Rb. Noord-Nederland, 05-07-2021, nr. 205609

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Akerpoort en [gedaagde] zijn beide projectontwikkelaars. [gedaagde] is een dochter van [moederbedrijf gedaagde] en maakt deel uit van een serie vennootschappen in de [groep vennootschappen] [moederbedrijf gedaagde] (hierna te noemen: [moederbedrijf gedaagde] ) is hoofdsponsor van profvoetbalclub SC Cambuur te Leeuwarden.

[gedaagde] heeft met de gemeente Leeuwarden op 14 maart 2014 een intentieovereenkomst gesloten met als doel het onderzoeken van de herontwikkeling van het gebied rond het WTC-complex in Leeuwarden, waarin onder meer de bouw van een nieuw stadion voor SC Cambuur is voorzien. [gedaagde] heeft in het kader van de herontwikkeling contact gezocht en overleg gehad met Akerpoort. Vervolgens zijn [gedaagde] en Akerpoort samen opgetrokken in het onderzoek naar de herontwikkeling. In de hiervoor genoemde intentieovereenkomst heeft de heer [medewerker WTC Beheer] (hierna te noemen: [medewerker WTC Beheer] ) van WTC Beheer, die het evenementen- en beurscomplex in het WTC-gebied exploiteert, aangegeven ten behoeve van de herontwikkeling een bedrag van € 4,2 miljoen bij te willen dragen.

Akerpoort en [gedaagde] hebben op 29 juli 2016 gezamenlijk een projectvennootschap, Stadionontwikkeling Cambuur B.V. (hierna te noemen: SOC), opgericht, waarin zij vanaf het begin ieder voor 50% deelnamen.

Akerpoort en [gedaagde] hebben op 14 juni 2017 een Samenwerkingsovereenkomst Stadionontwikkeling Cambuur (hierna te noemen: de samenwerkingsovereenkomst) gesloten. In deze samenwerkingsovereenkomst is, voor zover van belang, bepaald:

Art. 8

Winst en verlies worden gelijkelijk door partijen genoten of gedragen en wel zodanig dat binnen twee maanden na het opstellen van de slotbalans het resultaat, zijnde het projectresultaat zoals overeenkomstig de begroting welke aan deze overeenkomst is gehecht, gecalculeerd zal worden, aan partijen zal worden uitgekeerd c.q. door partijen zal worden aangezuiverd.

(…)

Art. 9 Het Project

Het Project zoals dat ontwikkeld en gerealiseerd zal worden, omvat:

i. het verwerven van de voor herontwikkeling benodigde gronden en/of opstallen;

ii. verplaatsing van het stadion van SC Cambuur naar de voorgestane herontwikkelingslocatie;

iii. het realiseren van een nieuw stadion, commerciële vastgoed en leisure dome;

iv. het verkrijgen van de benodigde bestemmingswijzigingen en vergunningen voor het Project;

v. het verhuren / verkopen van het vastgoed;

vi. het vinden van een eindbelegger voor het Project.

(…)

Art. 13 De bouw

Partijen komen overeen dat [moederbedrijf gedaagde] ( [moederbedrijf gedaagde] ) de bouwwerkzaamheden ter realisering van het Project zal uitvoeren. De door [moederbedrijf gedaagde] in te dienen open begroting zal door partijen ter toetsing op marktconformiteit worden voorgelegd aan een gezamenlijk aan te wijzen externe partij.

Medio 2017 lag er een eerste uitgewerkt plan voor de ontwikkeling van het WTC-gebied. Volgens dit plan zou naast een stadion bouwoppervlak worden gerealiseerd voor de komst van onder meer een bouwmarkt en twee supermarkten. Ook zou er ruimte komen voor een vestiging van McDonalds en een zogeheten leisure dome en zou onderwijsinstelling ROC Friese Poort zich bij het stadion gaan vestigen. Voorzien werd dat het stadion in juli 2020 gereed zou zijn.

De gemeenteraad van Leeuwarden heeft op 17 juli 2017 ingestemd met een voorstel van het college van burgemeester en wethouders voor de realisatie van het Cambuurstadion en de ontwikkeling van het WTC-gebied, waaraan de gemeente een substantiële financiële bijdrage zou gaan leveren.

Omdat de businesscase van de herontwikkeling van het WTC-gebied verslechterde, was WTC-Beheer niet langer bereid om de afgesproken financiële bijdrage van € 4,2 miljoen te leveren, maar nog slechts een bijdrage van € 350.000,- en 5000 vierkante meter hal.

Vervolgens heeft [gedaagde] zich in 2018 vanwege de verslechterde businesscase grotendeels uit de samenwerking met Akerpoort in SOC teruggetrokken. [gedaagde] heeft in dat kader haar aandelenbelang in SOC - op 10% van de aandelen na - aan Akerpoort overgedragen.

