellen vragen zijn dan:

Met grief IV voert [A] aan dat de overdracht van de aandelen ongeldig is. Zij stelt hiertoe het volgende. Levering ‘via de tussenkomst van het Bloembollenbedrijf als bedoeld in de statutaire aanbiedingsregeling’ is niet voor tenuitvoerlegging vatbaar. [D] was niet bevoegd [A] te vertegenwoordigen en er heeft geen rechtsgeldige levering plaatsgevonden. De uitleg dat de rechtbank bedoeld zou hebben te verwijzen naar artikel 7 lid 18 van de statuten (waarin wordt voorzien in een machtiging tot levering bij het in gebreke blijven van een aandeelhouder) is een uitleg achteraf. Artikel 7 lid 18 van de statuten is niet voor een situatie als deze geschreven; in het dictum staat ook geen verwijzing naar die volmacht. [D] heeft een vordering ingesteld die niet voor tenuitvoerlegging vatbaar is. De gevorderde tussenkomst van [F] heeft geen plek in de geschillenregeling. De vordering is niet gebaseerd op artikel 2:341 lid 4 BW. Ten slotte geldt dat Küh – voorafgaand aan het arrest van de Ondernemingskamer van 30 april 2019 over de rechtsfiguur van overdracht van aandelen ten titel van beheer in het enquêterecht – is veroordeeld tot levering, gelijktijdig met het vonnis in de procedure tussen [A] en [D] . De rechtbank is hiervan bij eindvonnis teruggekomen, maar dat kan niet omdat dit al in een dictum was bepaald. De relevantie hiervan is dat op grond van het vonnis van 5 december 2018 Küh had moeten leveren en niet [A] . De rechtbank had niet een andere partij dan Küh tot levering kunnen veroordelen.

Om met dit laatste te beginnen: formeel gezien kon de rechtbank niet terugkomen van de veroordeling in het dictum van het vonnis in het incident van 5 december 2018, maar de rechtbank kon, nadat de Ondernemingskamer in haar arrest van 30 april 2019 een oordeel had gegeven over de betekenis van de rechtsfiguur overdracht van aandelen ten titel van beheer, daar uiteraard wel materieel van terugkomen en in het dictum van haar eindvonnis (alleen) [A] veroordelen haar aandelen te leveren. De rechtbank was uiteraard niet gehouden een onjuiste beslissing te nemen.

Het petitum van de vordering tot uitstoting zoals die door [D] is ingesteld, heeft [A] zelf overgenomen in de formulering van haar spiegelbeeldige vordering bij akte wijziging/aanvulling van eis in conventie, conclusie van antwoord in reconventie van 6 juni 2016. Kennelijk achtte ook [A] toewijzing van deze vordering door middel van tussenkomst van [F] aangewezen. Dat met de verwijzing naar de statutaire aanbiedingsregeling gedoeld wordt op de regeling in artikel 7 lid 18 van de statuten, ligt voor de hand. [A] heeft ook geen andere statutaire regeling genoemd waarop partijen en de rechtbank zouden kunnen hebben gedoeld.

Artikel 7 van de statuten van [F] betreft de blokkeringsregeling. Lid 18 luidt, voor zover van belang:

“Blijft een aandeelhouder (…) in gebreke met de aanbieding, dan is de vennootschap onherroepelijk gemachtigd deze aanbieding namens deze(n) te doen. Blijven de betrokkene(n) in gebreke, indien alle aandelen zijn toegewezen, één of meer aandelen tegen betaling van de overeengekomen of vastgestelde prijs te leveren dan is de vennootschap onherroepelijk gemachtigd de levering namens hem (hen) te bewerkstelligen, de daartoe nodige akte(n) te tekenen en deze aan de vennootschap te betekenen of ter schriftelijke erkenning over te leggen. (…)”

