Hof 's-Hertogenbosch, 01-02-2018, nr. 11/00358

Aan belanghebbende is onder aanslagnummer [aanslagnummer] en met dagtekening 10 december 2004 over de periode 1 januari 1999 tot en met 30 november 2003 een naheffingsaanslag in de loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd ten bedrage van € 678.397 aan belasting en premie (hierna: de naheffingsaanslag), alsmede bij beschikking een boete van € 339.198 (hierna: de boetebeschikking). Gelijktijdig met de naheffingsaanslag heeft de Inspecteur aan belanghebbende bij beschikking een bedrag van € 92.729 aan heffingsrente in rekening gebracht (hierna: de heffingsrentebeschikking). Na daartegen gemaakt bezwaar heeft de Inspecteur, bij in één geschrift vervatte uitspraken van 30 oktober 2007, de naheffingsaanslag en de heffingsrentebeschikking gehandhaafd en de boetebeschikking verminderd tot een bedrag van € 200.000.

Belanghebbende is van deze uitspraken in beroep gekomen bij de Rechtbank. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van de Rechtbank van belanghebbende een griffierecht geheven van € 285.

De Rechtbank heeft het beroep gegrond verklaard, de uitspraken op bezwaar vernietigd, de Inspecteur opgedragen de naheffingsaanslag te herrekenen en te verminderen in dier voege dat het bedrag aan meer loon van f 1.293.208 wordt belast in 2001 alsmede de heffingsrente dienovereenkomstig te verminderen, de boetebeschikking vernietigd, de Inspecteur veroordeeld in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van € 966 en gelast dat de Inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 285 aan deze vergoedt.

Tegen deze uitspraak heeft belanghebbende hoger beroep ingesteld bij het Hof. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 454.

De Inspecteur heeft een verweerschrift ingediend.

De Inspecteur heeft incidenteel hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de Rechtbank. Belanghebbende heeft het incidenteel hoger beroep beantwoord.

Bij schrijven van 26 september 2011 heeft belanghebbende gevraagd de onderhavige zaak met hofnummer 11/00358 en de zaak met hofnummer 11/00361, gelet op de onderliggende problematiek, apart te behandelen van de zaken met hofnummer 11/00357, 11/00359 en 11/00361. Het Hof is aan dit verzoek tegemoet gekomen en heeft de behandeling van eerstgenoemde zaken aangehouden.

Op grond van artikel 8:58 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb) hebben partijen vóór de zitting nadere stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgehad op 4 oktober 2016 te ‘s-Hertogenbosch. Op deze zitting zijn toen verschenen en gehoord mevrouw [B] , advocaat te [C] , als gemachtigde van belanghebbende, ter bijstand vergezeld van de heren [D] , [E] , [F] en [G] , alsmede, namens de Inspecteur, de heren [H] , [J] , [K] en mevrouw [L] .

Belanghebbende heeft ter zitting een pleitnota en een aanvulling op de pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij. De Inspecteur heeft ter zitting eveneens een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

Vervolgens heeft het Hof aan het slot van de zitting het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Nadien is wegens het defungeren van H.J. Cosijn het onderzoek wederom heropend en is aan de kamer toegevoegd P.A.M. Pijnenburg. Belanghebbende heeft desgevraagd medegedeeld behoefte te hebben aan een tweede zitting. De nadere zitting heeft plaats gehad op 6 oktober 2017. Op deze zitting zijn toen verschenen en gehoord mevrouw [B] , advocaat te [C] , als gemachtigde van belanghebbende en, namens de Inspecteur, de heren [H] en [K] en mevrouw [L] .

Op grond van artikel 8:58 van de Awb heeft belanghebbende vóór de nadere zitting stukken ingediend. Deze stukken zijn in afschrift verstrekt aan de wederpartij.

Beide partijen hebben ter zitting een pleitnota voorgedragen en exemplaren daarvan overgelegd aan het Hof en aan de wederpartij.

Het Hof heeft aan het einde van deze zitting het onderzoek gesloten.