Partijen hebben hiertoe een (eerste) vaststellingsovereenkomst (hierna te noemen: VSO I) d.d. 27 juni 2018 gesloten. In VSO I is onder meer bepaald:

5. Akerpoort betaalt aan [gedaagde] binnen vier weken na de oplevering van het Leisure dome en supermarkten, een bedrag van 10% van het resultaat met een minimum van vijfhonderdduizend euro excl. BTW, waarna [gedaagde] haar resterende aandelen om niet overdraagt aan Akerpoort.

(…)

12. [moederbedrijf gedaagde] ( [moederbedrijf gedaagde] ) zal de bouwwerkzaamheden ter realisering van het Project uitvoeren conform hetgeen hierover was afgesproken in de Samenwerkingsovereenkomst. Indien Akerpoort dit wenst is [moederbedrijf gedaagde] bereid af te zien van haar bouwrecht inzake het stadiondeel.

De hiervoor genoemde aandelenoverdracht aan Akerpoort heeft op 4 juli 2019 plaatsgevonden.

In de loop van 2019 begon de ontwikkeling van de ter plaatse voorziene supermarkten (Jumbo en Aldi) vorm te krijgen. [gedaagde] is hierbij weer in beeld gekomen en heeft aangegeven de supermarktontwikkeling op zich te willen nemen. Akerpoort en [gedaagde] hebben in samenspraak met de gemeente hierover afspraken gemaakt die zijn vastgelegd in een (tweede) vaststellingsovereenkomst (hierna te noemen: VSO II) d.d. 13 juni 2019. In VSO II is onder meer bepaald:

Artikel 1 Strekking

De Vaststellingsovereenkomst I blijft tussen partijen geldend. In aanvulling of afwijking daarop zijn partijen het volgende overeengekomen.

Artikel 2 Supermarktontwikkeling

[gedaagde] heeft geheel zelfstandig, zonder inmenging van Akerpoort/SOC, het recht de Supermarktontwikkeling te realiseren.

(…)

Na realisatie van de Supermarktontwikkeling zal [gedaagde] € 5.000.000,- t.b.v. het (voetbalstadion binnen het) Project bijdragen door storting van dit bedrag op een door de Gemeente aan te geven (derden)rekening t.b.v. de Cambuurontwikkeling na oplevering van de Supermarktontwikkeling.

Het netto resultaat ('Resultaat') van de Supermarktontwikkeling zal tussen partijen worden verdeeld. Onder Resultaat wordt verstaan:

Verkoop Supermarktontwikkeling (bijv. € 12.500.000,-)

minus bijdrage Project € 5.000.000,-

minus bouwkosten [gedaagde] Supermarktontwikkeling (bijv. € 4.650.000,-)

minus plankosten [gedaagde] Supermarktontwikkeling (bijv. € 350.000,-)

------------------------

(bijv. € 2.500.000,-)

Partijen komen overeen dat de hiervoor genoemde bouwkosten en plankosten niet worden getoetst op marktconformiteit. Ontwikkelkosten van Akerpoort/SOC worden hierin niet betrokken. Deze ontwikkelkosten worden door Akerpoort/SOC zelf gedragen. Wel maakt SOC aanspraak op een deel van het Resultaat zoals verder in dit artikel is bepaald.

Partijen schatten thans een verwacht Resultaat in van € 2.500.000,-. Hiervan zal [gedaagde]

€ 1.415.000,- aan Akerpoort voldoen en valt € 1.085.000,- aan [gedaagde] toe.

Van het aan SOC toekomende bedrag van € 1.415.000,- zal op voorhand een bedrag van € 100.000,- worden voldaan op 1 september 2019 onder de opschortende voorwaarde van totstandkoming van de overeenkomsten genoemd in lid 2 van dit artikel en vaststelling van het Bestemmingsplan. De resterende € 1.315.000,- zal na oplevering van de Supermarktontwikkeling door [gedaagde] aan SOC worden voldaan. Dit met in achtneming van het in het volgende lid bepaalde.1.

In geval het daadwerkelijke Resultaat tot meer of minder dan € 2.500.000,- leidt, dan zal het meerdere of mindere Resultaat tussen [gedaagde] en Akerpoort 50/50 worden gedeeld. De (resterende) betalingsverplichting van lid 6 van € 1.315.000,- zal aldus worden bijgesteld.

Op 18 juni 2019 respectievelijk 10 juli 2019 is de Exploitatie- en Koopovereenkomst Gebiedsontwikkeling WTC-Cambuur (hierna te noemen: EKO) ten behoeve van de ontwikkeling van het Cambuurstadion en de commerciële ruimten door de gemeente en SOC ondertekend. In de EKO zijn afspraken neergelegd over de ontwikkeling van het WTC-gebied.