Na het vonnis van 18 december 2019 is op 20 maart 2020 een notariële akte van levering van de aandelen van [A] in [F] aan [D] verleden. In deze akte staat vermeld dat [E] is verschenen en heeft gehandeld als zelfstandig bestuurder van [D] en van [F] welke vennootschap tevens handelde “als gevolmachtigde, krachtens het Vonnis en de daarin opgenomen verwijzing naar de blokkeringsregeling zoals in, artikel 7 lid 18 van, de statuten van de Vennootschap opgenomen machtiging van, de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid: [A] , statutair gevestigd te [....] (…).” Ook Overing is verschenen in zijn toenmalige hoedanigheid van commissaris. In afdeling 4 van Hoofdstuk 1 staat dat [A] (“Partij 1”) ter uitvoering van het vonnis haar aandelen levert aan [D] (Partij 2”) die de levering aanvaardt. Hoofdstuk 3, afdeling 6 houdt in dat Overing in verband met het tegenstrijdig belang van [E] als bestuurder van [F] als commissaris besluit tot de levering.

De Ondernemingskamer oordeelt dat artikel 7 lid 18 van de statuten niet geschreven is om toegepast te worden in het kader van de geschillenregeling. In het onderhavige geval is een blokkeringsregeling niet aan de orde. Voor de geschillenregeling geldt dan artikel 2:341 lid 4 BW: als de gedaagde in gebreke blijft met de levering, dan levert de vennootschap namens hem. De grief/aanvulling van eis van [A] is er echter niet op gericht alsnog een wijziging in het dictum te bewerkstelligen. De grief strekt tot een verklaring voor recht dat met de akte van 20 maart 2020, gebaseerd op het vonnis van 18 december 2019, geen rechtsgeldige levering tot stand is gekomen. Nu echter geen grief is gericht tegen het dictum als zodanig blijft de veroordeling zoals deze is geformuleerd van kracht. Dat betekent dat [A] is veroordeeld te leveren via tussenkomst van [F] als bedoeld in de statutaire aanbiedingsregeling. In deze veroordeling ligt besloten dat [F] gemachtigd is de levering namens [A] te bewerkstelligen als zij zelf in gebreke blijft. In dit geval is van die volmacht gebruik gemaakt, toen [A] zelf niet heeft willen meewerken aan levering. Overigens zou toepassing van de wettelijke regeling niet tot een ander resultaat hebben geleid. Na het vorenstaande kunnen de processuele en materiele weren van [A] verder buiten bespreking blijven. Grief IV faalt.

Slotsom van het vorenstaande is dat de gegrondheid van grief III ertoe leidt dat de zaak naar de rol zal worden verwezen voor uitlating van [A] en [D] over de persoon van de te benoemen deskundige en de formulering van de te stellen vragen.

Alle overige beslissingen in deze zaak zullen worden aangehouden.

In Bodemprocedure II

[F] heeft erop gewezen dat geen grieven zijn gericht tegen de in het petitum van de appeldagvaarding genoemde rolbeslissing van 12 september 2017, waarvan zij overigens betwijfelt of dit een appellabele beslissing is. De Ondernemingskamer constateert dat uit het petitum van de memorie van grieven volgt dat het hoger beroep van [A] zich niet richt tegen deze beslissing.

In Bodemprocedure II heeft [A] in eerste aanleg, voor zover in hoger beroep nog van belang, gevorderd dat [F] wordt veroordeeld ter zake van de pensioenvoorziening aan haar een bedrag van € 113.000, met wettelijke handelsrente, te voldoen, met een verbod tot verrekening van enige betaling in het kader van de pensioenverplichtingen in enige rekening-courantverhouding. Voorts heeft [A] ten aanzien van de rekening-courantovereenkomst gevorderd dat de rechtbank zal bepalen dat deze is op 20 december 2013 dan wel op een door de rechtbank te bepalen datum is geëindigd subsidiair dat de rechtbank deze overeenkomst zal ontbinden en voorts [F] zal veroordelen tot betaling van bedrag van € 200.000 en – naar de Ondernemingskamer begrijpt – vervolgens € 25.000 per maand, totdat de rekening-courantschuld zal zijn afgelost.

