IV.A.1. Inleiding

Met in het achterhoofd steeds de drie vermogensrechtelijke lagen die, bij de zoektocht naar de ware aard van executele, in het eerste deel zichtbaar geworden zijn, wordt thans onderzocht in hoeverre een executeur bevoegd is om goederen van de nalatenschap te gelde te maken. Een bepaald executele-vraagstuk dient steeds 'juridisch geschild' te worden, oftewel er dient gekeken te worden in welke laag het vraagstuk thuishoort.Veelal is met het stellen van deze vraag het antwoord reeds gegeven of in ieder geval binnen handbereik, althans dat is de hypothese.

Nogmaals de gevonden lagen oftewel de grondslag van de erfrechtelijke drie-tandexecutele:

De wanden tussen het erfrecht en algemene vermogensrecht zijn heel poreus. Het is in het verlengde daarvan van belang steeds voor ogen te houden dat tussen de drie lagen geen schotten staan, maar, dat deze lagen met elkaar in verbinding staan of eenvoudig in verbinding met elkaar te brengen zijn. Denk aan de combinatie lastgeving en volmacht ('a-b'), denk aan het privatieve (bewinds)karakter van lastgeving ('a-c') en denk aan de relatie tussen bewinden vertegenwoordiging ('b-c'). Executele is systematisch opgebouwd uit (deze) verschillende componenten. Hoe kan het ook anders bij een drie-partijen-verhouding1 in een gelaagde structuur. Het bindmiddel van deze drie rechtsfiguren is het fenomeen privatieve lastgeving. Deze nieuwe juridische variant heeft immers kenmerken van alledrie de categorieen, zonder dat deze rechtsfiguur afgedaan mag worden als een regeling 'sui generis'. Het is het algemeen vermogensrechtelijk genus dat het erfrechtelijk species execu-tele instandhoudt.

De meest gecompliceerde kwestie in het licht van executele is mijns inziens de vraag naar de bevoegdheid van de executeur om zelfstandig goederen van de nalatenschap te gelde te maken. De ideale uitdaging voor de toetsing van degevondenaard.2

Zowel dogmatisch als voor de rechtspraktijk is het onderwerp ofde executeur bevoegd is om goederen van de nalatenschap, en met name registergoederen, te gelde te maken, een vraagstuk van grote importantie. Het betreft een kwestie waarop in het verleden door rechtspraak en theorie echter nog nooit een eenduidig antwoord is gegeven en dat door de praktijk ontlopen werd. Niet in de laatste plaats, omdat het mysterie van zijn erfrechtelijke aard nog niet onthuldwas. Het notariaat werkte in voorkomende gevallen eenvoudigweg met volmachtverlening door de erfgenamen aan de executeur en ging zo veelal het vraagstuk uit de weg. Het feit dat een notaris nu eenmaal het zekere voor het onzekere neemt en de erfgenamen in de regel liet 'meetekenen'3 zal ook de reden zijn dat er, afgezien van enkele tuchtrechtelijke beslissingen, zo weinig jurisprudentie is ten aanzien van deze voor de praktijk zo belangrijke vraag naar de grenzen van de bevoegdheid van een executeur om goederen te gelde te maken. Een grote rol hierin heeft ook gespeeld dat legitimarissen niet in het 'bezit' van een executeur hoefden te berusten.4 Al zou de executeur bij uiterste wilsbeschikking de bevoegdheid verleend kunnen worden om zelfstandig over de goederen van de nalatenschap te kunnen beschikken, dan nog hoefden legitimarissen zich hierbij niet neer te leggen en konden zij deze bevoegdheid (vormvrij) vernietigen met een beroep op hun legitieme. De executeur was daardoor in ieder geval niet meer zelfstandig bevoegd om over de goederen van de nalatenschap te beschikken, zodat hij terug bij af was. In de woorden van Hof Den Haag:5 'onverminderd aantasting van dat recht op grondvan [...] legitimaire aanspraken'. De vraag naar de kracht van executele moet dan ook in beginsel niet (alleen) beantwoord worden op basis van de mogelijkheden van erflater om een executeur uitgebreide bevoegdheden te geven, maar moet met name beantwoord worden op grond van het antwoord op de vraag in welk erfrechtelijk klimaat deze bevoegdheden uitgeoefend worden. Bestaat er wat de legitieme portie betreft een goederenrech-telijk klimaat of een verbintenisrechtelijk klimaat? Nu met de invoering van het nieuwe erfrecht de aard van de legitieme portie, zoals gezien, een gedaantewisseling heeft ondergaan, van een goederenrechtelijk naar verbinte-nisrechtelijk karakter, is het onderhavige vraagstuk in een ander daglicht komen te staan en kan het op ieders warme belangstelling rekenen. Daar komt bij dat de bevoegdheid van een executeur om goederen te gelde te maken in het nieuwe erfrecht duidelijker6 omschreven en beter afgebakend7 is.

Ter bepaling van de gedachten eerst 'hoe het vroeger was'en enige rechtsvergelijking met de ons omringende landen.

Aandacht voor het oude erfrecht blijft in deze niet alleen overgangsrechte-lijk van belang, maar ook voor de vraag in hoeverre onder het oude erfrecht gewezen tuchtrecht een rol speelt voor het notariele handelen onder het nieuwe recht.