- In artikel 14.2 van de EKO is bepaald:

Indien een van Partijen, ondanks behoorlijke ingebrekestelling door de overige Partij, toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de onderhavige Overeenkomst (…) is de andere Partij bevoegd de onderhavige Overeenkomst met onmiddellijke ingang zonder rechterlijke tussenkomst en bij aangetekende brief jegens de betreffende Partij te ontbinden (…)

- In artikel 21.6 van de EKO is bepaald:

Deze overeenkomst kan door de Gemeente worden ontbonden indien niet uiterlijk 6 weken na het in werking treden van het Bestemmingsplan door de Exploitant een ontvankelijke aanvraag voor de Omgevingsvergunning is ingediend bij de Gemeente.

Het in paragraaf 2.7. van VSO II genoemde bedrag van € 100.000,-, vermeerderd met 21% btw, derhalve in totaal € 121.000,-, heeft [gedaagde] op 24 oktober 2019 aan Akerpoort betaald.

Tussen Akerpoort en [moederbedrijf gedaagde] is discussie ontstaan over de vraag wie het stadiongedeelte, de commerciële ruimtes en de behuizing van ROC Friese Poort zou bouwen, [moederbedrijf gedaagde] of aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] (hierna te noemen: [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] ). Op 10 februari 2020 heeft [moederbedrijf gedaagde] aangegeven dat zij bereid is om af te zien van de bouw van het stadiondeel.

Wyckerveste, een dochtermaatschappij van Akerpoort, heeft [gedaagde] bij e-mail van 9 maart 2020 laten weten dat SOC verder gaat met [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] als aannemer voor het totale stadion inclusief de in het stadion te realiseren commerciële ruimten.

[moederbedrijf gedaagde] heeft bij e-mail van 11 maart 2020 aan Akerpoort onder meer geschreven:

"(…) In het hele proces hebben wij een stap teruggezet als ontwikkelaar om jullie de ruimte te geven en hebben we ons exclusieve bouwrecht voor het stadiondeel opgegeven. Nu worden we als bouwer aan de kant gezet en dat voelt niet goed.

(…)

Wij houden vast aan ons exclusieve bouwrecht. Voor het gedeelte exclusief stadiondeel beschik je ook over onze raming. Na ontvangst van bestek kunnen wij een definitieve prijs afgeven en kun je deze zo nodig conform onze afspraken laten toetsen. Indien je de raming al wenst te laten toetsen horen we dat graag.

(…)

We constateren dat je terugkomt op de praktische oplossing voor het onderscheid stadiondeel. Dat jij je daarin nu ineens laat leiden door het standpunt van [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] vinden wij bijzonder. Dat het voor [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] niet zou werken is een gelegenheidsargument, jij kan als opdrachtgever, richting [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] bepalen wat er wel en niet gebouwd zou moeten worden.

Ook wanneer onze praktische afspraak niet zou gelden, betekent dit dat wij de commerciële ruimtes in het stadion en de school ROC De Friese Poort exclusief mogen bouwen. Dit betreft niet het stadion deel. Dat deze onderdelen al of niet in het stadion worden gebouwd betekent niet dat het dus valt onder stadion deel. Nogmaals wijs ik op de definitie hiervan in de overeenkomst met de gemeente.

Kortom wij houden vast aan ons exclusieve bouwrecht. Het is aan jou om te bepalen of je het stadiondeel ook door ons laat bouwen of door een derde. Deze laatste keuze brengt bepaalde gevolgen met zich mee en die kun jij overwegen. In het geval van schending of gedeeltelijke schending van ons exclusieve bouwrecht, houden we jullie aansprakelijk voor alle schade die wij als gevolg daarvan zullen lijden."

Bij beschikking van 30 juni 2020 heeft de gemeente onder een drietal opschortende voorwaarden aan SOC een subsidie verleend ten behoeve van de bouw van het nieuwe stadion van € 9.500.000,-. Deze opschortende voorwaarden hielden in:

(…) dat uiterlijk 1 januari 2021:

- SOC alle benodigde gronden voor de realisatie van het stadion in eigendom heeft verworven;

- een onvoorwaardelijke schriftelijke afbouwgarantie van de aannemer ten behoeve van de bouw van het voetbal gerelateerde deel van het stadion aan SOC of een derde is afgegeven;

- er tussen SOC en SC Cambuur een onvoorwaardelijke huur- of een koopovereenkomst tot stand is gekomen over het gebruik respectievelijk de koop van het voetbal gerelateerde deel van het stadion en waaruit blijkt dat er volledige overeenstemming is met SC Cambuur over hetgeen door SOC wordt geleverd.