De rechtbank heeft in haar tussenvonnis van 17 mei 2017 met betrekking tot de pensioenvoorziening voor [B] overwogen dat zij onvoldoende gegevens had om op de vordering van [A] te beslissen. Zij heeft de zaak naar de rol verwezen om [F] de gelegenheid te geven uitleg van Flynth, haar accountant, en alle onderliggende bescheiden, pensioenbrieven en overige van belang zijnde bescheiden in het geding te brengen. Met betrekking tot de vordering uit hoofde van de rekening-courantverhouding overwoog zij dat de rekening-courantovereenkomst thuishoort bij de totale afwikkeling van het bloembollenbedrijf in die zin dat [D] de aandelen krijgt en [A] financieel wordt gecompenseerd. De rechtbank overwoog voorts dat denkbaar is dat [A] een voorschot op de post rekening-courant ontvangt, maar dat het dan zal moeten gaan om een voorschotbetaling die [F] kan dragen zonder dat haar continuïteit in gevaar komt. Ook op dit punt volgde rolverwijzing zodat [F] zich over een voorschotbedrag kon uitlaten.

In het tussenvonnis van 28 februari 2018 constateerde de rechtbank dat de verzochte informatie niet van Flynth was verkregen en kreeg [D] de gelegenheid om een pensioendeskundige in te schakelen om op het door [A] overgelegde rapport van haar deskundige van 2 juni 2016 te reageren, waarbij de rechtbank een aantal aanwijzingen gaf. Met betrekking tot de rekening-courantverhouding overwoog de rechtbank dat, gelet op haar oordeel dat de rekening-courantovereenkomst thuishoort bij de totale afwikkeling, [A] onvoldoende belang heeft bij haar vordering te verklaren voor recht dat de rekening-courantovereenkomst is geëindigd, subsidiair dat deze wordt ontbonden, dat [F] thans geen ruimte heeft voor voorschotbetalingen en dat de vorderingen van [A] ter zake van de rekening-courant afgewezen dienen te worden. Bij eindvonnis van 12 december 2018 heeft de rechtbank op het punt van het pensioen, na de toepasselijke artikelen uit de door [F] en [A] gesloten overeenkomst van overdracht en de financieringsovereenkomst geciteerd te hebben, zich aangesloten bij het rapport van de door [F] ingeschakelde deskundige E. de Bruijn (hierna: De Bruijn), de stellingen van [A] verworpen en overwogen dat en waarom de rapporten van de door [A] ingeschakelde deskundigen W. van der Voort en R. Stuger een en ander niet anders maken. [F] is veroordeeld om een bedrag van ruim € 1.072 in rekening-courant te boeken, zodat de totale vordering van [A] ter zake van de pensioenvoorziening € 405.259 bedraagt. Het gevorderde voorschot en de overige vorderingen ter zake van de pensioenvoorziening zijn afgewezen. De beslissing met betrekking tot de vorderingen ter zake van de rekening-courantverhouding is niet in een dictum vastgelegd.

In haar memorie van grieven heeft [A] allereerst betoogd dat er een ernstige discrepantie is ontstaan. [A] is de grootste kapitaalverschaffer van [F] , maar heeft geen enkele invloed, geen zekerheden voor de terugbetaling van haar rekening-courantvordering en ontvangt geen rente. Het pensioen van [B] zit vast in de rekening-courant. Over de rekening-courant heeft de rechtbank geen oordeel gegeven en met betrekking tot de pensioenkwestie is zij buiten de rechtsstrijd getreden. [A] voert twee grieven aan, waarvan de eerste de pensioenvoorziening betreft en de tweede de rekening-courant.

