Rb. Oost-Brabant, 14-10-2015, nr. C/01/282483 / HA ZA 14-591

wonende te [woonplaats] ,

2. maatschap [gedaagde sub 2]

gevestigd te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. H.J. Blaisse te Amsterdam.

Partijen zullen hierna [eiseres] en [gedaagden] genoemd worden.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

[eiseres] en [naam 1] hebben op 22 oktober 2004 een “overeenkomst tot verkoop van aandelen [naam 2] ” gesloten (prod 1 dagv).

Uit deze overeenkomst blijkt dat [eiseres] van [naam 1] het volledig geplaatste aandelenkapitaal in [naam 2] B.V. (hierna te noemen [naam 2] ) heeft gekocht per balansdatum 30 juni 2004. De levering van de aandelen heeft plaatsgevonden op 22 oktober 2004. De koopsom voor de aandelen bedroeg € 250.000,-.Daarnaast heeft de verkochte vennootschap [naam 2] de rekening-courantverhouding met [naam 1] vereffend en aldus ruim € 400.000,- voldaan.

Ter gelegenheid van het transport van de aandelen ontving [naam 1] aldus een totaalbedrag van

€ 662.000,-.

Voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst zijn op verzoek van [naam 1] door [gedaagde sub 1] ontwerpcijfers over de periode 1 januari tot en met 30 juni 2004 van [naam 2] opgesteld in een rapportage d.d. 21 juli 2004 (prod 2 dagv). [gedaagde sub 1] is één van de maten binnen de maatschap [gedaagde sub 2] .

[eiseres] heeft met ingang van 23 oktober 2004 de dagelijkse gang van zaken op zich genomen. Na enige tijd heeft [eiseres] geconstateerd dat [naam 2] voor 30 juni 2004 stelselmatig gebruik heeft gemaakt van illegale (Poolse) werknemers die werden betaald op een wijze die niet in de administratie werden verantwoord. Daarnaast waren er ook Nederlandse werknemers die zwart werden betaald.

Op 16 november 2005 is [naam 2] failliet gegaan.

Bij dagvaarding van 3 mei 2005 is [eiseres] bij de toenmalige rechtbank ’s-Hertogenbosch een bodemprocedure gestart tegen [naam 1] waarin [eiseres] onder meer primair de vernietiging en subsidiair de ontbinding van de onder 2.1 genoemde overeenkomst heeft gevorderd.

Op 9 september 2005 heeft een comparitie van partijen in die procedure plaatsgevonden waarin de advocaat van [naam 1] onder meer heeft verklaard (prod 8 antw):“De accountant van de cliënt was aanwezig bij het gesprek waarbij door mijn cliënt mededeling werd gedaan van de zwarte medewerkers”.

Na een ook op 9 september 2005 gewezen mondeling vonnis zijn op 21 december 2005 in die procedure getuigenverhoren gehouden (prod 6 dagv) waarin de heer [naam 3] (directeur van [naam 1] ) onder meer het volgende heeft verklaard: “Op een dag (…) heb ik met [naam 4] (rechtbank: directeur van [eiseres] ) en mijn accountant gesproken over zwart betaalde werknemers. Dit had ik van tevoren al besproken met mijn accountant. In de voorbereidende, voorafgaande gesprekken met mijn accountant had ik ook openheid gegeven over de minder leuke dingen. Mijn accountant en ik waren van mening dat wij aan [naam 4] moesten vertellen dat er zwartbetaalde werknemers waren. Mijn accountant wist dat voorheen niet, ik bedoel voordat ik hem dat had verteld in de aanloop van de overnamebesprekingen. De reactie van mijn accountant hierop was dat hij het nam als een gegeven. Tijdens het gesprek op mijn kantoor wat ik zojuist noemde, bracht mijn accountant [gedaagde sub 1] het naar voren. Hij zei: “ [naam 5] , je moet nog wat zeggen over de Poolse werknemers”.

