Rb. Oost-Brabant, 25-10-2016, nr. C/01/312513 / KG ZA 16-537

De procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

Bij arrest van het Gerechtshof te ’s-Hertogenbosch van 22 augustus 2013 zijn Floreijn Capital Group B.V. (FCG), First Free Bird B.V. (FEB) en VDAG B.V. (VDAG) in staat van faillissement verklaard. Op 17 september 2013 volgde het faillissement van Floreijn Invest (FI). Deze vennootschappen maakten allen onderdeel uit van het FCG-concern, dat zich bezig hield met de aankoop en verkoop, (her)ontwikkeling, huur, verhuur en exploitatie van vastgoed met name gelegen in Duitsland.

[eiser] was ten tijde van de faillissementen een van de (indirect) bestuurders van FCG, VDAG en FI.

Mr. J.A. van der Meer is in deze faillissementen aangesteld als curator. Als medecurator werd op een later moment aangesteld ir. Pieter Eelkman Rooda, aan wie (op eigen verzoek) op 30 augustus jl. door de rechtbank ontslag is verleend. De curator heeft de afgelopen jaren gezamenlijk met Eelkman Rooda een zgn. feitenonderzoek en oorzakenonderzoek uitgevoerd.

In het belang van onder andere de gezamenlijke crediteuren en in verband

met mogelijke (bestuurders)aansprakelijkheid heeft de curator onder andere aan [eiser] medegedeeld dat hij een onderzoek zal verrichten naar de oorzaken van het faillissement van de ondernemingen van het FCG-concern.

De curator heeft gebruik moeten maken van de garantstellingsregeling curatoren om dit onderzoek te verrichten.

Nadat van de Minister van Veiligheid en Justitie (Dienst Justis) de garantstelling was verkregen heeft de curator op 8 januari 2014 het protocol ten aanzien van dit oorzakenonderzoek opgesteld. De curator heeft het protocol opgesteld naar het modelprotocol van R.J. Schimmelpenninck (‘protocol oorzakenonderzoek voor complexe faillissementen”) en het onderzoek uitgebreid met een extra ronde van hoor en wederhoor.

Dit protocol is door de bestuurders van het FCG-concern, waaronder [eiser] , voor akkoord ondertekend.

Voor zover hier relevant is het volgende in het protocol opgenomen:

“Doel van het onderzoek

De curator voert (…) in eerste instantie een feitenonderzoek uit, waarvan het doel waarheidsvinding is. In dit onderzoek wordt eveneens de rol van de bestuurders, commissarissen, de accountant(s) en andere betrokkenen meegenomen. Het onderzoek zal de gang van zaken in de afgelopen zes jaar bestrijken en in het bijzonder de drie jaar voorafgaand aan de faillietverklaring. Op basis van het feitenonderzoek vormt de curator zich een oordeel over de verschillende oorzaken van het faillissement en hun onderlinge gewicht. De uitkomsten van het oorzakenonderzoek worden in een oorzakenrapport openbaar gemaakt.

Op basis van de uitkomsten van dit oorzakenonderzoek dient de curator conclusies te trekken en zich een oordeel te vormen over de vraag of er wellicht sprake is geweest van onbehoorlijk bestuur en of dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest dan wel of er (rechts)personen zijn die anderszins verwijtbare gedragingen hebben verricht waarvoor zij jegens de boedel dan wel de gezamenlijke schuldeisers aansprakelijk zijn. Indien dit het geval blijkt te zijn, zal de curator in het belang van de gezamenlijke crediteuren over moeten gaan tot aansprakelijkstelling van bestuurders en/of commissarissen en/of accountants en/of andere betrokkenen.

(…)

Conclusies ten aanzien van oorzaken en afronden oorzakenrapport

Nadat de curator het commentaar van de betrokkenen op het feitelijk deel van het conceptrapport heeft verwerkt, gaat hij over tot formulering van zijn conclusies over de oorzaken van de faillissementen. Na afronding van het oorzakenrapport zal dit aan alle betrokkenen ter beschikking worden gesteld. Betrokkenen worden gedurende één week in de gelegenheid gesteld eventueel commentaar op de conclusies van de curator te geven. Dit commentaar wordt desgewenst aan het oorzakenrapport gehecht, welke vervolgens openbaar wordt gemaakt. De curator is niet gehouden om op eventueel commentaar te reageren dan wel dit commentaar op enigerlei wijze op te nemen in zijn eigen conclusies.