Volgens [A] is de rechtbank met betrekking tot de pensioenvoorziening buiten de rechtsstrijd getreden, heeft zij [F] ten onrechte niet veroordeeld tot betaling van het vastgestelde bedrag en heeft zij niet de verschuldigdheid van rente vastgesteld. Haar oordeel dat overdracht van de pensioenverplichting tegen een bedrag van € 404.187 een geldige afspraak is, is volgens [A] onjuist. De wijze van berekening van de boekwaarde is niet correct. De rechtbank is in navolging van De Bruijn uitgegaan van een verkeerd criterium ontleend aan het besluit van de staatsecretaris van financiën van 28 maart 2006, dat is ingetrokken bij besluit van 3 juli 2008. De rechtbank had zich moeten baseren op het criterium van de Hoge Raad in het arrest van 14 april 2006 (ECLI:NL:HR:2006:AW1747). [A] verwijst naar het rapport van Van der Voort/Stuger, dat volgens haar is bevestigd door een medewerker van de belastingdienst. Het gaat bij de vaststelling van de omvang van de pensioenverplichting om commerciële grondslagen. Het bedrag van de wel toegekende extra pensioenlast van € 1.072 is alleen gebaseerd op het rapport van de partijdeskundige De Bruijn. De eigen accountant van [F] Flynth heeft berekend dat de pensioenvoorziening per ultimo 2012 al € 517.661 had moeten bedragen. De rechtbank gaat daaraan voorbij. Het gevorderde bedrag van € 113.000 zou zeer wel onvoldoende kunnen zijn. [A] behoudt zich alle rechten voor.

Deze grief kan niet slagen. [A] en [F] hebben op 22 oktober 2008 een overeenkomst gesloten die ertoe strekte dat [A] per 1 januari 2008 de verplichtingen van [F] als pensioenuitvoerder overnam en dat de opgebouwde pensioenaanspraken van [B] per die datum aan [A] werden overgedragen voor een bedrag van € 404.187, zijnde de op actuariële grondslagen berekende boekwaarde van de pensioenverplichtingen per 31 december 2007. Dat bedrag is in rekening-courant geboekt. Sinds 1 januari 2008 heeft [F] dus geen verplichtingen meer jegens [B] als pensioenuitvoerder. In artikel 5 van de financieringsovereenkomst van 1 juli 2010 zijn de tussen [A] en [F] (nader) overeengekomen berekeningsgrondslagen opgenomen voor de bepaling van de per datum van overdracht van de pensioenverplichtingen verschuldigde koopsom en de vervolgpremies. De Ondernemingskamer onderschrijft het oordeel van de rechtbank dat ten tijde van de effectieve datum van de pensioenoverdracht het besluit van de staatssecretaris van 28 maart 2006 (waarin wordt uitgegaan van een rekenrente van 4%) nog van kracht was, zodat de door Flynth gehanteerde, op artikel 5 van de financieringsovereenkomst gebaseerde berekeningsmethode (waarin eveneens een rekenrente van 4% staat opgenomen), voldeed aan de op 31 december 2007 geldende wet- en regelgeving en dat de uitspraak van de Hoge Raad van 14 april 2006 en het besluit van de staatssecretaris van 3 juli 2008 daaraan niet af doen. Ook in hoger beroep is niet gesteld of gebleken dat een rekenrente van 4% fiscaalrechtelijk niet was toegestaan. Evenmin zijn in hoger beroep feiten en omstandigheden aangevoerd waaruit kan volgen dat partijen iets anders hebben bedoeld dan in de beide door hen gesloten overeenkomsten staat vermeld. Dat zij iets anders hadden kunnen overeenkomen – commerciële waarde – maakt dat niet anders. Dit hebben partijen nu eenmaal niet gedaan.