(…)

De overnamecijfers waren klaar op de datum zoals vermeld staat op het overgelegde ontwerpexemplaar van de cijfers over de periode 1 januari – 30 juni 2004, dus op 21 juli 2004. Het klopt dat in die cijfers niet de zwart uitbetaalde werknemers zijn verantwoord. Dat ligt natuurlijk wat moeilijk.”

en [gedaagde sub 1] onder meer het volgende heeft verklaard:“Het was nadat ik die ontwerphalfjaarcijfers al had gemaakt dat ik van [naam 3] hoorde dat er werknemers waren die niet werden verantwoord op de loonlijst. Hij vertelde me dat het ging om enkele Poolse werknemers. Op uw vraag dienaangaande antwoord ik dat mij nooit is verteld dat er meer zwartbetaalde werknemers waren anders dan Polen, meer is mij niet verteld.

(…)

U zegt mij dat uit de overnameovereenkomst niets blijkt van deze zwarte werknemers. Ik antwoord daarop dat er wel een garantie is afgegeven door de verkoper ter zake van nakomende fiscale claims. De vermelding in de overnameovereenkomst dat aan alle fiscale en administratieve verplichtingen is voldaan door de vennootschap is inderdaad in dit verband onjuist.”

Bij tussenvonnis van 26 april 2006 heeft de rechtbank onder meer overwogen dat de primaire vordering tot vernietiging van de koopovereenkomst wegens bedrog toewijsbaar is. Bij een later tussenvonnis van 31 januari 2007 heeft de rechtbank tussentijds appel toegestaan waarvan [naam 1] gebruik heeft gemaakt.

In de appelprocedure heeft [naam 1] een beroep gedaan op schending van de klachtplicht als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW. Het hof heeft bij arresten van 8 september 2009 en 19 januari 2010 onder meer vastgesteld dat, uitgaande van de kennis waarover [eiseres] op 22 oktober 2004 beschikte, het van 22 oktober 2004 tot 3 mei 2005 heeft geduurd alvorens de klachten van [eiseres] aan [naam 1] kenbaar werden gemaakt en geoordeeld dat het beroep van [naam 1] op art. 7:23 lid 1 BW slaagt waarop alle vorderingen van [eiseres] in die procedure zijn gestrand (prod 9 en 10 antw).

Daarbij heeft het hof onder meer het volgende overwogen:“Gesteld noch gebleken is dat [eiseres] daarmee onvoldoende middelen ter beschikking had of dat [naam 1] haar onvoldoende middelen ter beschikking heeft gesteld om van te voren een realistisch beeld van de onderneming en de bedrijfsvoering binnen de onderneming te vormen. Wanneer [eiseres] van de haar ter beschikking staande middelen onvoldoende gebruik heeft gemaakt, komt dat voor haar rekening. (…)Het ligt eveneens voor de hand dat [naam 1] als verkoper door een dergelijk lange termijn nadeel lijdt aangezien haar mogelijkheden om aan eventuele gerechtvaardigde klachten op een voor hem niet te bezwaarlijke wijze tegemoet te komen naarmate de tijd verstrijkt steeds kleiner worden en worden beïnvloed door de wijze waarop [eiseres] als nieuwe eigenaar de bedrijfsvoering aanpakt. Naar het oordeel van het hof kan in het onderhavige geval een kennisgeving na ruim zes maanden niet worden beschouwd als een binnen bekwame tijd gegeven kennisgeving.De consequentie hiervan is dat het beroep van [naam 1] op art. 7:23 lid 1 BW slaagt.”

Bij mail van 8 december 2010 heeft [eiseres] [gedaagden] aansprakelijk gesteld voor de door haar bedrijf geleden schade bij de aankoop van [naam 2] , waarvan [gedaagden] accountant was. In deze mail is het volgende opgenomen (prod 12 dagv):“Ter voorkoming van verjaring stel ik uw kantoor en u als persoon hiermede aansprakelijk voor de door mijn bedrijf geleden schade bij de aankoop van [naam 2] BV, waarvan u de accountant was.Bij het getuigenverhoor dd 21 december 2005 stelde u dat u wist dat de overnamebalans onjuist was voordat het overnamecontract waar u aan meegewerkt heeft aan mij gepresenteerd werd. Tevens stelt u dat het onjuist is dat [naam 2] aan alle fiscale verplichtingen heeft voldaan zoals in het overname contract is geformuleerd.