De gemeente en [gedaagde] hebben op 23 september 2020 een vaststellingsovereenkomst gesloten, strekkende tot verkoop en levering van de voor de vestiging van de supermarkten bestemde gronden bij het WTC aan [gedaagde] (die deze gronden op haar beurt aan Jumbo zal leveren) voor een koopprijs van € 5.000.000,-, welke betalingsverplichting bij het passeren van de notariële akte van levering van de gronden zal worden omgezet in een geldleningsovereenkomst. Artikel 6 van de vaststellingsovereenkomst betreft het depot van een gedeelte van de koopprijs en luidt, voor zover van belang, als volgt:

Artikel 6

Depot

Gemeente en [gedaagde] komen overeen dat op de datum van aflossing van de geldlening door [gedaagde] , de Gemeente een bedrag van (3.241 + 229 x € 300=) moet hier niet nog een bedrag komen? in depot stort bij de notaris (De Haan notarissen te Leeuwarden) ("het depotbedrag"). De notaris houd dit bedrag onder de hierna genoemde voorwaarden en bepalingen voor beide Partijen gezamenlijk.

(…)

Dit depotbedrag dient ter dekking van het risico voor Partijen dat WTC Facility BV een boete ("de Boete") vordert van [gedaagde] en/of Jumbo Supermarkten Vastgoed BV en/of haar rechtsopvolger ten aanzien van het Registergoed op grond van artikel 21 van de koopovereenkomst Gemeente - WTC Facility, welk artikel als volgt luidt:

"Koper zal op eerste verzoek van Verkoper verplicht zijn tot medewerking aan teruglevering van de eigendom van het Verkochte aan Verkoper in het geval:

a. het voor de in de overwegingen bedoelde gebiedsontwikkeling noodzakelijke nieuwe bestemmingsplan niet uiterlijk op 31 december 2021 onherroepelijk is geworden, en/of

b. binnen één jaar nadat de hiervoor bedoelde omgevingsvergunning is verkregen nog niet is begonnen met de geplande gebiedsontwikkeling en/of

c. de bouw van het nieuwe stadion van B.V. Cambuur niet is afgerond binnen drie jaar nadat het onder a. van dit artikel bedoelde bestemmingsplan onherroepelijk is geworden.

De teruglevering zal dan dienen plaats te vinden uiterlijk twee maanden na de datum, waarop Verkoper de Koper schriftelijk heeft gesommeerd tot teruglevering van het Verkochte. (…) Indien de teruglevering niet binnen 2 maanden tot stand komt is De Koper een onmiddellijk opeisbare boete verschuldigd aan Verkoper van € 300,- per terug te leveren m2 grond. Met het voldoen van de boete vervalt de terugleveringsplicht van Koper. (…)"

Op 23 september 2020 is ook de notariële leveringsakte gepasseerd waarbij de voor de supermarkten bestemde gronden door de gemeente aan [gedaagde] zijn geleverd en de koopprijs is omgezet in een geldlening.

In oktober 2020 was er nog geen afbouwgarantie voor het stadion. Ook was de financiering van de (af)bouw en het verwerven van de gronden nog niet rond. Verder was nog geen aanvraag voor een omgevingsvergunning ingediend.

SOC heeft de gemeente bij brief van 17 november 2020 laten weten dat de businesscase van de herontwikkeling van het WTC-gebied niet langer haalbaar is en dat SOC niet in staat is om de financiering van het project rond te krijgen. Daartoe schrijft SOC in deze brief onder meer:

"(…) Dit neemt niet weg dat wij op 16 november jl. hebben moeten vaststellen dat de businesscase van de onderhavige gebiedsontwikkeling niet meer haalbaar is, nu is komen vast te staan dat ROC Friese Poort zich niet wenst te houden aan de intentieovereenkomst 2019. Als gevolg daarvan wordt er een gat van 13.3 miljoen euro in onze financiering geslagen.

Dit impliceert het einde van een project waar wij gedurende 7 jaar met veel toewijding en doorzettingsvermogen aan hebben gewerkt. (…)"

De gemeente heeft bij brief aan SOC van 24 november 2020 de EKO ontbonden. Daartoe schrijft de gemeente onder meer:

"(…) Tegelijkertijd zijn wij helaas genoodzaakt, in vervolg op onze brieven van 24 september jl. en 11 november jl., uw uitlatingen tijdens de diverse bestuurlijke overleggen van de laatste maanden, uw brief van 17 november jl. en meer in het algemeen de situatie waarin de Gebiedsontwikkeling WTC-Cambuur zich thans bevindt, de Exploitatie- en Koopovereenkomst Gebiedsontwikkeling WTC-Cambuur van juni/juli 2019 ("EKO") langs deze weg geheel te ontbinden.

Deze ontbinding zijdens de gemeente is gestoeld op artikel 21.6 juncto artikel 21.7 van de EKO alsook op artikel 14.2 van de EKO.