Tegen het oordeel van de rechtbank dat artikel 10 van de overeenkomst tot overdracht van pensioenverplichtingen, waarin is bepaald dat indien uit een beslissing van fiscale autoriteiten blijkt dat de overdracht niet op de in de overeenkomst genoemde voorwaarden kan plaatsvinden, de overeenkomst en levering geacht moeten worden in overeenstemming met die beslissing te zijn genomen, niet van toepassing is omdat niet is gesteld dat de fiscale autoriteiten een dergelijke beslissing hebben genomen heeft [A] geen grief gericht. Dat geldt ook voor de afwijzing van het beroep op dwaling en het beroep op de aanvullende of beperkende werking van de redelijkheid en billijkheid. Onder deze omstandigheden bestaat in de verhouding tussen [F] en [A] geen grond voor een aanpassing of herberekening van de op 22 oktober 2008 per 1 januari 2008 overeengekomen overdracht van de opgebouwde pensioenaanspraken ten bedrage van € 404.187 en/of de in de financieringsovereenkomst van 1 juli 2010 tussen [A] en [F] (nader) overeengekomen berekeningsgrondslagen. De stellingen van [A] , die er in de kern op neer komen dat de berekeningen van de hoogte van de per 1 januari 2008 overgedragen pensioenverplichtingen en in rekening-courant geboekte pensioenaanspraken berusten op een verkeerde grondslag en zouden moeten worden aangepast, stuiten daar op af.

Met betrekking tot de extra pensioenlast van € 1.072 is duidelijk dat de rechtbank De Bruijn hierin is gevolgd omdat, zoals volgt uit het rapport van De Bruijn van 4 april 2018, in andere berekeningen, zoals die van Flynth, er geen rekening mee is gehouden dat [F] vanaf 2008 niet langer pensioenuitvoerder was.

[A] heeft erop gewezen dat zij (definitief) betaling van € 113.000 (met rente) heeft gevorderd, maar dat de rechtbank hierop niet in een dictum heeft beslist. De veroordeling om € 1.072 in rekening-courant te boeken sluit niet aan op de vordering tot betaling. De Ondernemingskamer overweegt dat de afwijzing van het definitief gevorderde bedrag valt onder de afwijzing van ‘de overige vorderingen ter zake de pensioenverplichtingen’. De veroordeling tot boeking van € 1.072 in rekening-courant, sluit aan bij de contractueel overeengekomen wijze van verwerking van de pensioenvordering, zoals de rechtbank in rechtsoverweging 2.11 van het vonnis van 12 december 2018 duidelijk heeft gemaakt. De rechtbank heeft kunnen oordelen dat veroordeling tot betaling, zonder rekening te houden met wat er ter zake van de pensioenverplichtingen door partijen was overeengekomen – namelijk dat die in rekening-courant zouden worden geboekt – niet toewijsbaar was. Hoe dit verder ook zij, de Ondernemingskamer begrijpt de grieven van [A] in elk geval niet zo dat het de bedoeling van [A] is dat de toevoeging van het bedrag van € 1.072 in rekening-courant weer ongedaan wordt gemaakt. [A] heeft ook nog aangevoerd dat de rechtbank in het dictum met het noemen van het bedrag van € 405.259 een oordeel heeft gegeven over de hoogte van de pensioenvoorziening waarom niet was gevraagd. Dit verwijt gaat niet op. De hoogte van de pensioenvoorziening was onderwerp van geschil. De vermelding van het bedrag in het dictum heeft in de vorm waarin dat is gedaan geen zelfstandige betekenis.