Van de zitting is een proces-verbaal opgemaakt, dat in afschrift aan partijen is verzonden.

Op grond van de stukken van het geding en het onderzoek ter zittingen zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het Hof komen vast te staan:

[M] BV vormde met een groot aantal dochtervennootschappen het [N-concern] . Eén van de 100% dochtervennootschappen van [M] BV (hierna ook: [M] ) was [A] BV. Tot 29 december 1999 bestond het geplaatste aandelenkapitaal van [M] BV uit 400.000 aandelen A en 100.000 aandelen B. De aandelen A waren in bezit van [P] BV, van welke vennootschap de heer [F] enig aandeelhouder is. Van de aandelen B waren 86.440 aandelen in bezit van [Q] BV, van welke vennootschap de (certificaten van) aandelen eveneens in bezit waren van [P] BV. De overige 13.560 aandelen B waren in handen van Stichting [R] . De certificaten van deze 13.560 aandelen B waren in bezit van werknemers van het [N-concern] .

Belanghebbende is opgericht op [datum 1] 1999 met een geplaatst en gestort aandelenkapitaal van ƒ 50.000. De aandelen hebben bij oprichting een nominale waarde van ƒ 0,10 per aandeel en zijn geplaatst bij [M] BV.

In december 1998 en in 1999 zijn 28 werknemers van belanghebbende in hun arbeidsovereenkomst in de gelegenheid gesteld aandelen in belanghebbende te verwerven tegen een direct vastgestelde prijs. Tot [datum 1] 1999 werd in de arbeidsovereenkomsten, voor zover in deze zaak van belang, hierover de volgende bepaling opgenomen:

“4) U zult in de gelegenheid worden gesteld voor 0,5 % te participeren in [A] B.V. tegen de nominale waarde. Deze B.V. is ten tijde van de ondertekening van dit contract in oprichting en zal bij oprichting een geplaatst kapitaal hebben van f 50.000,-. Deze aandelen kunt u desgewenst te allen tijde verkopen aan [M] B.V. (en alleen aan [M] B.V.) of een door [M] B.V. aan te wijzen gerechtigde tegen een bedrag dat tien keer de gemiddelde winst per geplaatst aandeel van het boekjaar voorafgaande aan de verkoopdatum representeert.

Bij een beursgang van [M] B.V., of van een houdstermaatschappij van [M] B.V., bent u verplicht op eerste afroep uw aandelen te verkopen tegen dezelfde waardeberekening per aandeel als hiervoor beschreven bij vrijwillige verkoop.”

Bij de arbeidsovereenkomsten van werknemers die na de oprichtingsdatum van belanghebbende in dienst kwamen, luidt de vergelijkbare bepaling als volgt:

“Artikel 13 Participatie

1. De werknemer zal in de gelegenheid worden gesteld voor 0,5% te participeren in [A] B.V. tegen de nominale waarde. Deze vennootschap heeft bij oprichting een geplaatst kapitaal van f 50.000,-. De werknemer kan deze aandelen desgewenst te allen tijde verkopen aan [M] B.V. (en alleen aan [M] B.V.) of een door [M] B.V. aan te wijzen gerechtigde tegen een bedrag dat tien keer de gemiddelde winst per geplaatst aandeel van het boekjaar voorafgaande aan de verkoopdatum representeert.

2. Bij een beursgang van [M] B.V., of van een houdstermaatschappij van [M] B.V. is de werknemer verplicht op eerste afroep diens aandelen te verkopen tegen dezelfde waardeberekening per aandeel als hiervoor beschreven bij vrijwillige verkoop.”

In enkele gevallen is een hoger participatiepercentage overeengekomen tussen de werknemer en belanghebbende. In totaal gaat het bij de arbeidsovereenkomsten om een recht te participeren in 20,99% van de aandelen in belanghebbende.