U heeft verzuimd de overnamebalans te herroepen en u heeft actief medegewerkt aan een overnamecontract waarin bepalingen stonden waarvan u wist dat deze onjuist waren.Hierdoor ben ik een koopovereenkomst aangegaan waarvan de rechtbank heeft gesteld dat deze op bedrog gebaseerd is.

Ik stel u en uw kantoor dan ook aansprakelijk voor de door Handelsonderneming [eiseres] BV geleden schade en verzoek u uw aansprakelijkheidsverzekering in te lichten.

[eiseres] BV en ondergetekende behouden zich ondubbelzinnig het recht voor vergoeding van de geleden en nog te lijden schade te vorderen en incasseren en wensen eventuele verjaring van hun vorderingen door middel van deze brief te stuiten ex artikel 3:317 BW.”

Bij brief van 18 december 2010 heeft (de advocaat van) [eiseres] [gedaagden] , voor zover hier van belang, op de volgende wijze aansprakelijk gesteld (prod 13 dagv):

“Zoals blijkt uit de aansprakelijkheidsstelling van cliënte verwijt zij de heer [gedaagde sub 1] dat hij, wetende dat de overnamebalans onjuist was doordat de zwart betaalde werknemers daarin niet waren verwerkt, heeft nagelaten de door hem opgestelde overnamebalans te herroepen c.q. cliënte daarover te informeren. Daarentegen heeft hij actief meegewerkt aan de overnameovereenkomst, die mede gebaseerd was op de overnamebalans, waarin (zoals hij erkent) bepalingen stonden waarvan hij wist dat deze onjuist waren.De heer [gedaagde sub 1] heeft daarmee actief meegewerkt aan het door de Rechtbank vastgestelde bedrog en op grond daarvan jegens cliënte onrechtmatig gehandeld. De daaruit voortvloeiende schade komt voor vergoeding in aanmerking.”

[eiseres] vordert samengevat - dat de rechtbank voor recht verklaart dat [gedaagden] aansprakelijk is door de door [eiseres] geleden schade als gevolg van het onrechtmatig handelen van [gedaagde sub 1] , vermeerderd met kosten en daarover te berekenen rente.

[gedaagden] voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Tijdens de in deze zaak op 4 september 2015 gehouden comparitie heeft de rechtbank partijen te kennen gegeven dat deze comparitie met name zou worden benut om drie onderdelen te bespreken, namelijk de (feitelijke) grondslag van de vordering, het opgeworpen verweer ter zake de verjaring en het opgeworpen verweer ten aanzien van de schending van de klachtplicht. Met instemming van partijen is de zaak verwezen naar de rol voor vonnis teneinde op deze verweren te beslissen.

[eiseres] legt aan zijn vordering ten grondslag dat [gedaagden] onrechtmatig jegens [eiseres] heeft gehandeld door ontwerpcijfers op te stellen waarvan hij wist dat deze onjuist waren omdat er binnen [naam 2] (Poolse) werknemers waren die niet werden verantwoord op de loonlijst. [gedaagden] had de ontwerpcijfers moeten terugtrekken, dan wel deze moeten aanpassen aan de werkelijke situatie. [gedaagden] wist dat [eiseres] op basis van deze cijfers beslissingen nam zodat het onrechtmatig was jegens [eiseres] om hiervan geen mededeling te doen en de opgestelde ontwerpcijfers in stand te laten.

Verder heeft [gedaagden] de overname begeleid en kennis genomen van de conceptovereenkomst waarin onder was bepaald dat aan alle fiscale en administratieve verplichtingen door de vennootschap is voldaan. Tijdens het getuigenverhoor heeft [gedaagde sub 1] erkend dat dit onjuist is.