Met betrekking tot de rekening-courant stelt [A] zich op het standpunt dat de rechtbank de onmiddellijke en integrale terugbetaling van de rekening-courantschuld ten onrechte niet heeft toegewezen. De rekening-courantovereenkomst is bij brief van 20 december 2013 opgezegd, maar de schuld is nadien alleen nog maar verder opgelopen. In de jaarrekening 2018 bedroeg deze € 1.790.599. [A] is het niet eens met dat bedrag; [F] weigert al jaren de overeengekomen rente van 3% volledig bij te schrijven. Dat de continuïteit van [F] bij een verplichting tot terugbetaling in gevaar komt is geen argument. Niet willen terugbetalen (vanwege de Rabobank) of dat niet kunnen (als daar sprake van zou zijn) ook niet. Sinds december 2013 heeft [F] de tijd gehad om voor herfinanciering te zorgen. [A] heeft meer dan eens voorgesteld dat [F] haar schuld kan voldoen door overdracht van onroerend goed. De rechtbank lijkt de rekening-courant te zien als ‘informeel kapitaal’, maar dat heeft civielrechtelijk geen betekenis. [E] heeft volgens [A] in feite een einde gemaakt aan de continuïteit van het bedrijf. Er is een groene veiling geweest voor een groot deel van het areaal. Op die manier heeft het bedrijf zelf geen plantgoed en licenties meer voor het volgende jaar. De totale opbrengst van de groene veiling was € 1.790.000. [A] heeft daar niets van gezien.

[A] vult haar eis aan, zodat deze is komen te luiden als weergegeven onder 1. Met betrekking tot de rente heeft zij aangevoerd dat in het verleden [F] eigenmachtig heeft besloten voor ieders aandeel in het negatieve eigen vermogen geen rente te vergoeden. Met deze eenzijdige aanpassing is [A] niet akkoord. Per 1 januari 2017 is de rente weer eenzijdig en eigenmachtig teruggebracht tot 0,5%.

[F] heeft aangevoerd dat niet is gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat de afwikkeling van de rekening-courantschuld thuishoort in Bodemprocedure I en dat de vordering, ook niet de nieuw geformuleerde eis, daarom niet kan worden toegewezen. [F] ziet er echter aan voorbij dat in de diverse stellingen van [A] in hoger beroep die er alle toe strekken dat haar vordering ter zake van de rekening-courant moeten worden toegewezen zonder meer besloten ligt dat zij zich niet kan verenigen met het niet behandelen van haar vordering door de rechtbank.

De grief van [A] slaagt. Niet betwist is dat [A] de rekening-courantovereenkomst bij brief van 20 december 2013 heeft opgezegd en aanspraak heeft gemaakt op volledige terugbetaling, al dan niet in termijnen, uiterlijk drie jaar na 1 januari 2016. Het bedrag van de rekening-courant is daarmee opeisbaar geworden. Zolang [A] nog aandeelhouder was van [F] , kon opeising van haar vordering in strijd komen met de zorgvuldigheid die zij op grond van artikel 2:8 BW jegens [F] en degenen die bij haar organisatie zijn betrokken in acht had te nemen, maar nu zij geen aandeelhouder meer is van [F] geldt dat niet langer. Artikel 2:8 BW heeft in dat opzicht geen nawerking. Van [A] kan ook overigens in de gegeven omstandigheden niet langer worden gevergd haar vordering, waarin de pensioenvoorziening voor [B] en zijn echtgenote is begrepen, nog langer onbetaald te laten. Anders dan [F] betoogt brengen de eisen van redelijkheid en billijkheid niet mee dat [A] jegens [F] gehouden zou zijn de rekening-courantschuld niet op te eisen. [A] is in de geven omstandigheden niet gehouden om de onderneming van [F] , waarvan hij geen aandeelhouder meer is, te blijven financieren en van haar kan ook niet worden verwacht dat zij de daaraan verbonden risico’s blijft dragen. Dat de Rabobank aan aflossing van de rekening-courantschuld niet wil meewerken, regardeert [A] in beginsel niet. [F] heeft aangevoerd dat [A] nog hoofdelijk verbonden is voor de verplichtingen van [F] jegens de Rabobank en dat zij daarom geen belang heeft bij haar vordering. Wat de eventuele gevolgen zullen zijn van de tenuitvoerlegging van de uit te spreken veroordeling, staat echter los van de vraag naar de toewijsbaarheid van de vordering. Het verweer van [F] bevat geen rechtsgrond die aan toewijzing van de vordering van [A] tot betaling van het saldo in rekening-courant in de weg staat.