De directie van [M] BV heeft begin 1999 besloten om naar de beurs te gaan. Hierover is met geledingen van het concern, waaronder onder meer de raad van commissarissen en de centrale ondernemingsraad, overleg gevoerd. In overleg met advocaten, adviseurs en banken is een reorganisatie geëntameerd die tot een beursgang moest leiden.

[S] , lid van directie van [M] BV richt zich in het kader van de voorgenomen beursgang bij brief van 15 november 1999 tot [T] , extern belastingadviseur van het [N-concern] en deelt het volgende mede:

“De door ons voorgestelde aanpak betreffende de afkoop van de rechten van de medewerkers van [A] , is door [U] besproken met [V] , de directeur van [A] . [V] is het niet eens met het voorstel en beroept zich op gemaakte afspraken met [U] en [W] . Er zijn twee discussiepunten: bruto versus netto en het tijdstip van waardering.

Het eerste punt betreft de afspraak, dat de medewerkers (certificaten van) aandelen zouden kopen tegen nominale waarde. De waardevermeerdering zou op deze wijze niet belast zijn. De wijze waarop dat in de arbeidscontracten verwoordt is, leidt volgens jouw eerdere opmerkingen tot de conclusie dat hier een optie is verstrekt, die had moeten leiden tot een heffing LB en die bovendien zal leiden tot een heffing IB, indien deze optie binnen drie jaar wordt verzilverd. (…)

Gezien het belang van het onderwerp wil ik objectief door een externe deskundige vastgesteld hebben wat de feitelijke situatie is en wat de mogelijkheden zijn om met name het eerste punt alsnog te regelen in de geest van de oorspronkelijke afspraken.

Ik verzoek je daarom hierbij om op korte termijn een separaat advies te schrijven, waarin de volgende vragen worden beantwoord:

1. Kun je nogmaals expliciet aangeven dat de situatie op basis van de arbeidscontracten is, zoals ik hiervoor heb beschreven. Ik wil daarop een op zichzelf staand stuk tekst hebben, zonder inhoudelijke verwijzing naar mijn vraag, zodat er een objectief oordeel ligt van jouw kant, dat ik ook kan verstrekken aan anderen, bijvoorbeeld de medewerkers.

2. Kun je een advies geven betreffende de vraag of het mogelijk is, de juridisch vastgelegde afspraken zodanig te wijzigen, dat er gehandeld kan worden in de geest van de oorspronkelijke afspraken, d.w.z. onbelast incasseren. Ook hier wil ik graag een op zichzelf staande tekst.

3. Kan de directeur niet beter 4,99% van de certificaten krijgen i.p.v. 5% in verband met het voorkomen van een aanmerkelijk belang?

Ten aanzien van het tweede punt wil ik een suggestie doen. Ik vraag mij af of het noodzakelijk (1) en mogelijk (2) is om de betreffende clausule uit de contracten te halen, door nieuwe contracten te laten tekenen zonder deze clausule. In feite zijn de oorspronkelijke afspraken verkeerd in de contracten terechtgekomen. Vervolgens zouden we een stichting kunnen oprichten die de aandelen van [A] certificeert en medewerkers deze certificaten laten kopen. Daarna zouden we direct de afkoopregeling kunnen vaststellen, naar analogie van het eerdere voorstel, d.w.z. in drie tranches vanaf de beursgang (a), bij het in dienst zijn (b), en in dit geval bij het realiseren van de resultaten in 2000 (c). Ik vraag middels een kopie aan [X] ook het juridisch advies, indien we een dergelijke optie zouden overwegen. (…).”

In een memo van 18 november 1999 van [T] aan [S] wordt vermeld:

“(…).

4. De effectuering van de participatie moet nog geformaliseerd worden. De betrokken personen zijn momenteel dus wel economisch belanghebbende, maar (nog) geen juridisch eigenaar van de certificaten.

5. Omdat de [Z] (in economische zin) gelden vanaf de feitelijke start van de onderneming, is het standpunt verdedigbaar dat de [Z] ten tijde van de (economische) verkrijging (= datum indiensttreding) ongeveer een waarde hadden gelijk aan de nominale waarde.