Nu [gedaagde sub 1] partner is van [gedaagde sub 2] , is [gedaagde sub 2] ook aansprakelijk.

[gedaagden] doet allereerst een beroep op verjaring. [eiseres] stelt dat zij op 21 december 2005 (de dag waarop [gedaagde sub 1] als getuige een verklaring heeft afgelegd) voor het eerst vernam dat hij al voor de overname door [naam 3] was ingelicht over de inschakeling van zwart betaalde werknemers, maar verliest daarbij uit het oog dat het moment van haar wetenschap op een eerder moment moet worden gesitueerd, namelijk 9 september 2005 (de dag van de comparitie van partijen), bij welke gelegenheid de advocaat van [naam 1] heeft verklaard dat [gedaagde sub 1] aanwezig was bij het gesprek vóór de overname waarbij [naam 1] aan [eiseres] mededeling deed omtrent de aanwezigheid van zwart betaalde werknemers. Op dat moment werd [eiseres] volgens [gedaagden] bekend met de in haar visie aansprakelijke personen. Dit brengt mee dat de verjaringstermijn van vijf jaar op 9 september 2005 is gaan lopen. Toen [eiseres] op 8 december 2010 haar stuitingse-mail verstuurde was de verjaring al voltooid door het verstrijken van de vijfjaartermijn.

De rechtbank verwerpt het beroep op verjaring. De termijn van vijf jaren begint te lopen op de dag volgende op die waarop de benadeelde zowel met de schade als met de aansprakelijke persoon “bekend is geworden” (art. 3:310 BW). “Bekend is geworden” dient subjectief te worden opgevat. Het komt er op aan dat degene die zich op verjaring beroept, stelt en zo nodig bewijst, dat de benadeelde daadwerkelijk bekend was met de schade en met de daarvoor aansprakelijke persoon. De verklaring die de advocaat van [naam 1] ter gelegenheid van de comparitie van partijen op 9 september 2005 heeft afgelegd, namelijk: “De accountant van de cliënt was aanwezig bij het gesprek waarbij door mijn cliënt mededeling werd gedaan van de zwarte medewerkers”, is daartoe onvoldoende nu [eiseres] de inhoudelijke juistheid daarvan heeft bestreden. In dit verband wijst de rechtbank op de verklaring die [naam 4] , directeur van [eiseres] , tijdens het op 21 december 2005 gehouden getuigenverhoor hierover heeft afgelegd (prod 6 dagv): “Het klopt dat ik ’s avonds in die periode een gesprek heb gehad met [naam 3] en zijn accountant. Er staat mij niets bij dat er toen door [naam 3] tegen mij is gemeld dat er gebruik werd gemaakt van zwartbetaalde werknemers, al dan niet Pools”.

Hieruit valt geen subjectieve bekendheid met de aansprakelijke persoon af te leiden zodat [eiseres] ter zake niet heeft voldaan aan zijn stelplicht.De subjectieve bekendheid valt wel af te leiden uit de op 21 december 2005 door [gedaagde sub 1] afgelegde verklaring omdat hij toen in aanwezigheid van [eiseres] heeft verklaard dat hem omstreeks juli/augustus 2004 ter ore is gekomen dat binnen [naam 2] gebruik werd gemaakt van zwart betaalde werknemers en dat hij nadat hij de ontwerp-halfjaarcijfers al had gemaakt van [naam 3] hoorde dat er werknemers waren die niet werden verantwoord op de loonlijst. Op grond hiervan moet 21 december 2005 worden aangehouden als moment waarop [eiseres] bekend is geworden met het door haar gestelde onrechtmatig handelen van [gedaagden] . Dit betekent ook dat de verjaringstermijn bij e-mail van 8 december 2010 tijdig is gestuit.