(…)

Beoordeling aansprakelijkheid

In het oorzakenrapport geeft de curator geen oordeel over eventuele aansprakelijkheid. De curator zal zich op basis van het oorzakenrapport een oordeel vormen over de vraag of betrokkenen aansprakelijk moeten worden geacht voor (een gedeelte van) de schade/tekort in verband met het faillissement. De curator streeft ernaar zijn standpunt binnen twee maanden na

het openbaar maken van het Oorzakenrapport aan betrokkenen kenbaar te maken.

De curator zal zich van uitspraken in het openbaar over aansprakelijkheid van de betrokkenen onthouden, totdat het onderzoek naar die aansprakelijkheid is afgerond. Dit leidt uitzondering indien de curator gedurende het onderzoek evidente aanwijzingen of bewijzen aantreft die het noodzakelijk maken direct actie te ondernemen. In elk geval zal de curator eerst zijn oordeel over eventuele aansprakelijkheid aan betrokkenen kenbaar maken, alvorens hierover in het

openbaar uitspraken te doen.”

Op 20 oktober 2014 heeft de curator een formeel gesprek gehad met [eiser] over het conceptrapport van feitelijke bevindingen.

Aan de hand van de schriftelijke reacties van betrokkenen, de formele gesprekken en aanvullende documentatie uit het FCG-concern verleden is het conceptrapport van feitelijke bevindingen aangepast en is het concept feitenrapport opgemaakt.

Dit rapport is aan betrokkenen, waaronder [eiser] toegezonden

en zij zijn opnieuw in de gelegenheid gesteld om schriftelijk commentaar te geven.

Namens [eiser] is op 16 juli 2015 schriftelijk op dit rapport gereageerd. Nadien heeft de curator het commentaar verwerkt in het definitief feitenrapport.

Op 15 april 2016 heeft de curator het concept oorzakenonderzoek met daarin opgenomen de conclusies van het onderzoek naar [eiser] toegestuurd.

Op 16 juli 2016 heeft [eiser] schriftelijk op deze conclusies gereageerd en daarbij te kennen gegeven niet te kunnen instemmen met publicatie van het rapport omdat volgens [eiser] in het oorzakenrapport ernstige (bestuurders)verwijten worden gemaakt aan het adres van [eiser] , terwijl volgens [eiser] die verwijten onterecht zijn althans de zaken veel genuanceerder liggen zoals opgesomd in zijn reactie van 16 juli 2015.

De curator heeft niet aan dit verzoek voldaan en [eiser] medegedeeld over te zullen gaan tot publicatie van het integrale rapport in het faillissementsverslag, waarbij de reacties van [eiser] op de door de curator genomen conclusies als bijlagen aan het rapport zouden worden gehecht.

Op 11 oktober 2016 heeft de curator de inleiding en de conclusies van het rapport (hoofdstukken 3 en 4) op onderdelen aangepast en genuanceerd door onder meer vaker uitdrukkelijk te vermelden dat het de conclusies van de curator betreft. Tevens heeft de curator een aparte paragraaf (3.3.) opgenomen die als volgt luidt:

“3.3. Reacties betrokkenen op oorzakenrapport

Zoals uit de vorige paragraaf blijkt, heeft tijdens het onderzoek diverse malen hoor en wederhoor plaatsgevonden met betrokkenen. Daarnaast zijn betrokkenen ten overvloede – en in tegenstelling tot het protocol van Schimmelpenninck dat veelal wordt gebruikt bij het uitvoeren van dergelijke oorzakenonderzoeken – nogmaals in de gelegenheid gesteld om eventueel commentaar te geven op het concept oorzakenrapport, inclusief de conclusies van de curator. Dit commentaar is (desgewenst) aan dit oorzakenrapport gehecht.”

[eiser] vordert samengevat –

Primair: de curator te verbieden het oorzakenonderzoek en de daarbij door curatoren getrokken conclusies te publiceren en/of openbaar te maken en hem te verbieden mededelingen te doen over de (vermeende) aansprakelijkheid totdat in rechte onherroepelijk aansprakelijkheid van [eiser] wordt vastgesteld;

Subsidiair: de curator te verbieden om hoofdstuk 4 van het oorzakenonderzoek (de conclusies) te publiceren en/of openbaar te maken en hem te verbieden om over die conclusies mededelingen te doen aan derden over de (vermeende) aansprakelijkheid

totdat in rechte onherroepelijk aansprakelijkheid van [eiser] wordt vastgesteld;

Meer subsidiair: de curator te verbieden het onderzoeksrapport en/of hoofdstuk 4 van het onderzoeksrapport te publiceren totdat ook mevrouw [naam] , mevrouw [naam] en de heer [naam] door de curator zijn gehoord in bijzijn van [eiser] en dat hun opmerkingen (ook) zijn opgenomen in de rapportage;

Zowel primair, subsidiair als meer subsidiair: de curator te verbieden om tot publicatie en

openbaarmaking van (delen van) het onderzoeksrapport en/of door de curator getrokken

conclusies over te gaan totdat aan de voorwaarden is voldaan welke de voorzieningenrechter in goede justitie daaraan stelt.