Omdat de [Z] meer het karakter van een “koop” hebben, dan van een “optie”, lijkt mij dat de verkrijging (tegen betaling van de nominale waarde) geen te belasten fiscaal voordeel bevat. Dit is echter niet te garanderen.

Het feit dat de formalisering pas enige tijd later plaatsvindt doet hieraan naar mijn mening niet af.

6. Het alsnog effectueren van de [Z] en vervolgens verkopen van de certificaten door de participanten aan [M] B.V. levert naar mijn mening geen belastbaar voordeel op, tenzij er sprake zou zijn van een a.b.-positie. (…).”

In een memo van 29 november 1999, kenmerk [nummer] , bericht de heer [T] de optierechthouders en certificaathouders van [M] BV het volgende:

“Groei

1. De eventuele beursgang of het binnenhalen van een participatiemaat-schappij zal een noodzakelijke positieve bijdrage leveren aan de continuïteit en verdere ontwikkeling (groei) van [M] B.V.

2. (…).

3. Een redelijk groot aantal werknemers/functionarissen van [M] B.V. is in het bezit van certificaten of opties.

Deze opties veroorzaken een zgn. verwateringsrisico.

De diversiteit aan certificaathouders en het verwateringsrisico door de opties belemmeren volgens financiële experts een succesvolle beursgang of participatie in hoge mate.

Certificaathouders/optierechthouders “uitkopen”

4. Om een succesvolle beursgang of participatie te kunnen bewerkstelligen -hetgeen in het belang is van [M] B.V.- is het volgende voorstel gelanceerd:

a. (…).

b. [P] B.V. geeft de optiehouders een vergoeding indien zij verklaren geen gebruik te zullen maken van de uitoefeningsrechten met betrekking tot hun opties.

5. Artikel 16 van het Reglement optieregeling certificaten [M] B.V. voorziet overigens in een mogelijkheid de opties verplicht te laten uitoefenen en vervolgens de certificaten te laten aanbieden aan [P] B.V.

6. (…).

“Uitkoopprijs”

(…).

9. [P] B.V. is -onder bepaalde voorwaarden- bereid de volgende “uitkoopprijzen” te hanteren:

a. (…)

b. optie (f 300 – f 81=) f 219

10. Deze voorwaarden, uitdrukkelijk ten behoeve van [P] geldend, zijn:

a. Betaling door [P] B.V. in beginsel in drie termijnen van ieder 33 1/3%:

* 1/3 ten tijde van eventuele beursgang of overname (+ 5 werkdagen);

* 1/3 binnen zes maanden na de eventuele beursgang of overname (+ 5 werkdagen);

* 1/3 binnen twaalf maanden na de eventuele beursgang of overname (+ 5 werkdagen).

De betaling(en) zal (zullen) uiterlijk op 31.12.2001 plaatsvinden (ook ingeval er dan -nog- geen beursgang of overname mocht hebben plaatsgevonden).

b. Het recht op betaling (van de resterende termijnen) vervalt indien op het (de) afgesproken betalingsmoment(en) de betreffende persoon feitelijk niet meer bij [M] B.V. c.s. werkzaam is, anders dan door ziekte tenzij de arbeidsovereenkomst voordien op verzoek van [M] B.V. c.s. is beëindigd op andere gronden dan een dringende reden, zoals bij ontslag op staande voet.

c. Over de periode 01.01.2000 tot tijdstip(pen) van betaling zal [P] B.V. over het nog niet betaalde deel een rentevergoeding geven op basis van het euribor-% ten tijde van 5 werkdagen voor de datum van betaling, te betalen achteraf, tegelijk met de termijnbetalingen.

d. Er worden door [P] B.V. met betrekking tot de betaling(en) geen (aanvullende) zekerheden verstrekt.