Op grond van artikel 21.6 juncto artikel 21.7 heeft de gemeente de mogelijkheid de EKO te ontbinden indien de ontvankelijke aanvraag voor de Omgevingsvergunning niet tijdig door SOC is ingediend bij de gemeente. De laatstelijk tussen partijen overeengekomen datum van indiening van de aanvraag was 15 september jl. Bij brief d.d. 24 september jl. heeft de gemeente gebruik gemaakt van de in de EKO aan haar toegekende mogelijkheid om deze datum eenmalig en eenzijdig te wijzigen naar 15 november jl.

U heeft ondanks de sommatiebrief van de gemeente d.d. 11 november jl. tot op heden de ontvankelijke aanvraag voor de Omgevingsvergunning niet ingediend. U heeft daarentegen in de bestuurlijke overleggen d.d. 9, 13 en 16 november jl. aangegeven in het geheel geen aanvraag te zullen doen. Sterker, u heeft in uw brief van 17 november jl. zelfs aangegeven dat het project dat u op grond van de EKO zou moeten realiseren volgens u ten einde is.

Reden waarom de gemeente zich nu op ontbinding ex artikel 21.6 juncto artikel 21.7 beroept. (…)

Hoe het ook zij, op grond van artikel 14.2 is de gemeente thans eveneens gerechtigd de EKO te ontbinden nu SOC (om meerdere redenen) toerekenbaar tekort schiet c.q. is geschoten in de nakoming van haar verplichtingen uit hoofde van de EKO.

Deze tekortkomingen bestaat onder meer doch niet uitsluitend uit het niet tijdig indienen van de aanvraag van de omgevingsvergunning en meer in het algemeen uit het niet nakomen van de planning voor de Gebiedsontwikkeling WTC-Cambuur c.q. het ten einde verklaren c.q. het staken van deze Gebiedsontwikkeling. Dit terwijl SOC in de EKO zich er toe heeft verbonden de Gebiedsontwikkeling WTC voor eigen rekening en risico te voltooien volgens de planning. In de EKO zijn geen randvoorwaarden of voorbehouden opgenomen voor SOC voor het indienen van de aanvraag voor de omgevingsvergunning, noch bestaat de mogelijkheid voor SOC om de Gebiedsontwikkeling WTC-Cambuur te stoppen om de reden die u hiervoor in uw brief van 17 november jl. aandraagt.

Uit de bestuurlijke overleggen van 9, 13 en 16 november jl. en de brief van SOC van 17 november jl. kan de gemeente dan ook niet anders concluderen dat SOC de EKO niet zal en wil nakomen. SOC nogmaals in gebreke stellen, is dan ook niet nodig. Dit betekent dat SOC toerekenbaar tekort schiet, in verzuim is en dat de gemeente ook om deze reden de EKO integraal kan ontbinden. (…)"

De gemeente heeft bij (afzonderlijke) brieven aan SOC van 19 januari 2021 de ontbinding van de EKO bevestigd en aangegeven dat de gemeentelijke subsidie voor het project op nihil wordt gesteld.

De supermarktontwikkeling is inmiddels afgerond en verkocht aan Jumbo Supermarkten Vastgoed B.V. voor een bedrag van € 12.527.931,00. Levering van de betreffende percelen en betaling van de koopsom aan [gedaagde] heeft bij notariële akte van 31 maart 2021 plaatsgevonden. Zowel Jumbo als Aldi hebben inmiddels hun deuren ter plaatse geopend.

In verband met het hiervoor - onder 2.16 geciteerde - kettingbeding hebben de gemeente en [gedaagde] een depotregeling afgesproken, waarbij een gedeelte van de koopprijs in depot blijft staan. Bij de uiteindelijke verkoop en (op)levering van de supermarkt(gronden) aan Jumbo is de depotregeling geëffectueerd, waardoor thans nog een bedrag van

€ 1.041.000,- in depot staat.

Namens Akerpoort heeft Wyckerveste bij e-mail van 15 april 2021 aan [gedaagde] medegedeeld dat Akerpoort de slotfactuur betreffende de oplevering van de supermarktontwikkeling aan [gedaagde] wil sturen. In reactie hierop heeft [gedaagde] bij e-mail van 22 april 2021 aan Wyckerveste medegedeeld dat de slotfactuur van [gedaagde] verrekend dient te worden met schade die [gedaagde] heeft geleden als gevolg van het niet-nakomen van het bouwrecht van [gedaagde] , welke schade volgens [gedaagde] groter is dan het bedrag van de slotfactuur. Voorts laat [gedaagde] in deze e-mail weten dat zij nog een aanspraak op 10% van het resultaat heeft met een minimumbedrag van € 500.000,-.

Akerpoort heeft vervolgens haar advocaat ingeschakeld, die [gedaagde] bij brief van 23 april 2021 heeft gesommeerd tot betaling van een bedrag van € 1.315.000,- op grond van artikel 2 van VSO II. Bij deze brief is een factuur van Akerpoort gevoegd voor een bedrag van € 1.315.000,-, te vermeerderen met 21% btw, zijnde een bedrag van € 1.591.150,-. [gedaagde] heeft dit bedrag tot op heden niet betaald.