Als tweede verweer voert [gedaagden] aan dat [eiseres] niet tijdig heeft geprotesteerd ter zake van het beweerde gebrek in de prestatie van [gedaagden] (art. 6:89 BW) wat meebrengt dat het vorderingsrecht van [eiseres] is vervallen. Ongeacht of het ontdekkingsmoment wordt gesteld op 9 september 2005 of op 21 december 2005, geldt dat een termijn van ruim of bijna vijf jaar tussen ontdekking en het protest (de e-mail d.d. 8 december 2010) niet “binnen bekwame tijd” is gedaan. In het eindarrest van het Hof ’s-Hertogenbosch in de zaak tussen [eiseres] en [naam 1] werd een termijn van zes maanden al als niet tijdig aangemerkt (zie r.o. 2.9). [gedaagden] stelt door het lange tijdsverloop te zijn benadeeld. Als [eiseres] tijdig had geprotesteerd had [gedaagden] zijn bewijspositie kunnen waarborgen. Hij had processuele maatregelen kunnen treffen, zoals tussenkomst in de civiele procedure tussen [eiseres] en [naam 1] . Er zijn geen omstandigheden die een dergelijke termijn voor [eiseres] kunnen rechtvaardigen. Meer in het bijzonder hoefde [eiseres] geen onderzoek te doen naar de mogelijke aansprakelijkheid van [gedaagden] ; die is in haar visie immers gegeven door het enkele feit van de bekendheid van [gedaagden] met de inschakeling van zwart betaalde werknemers en het nalaten om [eiseres] hiervoor te waarschuwen, aldus [gedaagden] .

[eiseres] voert hiertegen aan allereerst aan dat de klachtplicht als bedoeld in art. 6:89 BW niet van toepassing is bij een onrechtmatige daad. Bovendien is er voor [gedaagden] geen bewijspositienadeel. In de procedure tegen [naam 1] zijn allerlei verklaringen afgelegd en deze verklaringen kunnen als productie in deze procedure worden ingebracht. Hetzelfde geldt voor het alsnog in deze procedure ingebracht e-mailverkeer. Voegen van [gedaagden] in de eerdere procedure was gelet op de stand van de procedure niet reëel. Stukken over het faillissement zijn niet relevant. Het gaat er om dat [eiseres] niet gekocht zou hebben als de halfjaarcijfers juist waren gedocumenteerd.

De rechtbank overweegt het volgende. Bij beoordeling van dit verweer dient allereerst de vraag beantwoord te worden of een beroep op art. 6:89 BW ook van toepassing is wanneer een onrechtmatige daad aan de vordering ten grondslag wordt gelegd. Naar het oordeel van de rechtbank moet die vraag in dit geval bevestigend worden beantwoord. In de kern verwijt allereerst [eiseres] dat [gedaagden] in het kader van de voorgenomen aandelenoverdracht ontwerpcijfers heeft opgesteld die onjuist waren omdat er binnen [naam 2] (Poolse) werknemers waren die niet werden verantwoord op de loonlijst en toen [gedaagden] hiervan op de hoogte raakte heeft [gedaagden] verzuimd de ontwerpcijfers terug te trekken dan wel aan te passen aan de werkelijke situatie. Het tweede verwijt dat [eiseres] [gedaagden] maakt is dat [gedaagden] de overname heeft begeleid en kennis heeft genomen van de conceptovereenkomst waarin onder was bepaald dat aan alle fiscale en administratieve verplichtingen door de vennootschap is voldaan. Beide verwijten zien op de medewerking die [gedaagden] in opdracht van [naam 1] heeft verleend bij de totstandkoming van de koopovereenkomst tussen [eiseres] en [naam 1] . In zoverre is het vermeende onrechtmatig handelen van [gedaagden] een afgeleide van de gestelde gebreken aan de koopovereenkomst die tussen [eiseres] en [naam 1] is gesloten en is dit onrechtmatig handelen toegespitst op specifieke prestaties die [gedaagden] in opdracht van [naam 1] in dit kader van (de totstandkoming van) die overeenkomst heeft verricht. In een dergelijk geval kan de klachtplicht als bedoeld in art. 6:89 BW ook in de relatie tussen [eiseres] en [gedaagden] worden toegepast.