Onder verbeurte van een dwangsom en onder veroordeling van de curator in de proceskosten en in de nakosten.

Hieraan legt [eiser] ten grondslag dat de curator jegens hem onrechtmatig zal handelen indien hij over zou gaan tot publicatie van het oorzakenrapport. Daartoe heeft [eiser] – zakelijk weergegeven en voorzover hier relevant – aangevoerd dat in het onderzoeksrapport ernstige verwijten worden gemaakt aan het adres van [eiser] , terwijl volgens [eiser] die verwijten onterecht zijn althans de zaken veel genuanceerder liggen. De uitgebreide reactie op het concept (zoals verwerkt in de brief van 16 juli 2016 van [eiser] ) is niet of nauwelijks verwerkt in de rapportage. [eiser] heeft met name naar voren gebracht dat slechts een beperkt deel van het FCG concern en niet de gehele financiële administratie is onderzocht. Er heeft geen (boeken)onderzoek plaatsgevonden van de Duitse dochtervennootschappen, terwijl de belangrijke posten van het FCG concern (huuropbrengsten, beheer van vastgoed, onderhoud, kosten van vastgoed, financieringen van het vastgoed) plaatsvonden binnen de Duitse vennootschappen. Gelet hierop mag het rapport niet (volledig) geopenbaard worden. De curator heeft bovendien op dit moment geen rechtens te respecteren belang om tot publicatie over te gaan. De curator dient weliswaar crediteuren te informeren over de voortgang van de afwikkeling van het faillissement, doch dit hoeft niet door publicatie van het oorzakenrapport. Het belang voor [eiser] daarentegen om dit rapport thans niet te laten publiceren is wel groot. [eiser] tracht een nieuw leven op te bouwen na het faillissement van het FCG concern (inmiddels werkt hij in London in loondienst), doch de imagoschade die door publicatie op internet zal worden veroorzaakt zal hem daarbij niet vooruit helpen. [eiser] en zijn gezin zullen op de in het rapport stigmatiserende conclusies worden aangesproken, nog los van betrokken crediteuren die zich op hem gaan verhalen, kortom, er is geen rechtens te respecteren belang voor de curator om onverkort tot publicatie van dit ongenuanceerde oorzakenonderzoek en de getrokken conclusies te publiceren, aldus [eiser] . De curator kan immers volstaan met een samenvatting, waarbij hij eventueel de conclusie kan trekken dat de bestuurders aansprakelijk moeten worden gesteld in een gerechtelijke procedure.

De curator voert verweer. De curator heeft het onderzoek conform het protocol uitgevoerd. In samenwerking met financieel deskundigen is gestart met het uitvoeren van een feitenonderzoek door onder meer het uitpluizen van de administraties. De uitkomsten daarvan zijn samengevat in een conceptrapport van feitelijke bevindingen. Dit rapport is aan

betrokkenen, waaronder [eiser] toegezonden, ter voorbereiding op het formele gesprek met [eiser] op 20 oktober 2014. Aan de hand van de schriftelijke reacties van betrokkenen, de formele gesprekken en aanvullende documentatie uit het FCG-concern verleden is het conceptrapport van feitelijke bevindingen aanzienlijk aangepast en is het concept feitenrapport opgemaakt. Dit rapport is aan [eiser] toegezonden en hij is opnieuw in de gelegenheid gesteld om schriftelijk commentaar te geven waarvan hij gebruik heeft gemaakt naar aanleiding waarvan het rapport is aangepast tot definitief feitenrapport. Op basis daarvan heeft de curator zich een oordeel gevormd over de verschillende oorzaken van het faillissement en hun onderlinge gewicht. De uitkomsten zijn vastgelegd in de conclusies van het oorzakenrapport, die recentelijk op onderdelen zijn bijgeschaafd en genuanceerd door uitdrukkelijke vermelding dat het de conclusies van de curator zijn. Tevens is expliciet in het rapport opgenomen dat het uiteindelijk aan de rechter is om een oordeel te vellen ten aanzien van de vaststelling van de feiten en de juridische kwalificatie daarvan.