De optiehouders blijven formeel nog steeds optiehouders. Ingeval van uitoefening van hun optierechten (in strijd met de daartoe te sluiten overeenkomst) worden zij echter schadeplichtig jegens [P] en [M] .

e. De overeenkomsten met de (…) optiehouders worden vóór 15 december 1999 gesloten. Deze overeenkomsten worden door de echtgenoten mede-ondertekend.

Fiscale aspecten

(…).

14. Opties verkregen ná 26 juni 1998:

a. Te belasten voordeel bij verkrijging: 20% x waarde aandeel.

b. Bij uitoefening/vervreemding optie binnen drie jaar na verkrijging: restant-voordeel wordt belast met aanvullende LB-heffing.

15. De aanvullende LB-heffing geldt alleen ingeval van vervreemding of uitoefening van de optierechten binnen drie jaar na verkrijging.

Verdedigbaar is het standpunt dat deze aanvullende LB-heffing niet aan de orde komt ingeval tegen vergoeding wordt verklaard geen gebruik te zullen maken van de uitoefeningsrechten met betrekking tot de opties.

Op grond van het Reglement mogen de optierechten sowieso niet vervreemd worden. Hoewel het begrip “vervreemding” ruim wordt uitgelegd, is het overeenkomen geen gebruik te zullen maken van de uitoefeningsrechten naar mijn mening toch iets anders dan ‘vervreemding”. Immers de optiehouder heeft zijn optierecht nog steeds. Hij heeft alleen (tegen vergoeding) verklaard zijn optierecht niet te zullen uitoefenen, waardoor dit optierecht na de zgn. uitoefenperiode in feite van rechtswege vervalt.

(…)

17. Mocht de hierbedoelde transactie onverhoopt voor de betreffende optiehouders tot (…) aanvullende LB-heffing leiden, dan is [P] B.V. bereid deze aanvullende LB-heffing bruto te compenseren. De over deze compensatie verschuldigde belasting (zgn. “brutering”) komt dan voor rekening van de betreffende optiehouder. Als voorwaarde geldt hierbij dat de betreffende optiehouder in zijn IB-aangifte ter zake van deze transactie geen belastbare bate vermeldt en [P] B.V. tijdig in staat wordt gesteld (namens de betreffende optiehouder) de principiële vraag aan de belastingrechter voor te leggen, ingeval de Belastingdienst bij de betreffende optiehouder onverhoopt tot een correctie op de aangifte zou overgaan.

(…).”

Op 29 november 1999 heeft de heer [T] aan de hand van sheets het memo mondeling toegelicht aan de certificaathouders en optierechthouders.

In de notulen van de op 8 december 1999 gehouden vergadering van de Raad van Commissarissen van [M] BV is het volgende genotuleerd:

“3. Optieplan

De heer [F] introduceert het agendapunt met een toelichting van de achtergronden voor het terugnemen van de opties en certificaten:

- Omwille van een eventuele beursgang of overname heeft [P] de [M] geschoond van onder andere de verliezen van [Y] (Hof: [Y] BV) en de resultaten van de buitenlandse vestigingen.

- De voor certificaten en opties bedoelde 20% van de aandelen zijn nagenoeg allen toegekend en dat vormt een rem op het betrekken van nieuwe management bij de ontwikkeling van de waarde van de onderneming.

- Het huidige bestand optiehouders correspondeert niet met de groep personen die een bepalende invloed heeft op de onderneming.

De heer [T] , fiscalist van [M] en tevens lid van de Stichting [R] Groep, geeft een overzicht van de voorstellen van het bestuur van de Stichting [Z] . De bijbehorende sheets worden ter vergadering uitgereikt en zijn als bijlage bij de notulen ingesloten.

De RvC waarschuwt voor doelredeneringen zonder eigenlijke argumenten en verwerpt het argument van verwatering. (…)

De directie bevestigt dat het terugroepen van de opties en certificaten geheel in overeenstemming is met de reglementen van de Stichting. (…). Ze geeft verder aan dat de gekozen constructie de betrokken medewerkers een maximale inperking geeft van het risico bij de executie van de regeling.