De advocaat van [gedaagde] heeft Akerpoort bij brief van 3 juni 2021 laten weten dat de vorderingen van [moederbedrijf gedaagde] op Akerpoort aan [gedaagde] zijn gecedeerd en dat [gedaagde] zich tegenover Akerpoort op verrekening c.q. opschorting beroept.

Het college van burgemeester en wethouders heeft de gemeenteraad van Leeuwarden in een raadsvoorstel van 17 juni 2021 onder meer medegedeeld:

Samenvatting

[aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] heeft de afgelopen maanden onderzocht of zij tot een haalbare businesscase kunnen komen voor de gebiedsontwikkeling WTC. Dit onderzoek heeft ertoe geleid dat [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] de gebiedsontwikkeling haalbaar acht, mits de gemeente de financiële kaders zoals vastgesteld in 2017 wijzigt. Stedenbouwkundig en ruimtelijk zijn er geen wijzigingen nodig. Wat gevraagd wordt is om, in plaats van de eenmalige bijdrage van € 4,5 mln, een lening van € 14 mln te verstrekken. [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] heeft hiervoor per brief d.d. 16-6-2021 een verzoek gedaan aan de gemeente.

(…)

[aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] neemt als ontwikkelaar ook een aanzienlijk risico. Zij ontwikkelen en bouwen alle andere projectonderdelen geheel voor eigen rekening en risico. Dus onzekerheden als het gaat om financiering, bouwkosten en nadere uitwerkingen doen niets af aan de garantie die [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] geeft voor het realiseren van de gebiedsontwikkeling en het speelklare stadion.

(…)

Op 17 november 2020 heeft de SOC (Wyckerveste) de gemeente schriftelijk op de hoogte gesteld dat zij geen sluitende businesscase kon realiseren. Naar aanleiding van die brief hebben wij de EKO met SOC ontbonden en tevens de subsidiebeschikking ingetrokken (vastgesteld op nihil). Hiermee was de gemeente vrij om met andere partijen naar ontwikkeling van het gebied te kijken.

Daarna heeft [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] aangeboden om te onderzoeken of zij de businesscase rond zouden kunnen krijgen. [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] was op dat moment al betrokken als de aannemer die het stadioncomplex zou bouwen.

(…)

Conform de planning van [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] zullen zij, na een positief besluit van uw raad, op 1-8-2021 de omgevingsvergunning indienen en uiterlijk 15-9-2021 de benodigde gronden van SOC (Wyckerveste) overnemen en ruilen met de gemeente.

Op welke manier de leisure bij het WTC wordt ontwikkeld, is nog niet duidelijk. [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] heeft nog geen overeenstemming met WTC kunnen bereiken over het overnemen van de contracten die het WTC heeft gesloten met de SOC (Wyckerveste). Het WTC houdt vast aan het contract dat zij hebben met de SOC, waarin is opgenomen dat het stadion uiterlijk september 2022 gereed is.

Als dit niet het geval is, zullen onder andere alle door WTC ingebrachte gronden en bijdragen aan de totale businesscase wat hen betreft terug geleverd moeten worden aan WTC. Een risico in de businesscase (dat door [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] wordt gedragen) is dat als gevolg van deze afspraken er mogelijk een verplichting ontstaat om aangekochte grond terug te leveren aan het WTC na september 2022. Aangezien dat voor de gronden onder de supermarkten feitelijk niet kan, zal deze grond voor ruim € 1 mln. moeten worden aangekocht.

(…)

Organisatie en financiering

[aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] is in de nieuwe situatie risicodragend opdrachtgever voor de gebiedsontwikkeling en daarmee ook voor de realisatie van de verschillende onderdelen. Zij richten hiervoor een ontwikkel BV op, hierna te noemen VW GSC.

(…)

Tot aan de ingebruikname van het stadion is VW GSC de entiteit waarmee alle contracten en afspraken worden gemaakt. VW GSC wordt eigenaar van alle gronden en rechten om de gebiedsontwikkeling zelfstandig uit te kunnen voeren en is opdrachtgever voor de feitelijke realisatie van het stadioncomplex. [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] zal met Wyckerveste een overeenkomst sluiten voor de overname van de activa en passiva van SOC BV.