De curator heeft groot belang bij publicatie van het oorzakenrapport. Het gehele oorzakenonderzoek is uitgevoerd om alle betrokkenen, waaronder primair de crediteuren, te informeren over de relevante feiten en omstandigheden voorafgaand aan de faillissementen van het FCG-concern. De faillissementen hebben tot vele gedupeerde beleggers geleid die een totaalvordering van ruim € 13 miljoen vertegenwoordigen. Deze crediteuren hebben het recht om de visie van de curator in een openbaar verslag te vernemen.

Het is gelet hierop aan de curator om openheid van zaken te geven door publicatie van het gehele rapport. Zo wordt verantwoording afgelegd aan de gezamenlijke crediteuren en aan de minister over de werkzaamheden die zijn uitgevoerd en de kosten die hiervoor ten laste van de boedel/de garantstelling zijn gekomen.

Bovendien heeft de curator voor het onderzoek een garantstelling verkregen en is hij op grond van artikel 8 van de Garantstellingsregeling Curatoren 2012 (GSRC 2012) verplicht om verantwoording van zijn werkzaamheden af te leggen aan de minister door overlegging van het faillissementsverslag.

De conclusie bevat een opsomming van de door de curator geconstateerde oorzaken van het faillissement. Naar de mening van de curator is onder meer de wijze van optreden van het bestuur een relevante factor en hij ontkomt er daardoor niet aan om dit in zijn conclusie te benoemen. De curator vormt zich hierbij geen oordeel over (individuele) aansprakelijkheid Voor zover sprake zou zijn van de gestelde verdachtmakingen, geldt dat in het definitieve oorzakenrapport uitdrukkelijk en meermaals staat vermeld dat het de conclusies van de curator zijn. Expliciet wordt uiteengezet dat het uiteindelijke oordeel zowel ten aanzien van de feiten als de juridische kwalificatie daarvan bij de rechter ligt. Gezien dit alles weegt het belang van de curator (het algemene belang) zwaarder en is van onrechtmatig handelen aan de zijde van de curator door publicatie van het oorzakenrapport als onderdeel van het faillissementsverslag dan ook geen sprake. Uitsluitend door publicatie van het gehele rapport inclusief de conclusies wordt naar behoren tegemoet gekomen aan de belangen van de gezamenlijke crediteuren en daarmee het algemeen belang, aldus de curator.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Omdat [eiser] in Groot-Brittannië woont, rijst de vraag of de voorzieningenrechter rechtsmacht heeft en welk recht van toepassing is. Omdat de curator in Nederland gevestigd is en kantoor houdt, heeft de voorzieningenrechter op grond van art. 4 van de EEX-Vo (herschikt) rechtsmacht. Omdat [eiser] zijn vorderingen baseert op onrechtmatig handelen van de curator, is op grond van art. 4 lid 3 van de Rome II Verordening Nederlands recht van toepassing. Partijen zijn ook uitgegaan van toepasselijkheid van Nederlands recht.

Centrale vraag in dit kort geding is of het door de curator geconcipieerde oorzakenrapport, dat zonder bijlagen zich bij de stukken bevindt, gelet op de wederzijdse belangen op dit moment als bijlage bij een faillissementsverslag op internet moet worden gepubliceerd.

De voorzieningenrechter heeft ter beantwoording van die vraag het oorzakenrapport bestudeerd waarbij hem de volgende punten zijn opgevallen. Allereerst merkt de voorzieningenrechter op dat het rapport niet goed leesbaar is vanwege de omstandigheid dat een chronologisch overzicht van de feiten ontbreekt. Zo wordt in hoofdstuk 5 van het rapport een groot aantal kwesties afzonderlijk besproken zonder dat deze kwesties in het perspectief van alle feiten en omstandigheden worden geplaatst. Ook is het rapport wat de voorzieningenrechter betreft niet helder. Als voorbeelden noemt de voorzieningenrechter de volgende punten:

Daarnaast is het rapport niet volledig. In het rapport wordt op p. 80 vermeld dat de administraties van de Duitse entiteiten tijdens het onderzoek niet beschikbaar waren. [eiser] heeft tijdens de mondelinge behandeling betoogd dat deze administraties wel beschikbaar zijn, welke stelling door de curator niet is betwist. De vraag rijst dan of het overzicht dat op p. 80 is weergegeven niet zou moeten worden aangevuld met de resultaten van het onderzoek naar de administraties van de Duitse entiteiten.