(….).”

In zijn Memo van 13 december 1999 gericht aan [M] t.a.v. [S] met als onderwerp “ [A] ” schrijft [T] :

“1. Op basis van het arbeidscontract hebben de werknemers een belang in [A] B.V.:

- [V] = 4,99%

- [AA] = 3,00%

- 26 werknemers x 0,5% = 13,00%

20,99%

2. Voor deze belangen moet nog betaald worden (20,99% x f 50.000 = f 10.495).

3. Deze belangen zijn nog niet geformaliseerd in de vorm van echte certificaten.

4. De participatierechten ontberen enkele elementen die bij optierechten horen.

De participatierechten zijn ook niet identiek aan zgn. “stock appriciationrights”(SAR).

De participatierechten lijken in economische zin het meest op certificaten, maar dan zonder de juridische vorm.

5. Verdedigbaar is dat deze participatierechten de fiscale loonsfeer hebben verlaten ten tijde van het sluiten van het arbeidscontract. Dit standpunt is sterker indien de participatierechten “los verhandelbaar” zouden zijn. Het is raadzaam dit door [X] te laten onderzoeken.

6. Indien twijfel blijft bestaan omtrent de status van de participatierechten, valt te overwegen deze participatierechten alsnog formeel om te zetten in aandelen.

(…).”

Bij notariële akte van [datum 2] 2000 wordt het optierecht uitgeoefend en verkoopt en levert [M] de overeengekomen aandelen aan de 28 werknemers. Dit gebeurt in een gezamenlijke akte (akte 1) die door notaris mr. [BB] op die dag is verleden en om 16:45 uur is ondertekend, luidende – voor zover thans van belang – als volgt:

“INTENTIE

De vennootschap heeft met ieder van de volmachtgevers onder B.1 tot en met 28. genoemd (hierna ook te noemen werknemer) een arbeidsovereenkomst gesloten waarin is opgenomen, dat de werknemer in de gelegenheid wordt gesteld voor een nader in de arbeidsovereenkomst bepaald percentage, te participeren in de vennootschap tegen de nominale waarde van de aandelen (…)

Thans zullen de gemaakte afspraken worden geformaliseerd. De werknemers zijn in feite vanaf de oprichting van de vennootschap economisch belanghebbenden. Ieder van de volmachtgevers onder B1. tot en met 28. genoemd gaat middels deze akte over tot omzetting van het economisch belang in tevens een juridisch belang door de aandelen formeel te kopen en te aanvaarden van [M] B.V. tegen de nominale waarde van de aandelen.”

Vervolgens is eveneens op [datum 2] 2000 door voormelde notaris een tweede akte verleden (akte 2) die om 16:50 uur is ondertekend, luidende – voor zover thans van belang – als volgt:

“INTENTIE

De vennootschap heeft met ieder van de volmachtgevers onder A.1. tot en met 28. genoemd (hierna ook te noemen werknemer) een arbeidsovereenkomst gesloten waarin is opgenomen, dat de werknemer in de gelegenheid wordt gesteld voor een nader in de arbeidsovereenkomst bepaald percentage, te participeren in de vennootschap tegen de nominale waarde van de aandelen in het geplaatste kapitaal van de vennootschap, uitgaande van een geplaatst kapitaal van vijftig duizend gulden (fl. 50.000,00). Voorts is bepaald, dat de werknemer desgewenst te allen tijde deze verkregen aandelen kan verkopen aan [M] B.V. of een door deze aan te wijzen gerechtigde tegen een bedrag dat tien keer de gemiddelde winst per geplaatst aandeel van het boekjaar van de vennootschap voorafgaande aan de verkoopdatum, representeert.

Ieder van de volmachtgevers onder A.1. tot en met 28. genoemd heeft inmiddels de bedoelde aandelen gekocht. Deze aandelen zijn middels een akte van levering aandelen, mede op heden voor mij, notaris, verleden, aan de volmachtgevers onder A.1. tot en met 28. genoemd geleverd.