(…)

Relatie Wyckerveste - [moederbedrijf gedaagde]

Op 21 juni 2021 dient er een kort geding over zakelijke geschillen tussen SOC BV (Wyckerveste) en [moederbedrijf gedaagde] . Deze geschillen komen voort uit de terugtreding van [moederbedrijf gedaagde] uit de SOC. Het gaat om financiële geschillen en bouwrechten waar [moederbedrijf gedaagde] aanspraak op maakt. Aangezien wij deze informatie alleen mondeling hebben gekregen, hebben wij geen exact zicht op de inhoud van de geschillen. Vanwege de juridische procedure is Wyckerveste enigszins terughoudend om nu bindende afspraken te maken met [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] . (…)"

De vordering

In dit kort geding ligt de vraag voor of Akerpoort recht en belang heeft bij het treffen van een voorlopige voorziening, die erop neerkomt dat [gedaagde] het in artikel 2.6 en 2.7. van VSO II genoemde bedrag van € 1.415.000,- (onder aftrek van een reeds aan Akerpoort betaald bedrag van € 100.000,-), vermeerderd met 21% btw, derhalve in totaal € 1.591.150,-, aan Akerpoort moet voldoen. Dat [gedaagde] contractueel verplicht is om ná oplevering van de supermarktontwikkeling genoemd bedrag aan Akerpoort te voldoen én dat deze opschortende voorwaarde voor betaling inmiddels is vervuld, is als zodanig niet in geschil.

Op grond van artikel 256 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering kan de voorzieningenrechter, indien zij de zaak niet geschikt acht voor behandeling en beslissing in kort geding, (om die reden) de gevraagde voorziening weigeren. Hiervan kan in twee gevallen sprake zijn, ten eerste wanneer de relevante feiten binnen het kort geding onvoldoende helder zijn geworden en ten tweede wanneer de gevolgen van een te nemen beslissing onvoldoende kunnen worden overzien.2.Beide gevallen doen zich naar het oordeel van de voorzieningenrechter in deze zaak niet voor. Dat de door Akerpoort ingestelde vordering deel uitmaakt van een breder geschil tussen partijen, is geen reden om de zaak ongeschikt te achten voor behandeling in kort geding. Het verweer van [gedaagde] op dit punt wordt dan ook gepasseerd.

De voorzieningenrechter overweegt dat met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, zoals in deze zaak aan de orde is, volgens vaste jurisprudentie terughoudendheid op zijn plaats is. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.3.Een kort geding is, in beginsel, niet bedoeld om een reguliere geldvordering te innen. Daarvoor is een bodemprocedure de aangewezen weg. Dit is alleen dan anders wanneer de eisende partij voldoende aannemelijk maakt dat hij een spoedeisend belang heeft bij snelle betaling van de betreffende geldvordering. Hij dient daartoe de noodzakelijke feiten en omstandigheden te stellen. Deze vereisten klemmen in deze zaak te meer gelet op de aanzienlijke omvang van de geldvordering van Akerpoort.

De voorzieningenrechter is van oordeel dat Akerpoort in dit kort geding - mede in het licht van het uitdrukkelijke en gemotiveerde verweer van [gedaagde] op dit punt - onvoldoende heeft onderbouwd dat zij een spoedeisend belang heeft bij de betaling van het door haar gevorderde bedrag. Daartoe overweegt de voorzieningenrechter het volgende.

Akerpoort heeft in het kader van het spoedeisend belang bij betaling van de vordering, kort gezegd, gesteld dat zij deze geldsom op korte termijn nodig heeft voor de verdere ontwikkeling van het WTC-gebied, waarbij zij met name op het nog te realiseren leisure dome wijst. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is voorshands evenwel onvoldoende aannemelijk geworden gemaakt dat Akerpoort, althans SOC, thans bij de verdere ontwikkeling van het WTC-gebied betrokken is althans dat in de toekomst nog zal zijn en dat zij genoemd bedrag om die reden op zo kort mogelijke termijn nodig heeft.

De voorzieningenrechter stelt vast dat SOC bij brief van 17 november 2020 zonder voorbehoud aan de gemeente heeft medegedeeld dat zij haar bijdrage aan het project van de ontwikkeling van het WTC-gebied als beëindigd ziet omdat zij de businesscase van de gebiedsontwikkeling niet meer haalbaar acht. In reactie hierop heeft de gemeente op 24 november 2020 de in het kader van de gebiedsontwikkeling met SOC gesloten EKO ontbonden, hetgeen de gemeente bij brief van 19 januari 2021 nog eens bevestigd heeft, waarbij zij de toegekende subsidie tot nihil heeft verlaagd. SOC heeft de gemeente nadien niet tot nakoming van de EKO aangesproken. Voorts heeft [gedaagde] erop gewezen dat Akerpoort vanaf eind 2020 niet meer om tafel heeft gezeten met de andere stakeholders om over een doorstart voor de resterende gebiedsontwikkeling te spreken. Akerpoort heeft deze stelling van [gedaagde] onvoldoende betwist. Zij heeft in dit kort geding niet gesteld welke concrete overleggen zij sindsdien met de andere stakeholders zou hebben gehad en wat de inhoud daarvan was. Uit deze omstandigheden, in onderlinge samenhang bezien, leidt de voorzieningenrechter af dat Akerpoort, nota bene de hoofdontwikkelaar van het project, vanaf eind 2020 haar deelname aan de gezamenlijke gebiedsontwikkeling met de andere stakeholders daadwerkelijk heeft gestaakt.

