4.2.1.4.3 Incongruente voldoeningen

Een belangrijk gedeelte van de gevallen berecht onder artikel 42 Fw ziet op inbetalinggeving en overdrachten gevolgd door verrekening van de koopprijs.1 Indien partijen overeenkomen dat de schuldenaar in plaats van een opeisbare schuld te voldoen door betaling van geld een goed overdraagt en daarna met gesloten beurzen uit elkaar gaan, is niet meteen duidelijk of dit een inbetalinggeving is of een overdracht gevolgd door verrekening. Deze gevallen hebben met elkaar gemeen dat een bestaande schuld wordt voldaan, maar dat de rechtshandeling als onverplicht kwalificeert. Deze afwijkende wijzen van voldoening van bestaande verplichtingen noem ik naar Duits voorbeeld incongruente voldoeningen.2

In de vorige paragraaf zijn de arm's length sales behandeld. Dit betrof het geval waarbij de rechtshandeling niet rechtstreeks benadelend was voor de schuldenaar, maar wel, door latere handelingen, voor de schuldeisers. Net als in het geval van de arm's length sales, is de rechtshandeling van de incongruente voldoening niet benadelend voor de schuldenaar. Het maakt voor het eigen vermogen van de schuldenaar niet uit of deze een schuld betaalt door het overmaken van een geldbedrag of door het overdragen van een goed met dezelfde waarde. In beide gevallen wordt een bestaande schuld voldaan. Het actief en het passief van de schuldenaar nemen dan met hetzelfde bedrag af.

Hoewel het onderhavige geval, evenals de arms length sales behandeld in de vorige paragraaf, voor de schuldenaar vermogensneutraal is, zijn er twee belangrijke verschillen met de arm's length sales. In het vorige geval vond de benadeling van de schuldeisers uiteindelijk plaats door nog een opvolgende (rechts)handeling, namelijk de handeling waardoor de opbrengst niet meer beschikbaar was voor de schuldeisers. In het onderhavige geval is niet nog een dergelijke opvolgende handeling aan te wijzen en vindt de benadeling van de schuldeisers rechtstreeks plaats. Belangrijker is echter het onderscheid in gevolg. Waar de pauliana in het vorige geval zeer ingrijpende gevolgen heeft voor de wederpartij, is dat geenszins het geval wanneer de pauliana wordt toegepast op gevallen van incongruente voldoening. Dit geldt in elk geval voor zover men de positie van de wederpartij zoals deze was voor het verrichten van de rechtshandeling vergelijkt met zijn positie na het inroepen van de pauliana. Hij leek de dans te ontspringen, maar wordt toch nog in de concursus getrokken. De wederpartij dient het door hem verkregene af te staan aan de curator en bevindt zich vervolgens in dezelfde, veelal concurrente, positie als hij zou hebben bekleed indien het verrichten van de paulianeuze rechtshandeling achterwege was gelaten.

Bij de gevallen van incongruente voldoeningen dient er, wil sprake zijn van wetenschap van benadeling, een zekere bekendheid te bestaan met tekenen van een naderend faillissement. De bekendheid hoeft m.i. niet 'sterk' te zijn om te oordelen dat het faillissement van de schuldenaar met 'een redelijke mate van waarschijnlijkheid' te voorzien was. Niet vereist is dat de bekendheid van de wederpartij zover ging dat gezegd kan worden dat deze vrijwel zeker wist dat het faillissement van de schuldenaar zou volgen. Hierbij is van belang dat de incongruente voldoening zelf reeds een teken is van financiële problemen aan de zijde van de schuldenaar. Verhelderend werkt hier een blik op het Duitse recht dat categorisch alle incongruente voldoeningen in de maand voorafgaand aan de aanvraag tot insolventverklaring als anfechtbar kwalificeert. Bedacht dient daarbij te worden dat een handeling in meer of mindere mate incongruent kan zijn.3 Naarmate de handeling meer incongruent is, zullen minder zware eisen aan de voorzienbaarheid van de insolventie gesteld hoeven te worden. Ook speelt hier een temporeel aspect. Hoe korter voor de insolventverklaring de incongruente voldoening heeft plaatsgevonden, hoe minder zware eisen gesteld hoeven te worden aan de wetenschap dat insolventverklaring zou volgen.

De onverplichte zekerheidsverstrekking komt in belangrijke mate overeen met de gevallen van incongruente voldoeningen. Bij de zekerheidsvertrekking wordt de schuld echter nog niet voldaan, maar wordt de schuldeiser iets (het zekerheidsrecht) gegeven waardoor deze zich later zal kunnen voldoen. Ook hier heeft de schuldeiser wel recht op betaling (al dan niet in de toekomst), maar krijgt hij iets anders dan hetgeen waar hij contractueel aanspraak op kan maken. Artikel 43 lid 1 sub 2° Fw bevat een omkering van de bewijslast ten aanzien van zekerheden die binnen een jaar voor het faillissement onverplicht zijn gevestigd voor een niet opeisbare schuld. Indien de curator een beroep kan doen op dit bewijsvermoeden, kan ook hier de uitgewerkte flexibele benadering toegepast worden om te bepalen welke eisen aan het te leveren tegenbewijs moeten worden gesteld. Ook hier geldt dat niet voldoende is dat de wederpartij kan aantonen dat hij niet vrijwel zeker wist dat een faillissement zou volgen. Hij zal meer moeten stellen en bewijzen. Ook hier geldt dat het tegenbewijs in elk geval zal zijn geleverd als de wederpartij erin slaagt te bewijzen dat deze niet alleen niet vrijwel zeker wist dat het faillissement zou volgen, maar ook niet wist of behoorde te weten van financiële problemen aan de zijde van de schuldenaar.