Ieder van de volmachtgevers onder A.1. tot en met 28. genoemd maakt in de onderhavige akte gebruik van de geboden mogelijkheid om zijn aandelen te verkopen en te leveren aan [M] B.V., echter met dien verstande, dat aangezien de vennootschap op een en twintig juli negentienhonderd negen en negentig is opgericht, in principe wordt uitgegaan van de gemiddelde winst per geplaatst aandeel van het boekjaar tweeduizend van de vennootschap.

(…)

KOOPSOM

2. De koopsom bedraagt per aandeel tien keer de gemiddelde winst per geplaatst aandeel over het boekjaar tweeduizend van de vennootschap, vast te stellen in de jaarrekening over het jaar tweeduizend, welke jaarrekening door de vergadering van aandeelhouders moet zijn goedgekeurd.

3.Indien het dienstverband van een verkoper met de vennootschap voor 1 januari tweeduizend een is geëindigd, door of op initiatief van die verkoper zelf, danwel door de vennootschap op grond van dringende redenen, zal de koopsom per aandeel tien keer de gemiddelde winst per geplaatst aandeel over het boekjaar negentienhonderd negen en negentig van de vennootschap bedragen, vast te stellen in de jaarrekening over het jaar negentienhonderd negen en negentig, welke jaarrekening door de vergadering van aandeelhouders moet zijn goedgekeurd.

4.De betaling van de op grond van vorenstaande leveringen verschuldigde koopsommen, geschiedt binnen één maand nadat de hiervoor bedoelde jaarrekening(en) is/zijn goedgekeurd. (…).”

In maart 2000 is bij de 28 werknemers via de loonadministratie ter zake van de koop van de hen geleverde aandelen een bedrag gelijk aan de nominale waarde, groot totaal ƒ 10.495, ingehouden op het netto-loon.

Op 12 november respectievelijk 14 december 2001 zijn aan de werknemers de bedragen ter zake van de verkoop van de aandelen in belanghebbende uitbetaald. Het bedrag per aandeel bedraagt, uitgaande van de winst van belanghebbende over het jaar 2000, ƒ 13. In de betalingen is 4% rente, berekend vanaf 1 juli 2001, begrepen. Bij één werknemer is vanwege vroegere uitdiensttreding de prijs per aandeel afgeleid uit de winst over het jaar 1999 en zo bepaald op ƒ 3,54 en uitbetaald in januari 2001. In totaal is aan diverse werknemers ƒ 1.331.990 betaald.

Met betrekking tot het voormelde recht tot participatie in belanghebbende door de werknemers is bij het aangaan van de arbeidsovereenkomsten op de voet van artikel 15 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1990 (hierna: Uitvoeringsregeling LB) de waarde niet vastgesteld, noch is bij de koop en verkoop van de respectievelijk in 2.13 en 2.14 vermelde aandelen, noch bij de betaling van de in 2.15 vermelde bedragen het op de voet van artikel 10a Wet op de loonbelasting (hierna: Wet LB) genoten voordeel in de aangifte loonbelasting van belanghebbende over het betreffende tijdvak vermeld.

Op 19 februari 2002 heeft de Inspecteur bij [M] een belastingcontrole loonheffing aangekondigd.

Belanghebbende is op 30 november 2003 ontbonden.