Dat Akerpoort nadien de verdere gebiedsontwikkeling weer heeft opgepakt, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden. Op dit moment zijn er geen aanknopingspunten om te kunnen oordelen dat Akerpoort, althans SOC, nog verder zal gaan met de ontwikkeling van het WTC-gebied. Voor zover Akerpoort in dit verband (in randnummer 37 van haar pleitaantekeningen) specifiek heeft verwezen naar ontwikkelactiviteiten die SOC vanaf november 2020 nog zou hebben ondernomen, acht de voorzieningenrechter de aard en omvang van deze ontwikkelactiviteiten voorshands onvoldoende onderbouwd, nu deze niet of nauwelijks met onderliggende stukken zijn gestaafd. Daarmee heeft Akerpoort onvoldoende inzicht in de gestelde activiteiten gegeven.

Daar komt bij dat Akerpoort in dit kort geding naar het oordeel van de voorzieningenrechter geen inzicht verschaft in de concrete voornemens die zij thans heeft voor de ontwikkeling van het door haar specifiek genoemde leisure dome, met name niet wanneer dit project zou kunnen worden gerealiseerd. Evenmin heeft Akerpoort aan de hand van concrete financiële gegevens toegelicht dat zij, zoals zij stelt, in het kader van haar cashflowprognose voor de verdere ontwikkeling van het leisure dome genoemd bedrag beslist op korte termijn nodig heeft. Enige berekening ter zake is niet gegeven.

Dat Akerpoort zich nog met de verdere ontwikkeling van het project, althans het leisure dome, zal bezighouden, acht de voorzieningenrechter te minder aannemelijk op grond van het (zeer recente) collegevoorstel van 17 juni 2021 en de bijbehorende bijlagen van betrokken partijen.4.Hieruit leidt de voorzieningenrechter af dat (het de bedoeling is dat) [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] de rol van Akerpoort/SOC als (hoofd)ontwikkelaar op korte termijn zal overnemen. Zij wordt (risicodragend) opdrachtgever voor de gebiedsontwikkeling en daarmee verantwoordelijk voor de verdere realisatie van het project. In dat kader wordt zij eigenaar van de voor de gebiedsontwikkeling benodigde gronden. In het voorstel staat ook genoemd dat [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] met Wyckerveste (waaronder de voorzieningenrechter tevens Akerpoort/SOC begrijpt) een overeenkomst zal sluiten voor de overname van de activa en passiva van SOC. Akerpoort heeft de inhoud van het collegevoorstel niet betwist. De voorzieningenrechter gaat er bij die stand van zaken voorshands van uit dat Akerpoort/SOC/Wyckerveste op korte termijn uit beeld zullen gaan verdwijnen voor wat betreft de verdere ontwikkeling van het WTC-gebied. Dat, zoals in het collegevoorstel te lezen valt, de overname van de ontwikkeling van het leisure dome voorlopig nog niet rond is vanwege het verzet van WTC tegen het overnemen door [aannemings- en projectontwikkelingsbedrijf] van de contracten die WTC met SOC heeft gesloten, maakt dit naar het oordeel van de voorzieningenrechter niet anders, te minder nu Akerpoort - zoals hiervoor al is overwogen - niet heeft onderbouwd welke ontwikkelactiviteiten zij op korte termijn ten aanzien van het leisure dome wil ontplooien.

Omdat het spoedeisend belang bij de door Akerpoort gevorderde betaling onvoldoende aannemelijk is geworden, moet de vordering al worden afgewezen. Dit betekent dat de overige stellingen en verweren van partijen geen bespreking meer behoeven.

Akerpoort zal als de in het ongelijk te stellen partij in de proceskosten en de nakosten worden veroordeeld,. De proceskosten aan de zijde van [gedaagde] worden vastgesteld op:

- griffierecht € 667,00

- salaris advocaat € 1.016,00

-------------

€ 1.683,00

De voorzieningenrechter:

wijst de vordering van Akerpoort af;

veroordeelt Akerpoort in de proceskosten, aan de zijde van [gedaagde] tot op heden vastgesteld op € 1.683,00, alsmede in de nakosten, die worden vastgesteld op een bedrag van € 163,00 zonder betekening te vermeerderen met € 85,00 in geval van betekening van dit vonnis, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis, en bepaalt dat Akerpoort over de proceskosten en de nakosten de wettelijke rente verschuldigd is vanaf het verstrijken van deze termijn tot aan de dag van algehele voldoening;

verklaart de hiervoor onder 5.2. genoemde kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. M. Haisma en in het openbaar uitgesproken op 5 juli 2021.

MP (614)