Toepassing van art. 6:89 BW vergt een waardering van belangen door de rechter, waarbij zowel het belang van de schuldeiser bij de handhaving van zijn rechten in aanmerking wordt genomen, als het belang van de schuldenaar dat zou worden geschaad doordat de schuldeiser niet binnen bekwame tijd heeft geprotesteerd tegen de gebrekkige prestatie. In die beoordeling speelt het tijdsverloop tussen het moment waarop het gebrek in de prestatie is ontdekt en de klacht weliswaar een belangrijke, maar geen doorslaggevende rol. De enkele omstandigheid dat het lang heeft geduurd voordat is geklaagd, zonder dat daarbij de overige omstandigheden worden van het geval worden betrokken, zoals de aanwezigheid van nadeel bij de schuldenaar door het tijdsverloop, is ontoereikend voor een succesvol beroep op artikel 6:89 BW (ECLI:NL:HR:2013:BY4600).

Uitgaande van deze maatstaf stelt de rechtbank voorop dat [eiseres] op 21 december 2005 redelijkerwijs bekend moet zijn met de door haar gestelde gebrekkige door [gedaagden] geleverde prestaties en hierover voor het eerst op 8 december 2010 heeft geklaagd, dus bijna vijf jaar later. [eiseres] heeft de stelling van [gedaagden] onbestreden gelaten dat aan de zijde van [eiseres] geen nader onderzoek nodig was omdat alle relevante feiten en verklaringen al in de procedure tussen [eiseres] en [naam 1] aan de orde waren gekomen. [gedaagden] heeft daarentegen wel gemotiveerd aangevoerd dat door het tijdsverloop de (bewijs)positie van [gedaagden] wel degelijk is geschaad. Als [gedaagden] wist dat hij aansprakelijk zou worden gesteld, had hij zich actiever opgesteld in de procedure tussen [eiseres] en [naam 1] , bijvoorbeeld door voeging of tussenkomst te vorderen. Nu wordt in 2014 wordt geprocedeerd over een zaak die in 2004 speelde. Documentatie moet zeven jaar worden bewaard door accountants en met moeite zijn nog stukken van 2004/2005 gevonden en nu is niet meer vast te stellen of er nog andere stukken waren, aldus [gedaagden] .

De rechtbank oordeelt dat [eiseres] geen, althans geen toereikende verklaring gegeven waarom het bijna vijf jaar heeft geduurd alvorens zij [gedaagden] heeft aangesproken, terwijl het nadeel bij [gedaagden] als gevolg van het tijdsverloop voldoende is aangetoond en ook overigens evident is. Daarbij gaat het niet alleen om de bewijspositie maar ook om de beperking van de mogelijkheden van het nemen van regres op zijn opdrachtgever [naam 1] .

De rechtbank neemt hierbij in ogenschouw dat het daarbij ongerijmd zou zijn dat [eiseres] als gevolg van het arrest van het gerechtshof wegens schending van de klachtplicht na circa zes maanden geen verhaal meer heeft op [naam 1] in het kader van tussen hen gesloten koopovereenkomst maar [eiseres] daarentegen na bijna vijf jaar nog wel verhaal zou hebben op [gedaagden] voor (afgeleide) prestaties die in opdracht van [naam 1] in het kader van diezelfde overeenkomst zijn verricht.

Nu het tweede verweer slaagt, is de slotsom dat de vordering van [eiseres] zal worden afgewezen.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [gedaagden] worden begroot op € 5.768,-, namelijk € 608,- aan griffierecht en € 5.160,- (2 punten x € 2.580,-) aan salaris advocaat, waarbij de rechtbank wat betreft de tariefstelling acht heeft geslagen op de door [eiseres] onder punt 28 van de dagvaarding gestelde schadeposten.

De rechtbank

wijst de vorderingen af,

veroordeelt [eiseres] in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagden] tot op heden begroot op € 5.768,-,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. T. Zuidema en in het openbaar uitgesproken op 14 oktober 2015.