[A] heeft aangevoerd dat [F] over het rekening-courant-saldo een rente van 3% per jaar verschuldigd was. [F] heeft dat niet, althans niet voldoende gemotiveerd betwist. [A] heeft verder gesteld dat het verschuldigde rentepercentage van 3% in bepaalde periodes eenzijdig door [F] is verlaagd. Ook dat heeft [F] niet voldoende gemotiveerd betwist. Bij die stand van zaken kan de Ondernemingskamer op dit moment niet vaststellen welk bedrag [F] op 1 januari 2019 uit hoofde van de rekening-courant verhouding aan [A] verschuldigd was. [A] zal in de gelegenheid worden gesteld een berekening van het per 1 januari 2019 verschuldigde saldo in het geding te brengen. [F] zal hier vervolgens op kunnen reageren.

Ten aanzien van de gevorderde rente vanaf 1 januari 2019 overweegt de Ondernemingskamer dat de rekening-courantovereenkomst op 20 december 2013 is opgezegd en dat daarbij door [A] aanspraak is gemaakt op terugbetaling van het saldo per uiterlijk 1 januari 2019. [F] heeft daaraan niet voldaan en is derhalve per 1 januari 2019 in verzuim. Anders dan [A] meent is [F] over deze vordering uit hoofde van rekening-courantverhouding niet de wettelijke handelsrente van artikel 6:119a BW verschuldigd. Waarom na beëindiging van de rekening-courantovereenkomst en opeising van het saldo nog steeds de overeengekomen rente van 3% per jaar van toepassing zou zijn heeft [A] niet onderbouwd. Bij die stand van zaken is alleen de gewone wettelijke rente van artikel 6:119 BW toewijsbaar. De gevorderde rente zal in zoverre worden toegewezen.

Alle overige beslissingen in deze zaak zullen worden aangehouden.

Met betrekking tot de provisionele vordering ex artikel 223 Rv

Zoals volgt uit het vorenstaande, zal nog geen eindarrest worden gewezen. Daarmee komt de provisionele vordering van [A] tot betaling van een maandelijks voorschot van € 35.000 op het verschuldigde rekening-courant saldo aan de orde. Deze vordering zal, gelet op hetgeen hiervoor is overwogen worden toegewezen, met dien verstande dat een afweging van de over en weer betrokken belangen ertoe leidt dat [F] zal worden veroordeeld om voor de duur van de procedure aan [A] een voorschot van € 20.000 per maand te betalen.

De Ondernemingskamer:

In de zaak met zaaknummer 200.274.959/01 OK

verwijst de zaak naar de rol van 21 december 2021 voor het nemen van een akte door beide partijen als bedoeld in rechtsoverweging 4.38 jo. 4.31;

houdt iedere verdere beslissing aan.

In de zaak met zaaknummer 200.267.151/01 OK

In de hoofdzaak

verwijst de zaak naar de rol van 21 december 2021 voor het nemen van een akte door [A] als bedoeld in rechtsoverweging 4.54 en bepaalt dat [F] daarna op deze akte zal mogen reageren;

houdt iedere verdere beslissing aan.

In het incident ex artikel 223 Rv

veroordeelt – uitvoerbaar bij voorraad – [F] om voor de duur van de procedure aan [A] een voorschot van € 20.000 per maand te betalen op het hetgeen zij verschuldigd is uit hoofde van de rekening-courantverhouding en bepaalt

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mr. M.M.M. Tillema, voorzitter, mr. A.J. Wolfs en mr. A.W.H. Vink, raadsheren, prof. dr. mr. F. van der Wel RA en drs. A.G. Thomassen RT REP, raden, in tegenwoordigheid van mr. F.L.A. Straathof, griffier, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 30 november 2021.