Ten aanzien van de door de curator in hoofdstuk 4 van het rapport getrokken conclusies merkt de voorzieningenrechter op dat de curator daarbij (soms) apodictisch tewerk gaat. Op p. 12 (bijvoorbeeld) betoogt de curator bijvoorbeeld dat de (indirecte) bestuurders niet in staat waren de adviseurs aan te sturen en te controleren. Waarop hij deze conclusie baseert, vermeldt de curator niet. Voor de hand ligt dat vele impasses en moeilijkheden het besturen bemoeilijkt, maar de curator onderbouwt zijn stelling op p. 12 dat de bestuurders onvoldoende aan besturen toekwamen evenmin.

Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen is de voorzieningenrechter voorshands van mening dat de curator onzorgvuldig en daarmee onrechtmatig jegens [eiser] handelt door de wijze waarop hij de feiten presenteert en sommige conclusies heeft getrokken, althans dat hij onrechtmatig dreigt te handelen door publicatie van het oorzakenrapport op internet als bijlage bij een periodiek verslag.

Dat de curator op grond van art. 73a Fw verplicht is iedere drie maanden een verslag uit te brengen over de toestand van de boedel, betekent niet dat hij verplicht zou zijn het rapport aan dat verslag te hechten. Het rapport betreft immers niet de stand van de boedel maar de oorzaken voor de faillissementen, zoals die door de curator zijn vastgesteld. Ook artikel 8 van de Garantstellingsregeling curatoren 2012 houdt niet de verplichting in het rapport aan een verslag te hechten en op het internet te publiceren. De voorzieningenrechter is het met de curator eens dat hij belanghebbenden zoals faillissementsschuldeisers dient te informeren omtrent de achtergronden van de faillissementen. Die informatie kan hij echter in het verslag zelf geven, bijvoorbeeld door melding te maken dat er inmiddels een rapport is en de curator zich beraad op eventuele stappen jegens (oud-) bestuurders van de failliete vennootschappen. Ook zou hij gemotiveerd kunnen aangeven dat wat hem betreft de administraties van de failliete vennootschappen geen volledig beeld van de failliete vennootschappen hebben gegeven en de (oud-) bestuurders in zijn optiek te lang met de exploitatie van de door de failliete vennootschappen gedreven onderneming zijn voortgegaan.

Het belang van [eiser] dat het rapport niet als bijlage aan een verslag op internet wordt gepubliceerd, is door de curator niet betwist. [eiser] vreest dat hij zijn huidige positie als werknemer zal verliezen in het geval het rapport zou worden gepubliceerd. Desgevraagd heeft de curator overigens aangegeven op dit moment geen mening te hebben over het huidige functioneren van [eiser] in de financiële wereld en blijkbaar geen bezwaar te hebben tegen het functioneren van [eiser] in de financiële wereld.

Weegt de voorzieningenrechter het belang van [eiser] af dat het rapport (op dit moment) niet wordt gepubliceerd tegen het belang van de curator dat publicatie (op dit moment) wel plaatsvindt, dan pakt die belangenafweging gelet op het vorenstaande in het voordeel van [eiser] uit. De voorzieningenrechter zal de primaire vordering van de curator dan ook op na te noemen wijze toewijzen. Ten overvloede merkt de voorzieningenrechter op dat het de curator vrijstaat het oorzakenrapport aan de in r.o. 2.6. genoemde Minister ter beschikking te stellen.

Gelet op de omstandigheid dat de primaire vordering (de meest verregaande) reeds wordt toegewezen behoeven de overige vorderingen geen bespreking meer.

De voorzieningenrechter gaat er vanuit dat de curator een rechterlijke beslissing nakomt zodat voor het opleggen van een dwangsom thans onvoldoende aanleiding bestaat.

De curator zal als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van [eiser] worden begroot op:

- dagvaarding € 94,08

- griffierecht 288,00

- overige kosten 0,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal € 1.198,08

De gevorderde veroordeling in de nakosten is in het kader van deze procedure slechts toewijsbaar voor zover deze kosten op dit moment reeds kunnen worden begroot. De nakosten zullen dan ook worden toegewezen op de wijze zoals in de beslissing vermeld.

De voorzieningenrechter

verbiedt de curator het oorzakenonderzoek en de daarbij door hem getrokken conclusies te publiceren en/of openbaar te maken;

veroordeelt de curator in de proceskosten, aan de zijde van [eiser] tot op heden begroot op € 1.198,08, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf de vijftiende dag na de datum van dit vonnis tot aan de dag van voldoening;

veroordeelt de curator in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 131,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat de curator niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 68,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. E. Loesberg en in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2016.