De Inspecteur heeft de toezeggingen in de arbeidsovereenkomsten aangemerkt als het verstrekken van optierechten. Het samenstel van de handelingen op [datum 2] 2000 tezamen met de betalingen aan de werknemers heeft de Inspecteur gekwalificeerd als uitoefening of vervreemding van die optierechten, dan wel als anderszins te gelde maken van de optierechten als bedoeld in artikel 10a Wet LB, tekst met ingang van 26 juni 1998. De Inspecteur heeft de waarde per optierecht in 1999 op grond van de waarderingsformule van artikel 15 Uitvoeringsregeling loonbelasting 1964 berekend op ƒ 0,05. Hierbij is hij uitgegaan van een uitoefenprijs gelijk aan de nominale waarde en een looptijd van maximaal 20 jaren. In totaal leidde deze berekening tot een bedrag aan extra loon van ƒ 5.248 door de optieverstrekking in 1999 en van ƒ 1.293.208 door de verkoop. Dat laatste bedrag heeft de Inspecteur belast in het jaar 2000. Dit heeft geleid tot de bestreden naheffingsaanslag van € 678.397 bestaande uit ƒ 6.009 of € 2.727 over het jaar 1999 en ƒ 1.488.980 of € 675.670 over 2000. Hierbij is het (gebruteerde) eindheffingstarief toegepast (artikel 31 Wet van de LB).

Op grond van artikel 67f van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en de paragrafen 25 en 28 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 heeft de Inspecteur opzet dan wel voorwaardelijk opzet aanwezig geacht en bij beschikking een vergrijpboete opgelegd van 50%. Bij uitspraak op bezwaar wordt de boete verminderd tot € 200.000.

Ter zitting van 6 oktober 2017 hebben partijen uitdrukkelijk verklaard dat het geschil het antwoord betreft op de volgende vragen:

Naar aanleiding van het hoger beroep van belanghebbende:

I. Vormt het door belanghebbende in 1998 en 1999 bij het aangaan van de arbeidsrelatie met 28 werknemers in de arbeidsovereenkomst opgenomen recht tot participatie in belanghebbende een optierecht in de zin van artikel 10a, lid 3, van de Wet LB (tekst van 26 juni 1998 tot 28 december 2000)?

II. Zo ja, is het voordeel genoten ter zake van de overeenkomsten van [datum 2] 2000 aan te merken als loon in de zin van artikel 10a van de Wet LB.

Naar aanleiding van het incidenteel hoger beroep van de Inspecteur:

III. Indien terecht een naheffingsaanslag is opgelegd: is aan belanghebbende terecht een vergrijpboete van 50% opgelegd?

Belanghebbende is van mening dat de vragen ontkennend moeten worden beantwoord. De Inspecteur is de tegenovergestelde opvatting toegedaan.

Partijen doen hun standpunten in hoger beroep steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken, van al welke stukken de inhoud als hier ingevoegd moet worden aangemerkt. Voor hetgeen hieraan ter zittingen is toegevoegd, wordt verwezen naar de van deze zittingen opgemaakte processen-verbaal.

Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het hoger beroep, ongegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank, behoudens de beslissingen omtrent de proceskosten en het griffierecht, vernietiging van de uitspraken van de Inspecteur en vernietiging van de naheffingsaanslag, de boetebeschikking en de heffingsrentebeschikking.

De Inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het hoger beroep, gegrondverklaring van het incidenteel hoger beroep, vernietiging van de uitspraak van de Rechtbank voor zover het betreft de boete en bevestiging van de uitspraken op bezwaar.

Ten aanzien van het geschil

Het Hof:

Aldus gedaan op 1 februari 2018 door J.W.J. Huige, voorzitter, P.A.M. Pijnenburg en T.A. Gladpootjes, leden, in tegenwoordigheid van A.W.J. Strik, griffier. De beslissing is op die datum ter openbare zitting uitgesproken en afschriften van de uitspraak zijn op die datum aangetekend aan partijen verzonden.

Het aanwenden van een rechtsmiddel:

Tegen deze uitspraak kunnen beide partijen binnen zes weken na de verzenddatum beroep in cassatie instellen bij de Hoge Raad der Nederlanden (Belastingkamer), Postbus 20303, 2500 EH ’s-Gravenhage. Daarbij moet het volgende in acht worden genomen.

Voor het instellen van beroep in cassatie is griffierecht verschuldigd. Na het instellen van beroep in cassatie ontvangt de indiener een nota griffierecht van de griffier van de Hoge Raad.

In het cassatieberoepschrift kan de Hoge Raad verzocht worden om de wederpartij te veroordelen in de proceskosten.