HR, 02-09-2025, nr. 24/01164

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft de verdachte, na een eerdere terugwijzing,1.bij arrest van 6 maart 2024 (parketnummer 21-002887-21), voor beschadiging van een auto (feit 2 meest subsidiair) en eendaadse samenloop van verschillende varianten van opzettelijke brandstichting in een woning, waaronder brandstichting de dood van haar halfzusje ten gevolge hebbend (feiten 4 subsidiair en 5) veroordeeld tot een gevangenisstraf van zes jaren en negen maanden, met aftrek als bedoeld in art. 27 Sr. Tevens is de tbs-maatregel (met dwangverpleging) gelast en zijn er beslissingen genomen over de vorderingen van benadeelde partijen.

Het cassatieberoep is tijdig ingesteld namens de verdachte. J.G. Wiebes, advocaat in Lelystad, heeft drie middelen van cassatie voorgesteld. Het eerste middel behelst de klacht dat het hof het verweer strekkende tot niet-ontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ten onrechte heeft verworpen. In het tweede middel wordt opgekomen tegen de verwerping van het verweer strekkende tot bewijsuitsluiting van alle onderzoeksresultaten en de vruchten die naar aanleiding van de inzet van de bevoegdheid, omschreven in art. 126j Sv, zijn verkregen. Het derde middel bouwt voort op het tweede middel en komt er in de kern op neer dat het hof niet voldoende heeft gerespondeerd op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, inhoudende dat er geen rechtstreeks bewijs is ten aanzien van de ten laste gelegde feiten, ook niet na volledige bewijsuitsluiting van alle verboden vruchten van de onrechtmatige toepassing van art. 126j Sv. Vanwege de samenhang tussen het tweede en het derde middel bespreek ik deze gezamenlijk.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend voor wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

In het kader van het onderzoek naar aanleiding van een brandstichting in een woning in [plaats] , als gevolg waarvan een elfjarig meisje is komen te overlijden, is de verdachte onderworpen aan politieverhoren. De verdachte is tijdens de onderbrekingen daarvan op de luchtplaats van het politiebureau in contact gebracht met een niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar. Deze opsporingsambtenaar heeft stelselmatig informatie ingewonnen over de verdachte (die zich tijdens de reguliere verhoren beriep op haar zwijgrecht), haar betrokkenheid bij de feiten waarvoor zij werd verhoord, alsmede de daadwerkelijke toedracht.

Deze zaak is het vervolg op HR 22 juni 2021, ECLI:NL:HR:2021:947, NJ 2024/16 m.nt. J.H. Crijns, waarin de Hoge Raad het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 16 januari 2020, ECLI:NL:GHARL:2020:368, casseerde. De Hoge Raad achtte het oordeel van het hof dat “niet zodanig inbreuk is gemaakt op de verklaringsvrijheid van de verdachte dat in strijd is gehandeld met artikel 29 Sv en artikel 6 EVRM” niet zonder meer begrijpelijk. Het hof had, naar het oordeel van de Hoge Raad, in onvoldoende mate de kwetsbaarheid van de verdachte betrokken bij de beoordeling van de mate van druk die op de verdachte kan zijn uitgeoefend in het kader van de toepassing van de in art. 126j Sv omschreven bevoegdheid, de stelselmatige inwinning van informatie (hierna ook wel aangeduid als SI).

Het eerste middel behelst, als gezegd, de klacht dat het hof het verweer strekkende tot nietontvankelijkverklaring van het openbaar ministerie ten onrechte heeft verworpen.

Volgens de steller van het middel heeft het hof “op onjuiste en onvolledige gronden en in strijd met artikel 6 EVRM en artikel 29 lid 1 en 2 Sv het Openbaar Ministerie ontvankelijk geacht in de strafvervolging.” In dat licht wordt onder andere aangevoerd dat de bevoegdheid om stelselmatig informatie in te winnen, omschreven in art. 126j Sv, is ingezet om het zwijgrecht van de verdachte te omzeilen, dat “goede redenen voor deze inzet” ontbraken, dat de druk op de luchtplaats ten overstaan van de undercover-agent niet los kan worden gezien van ondervonden druk op het politiebureau bij de reguliere verhoren en dat in onvoldoende mate rekenschap is gegeven van hetgeen door verbalisanten is verklaard. Tevens zou het hof hebben miskend dat reeds voorafgaand aan de aanhouding van de verdachte tot de inzet van de in art. 126j Sv omschreven bevoegdheid werd besloten en zou het hof zich onvoldoende hebben uitgelaten over de kwestie of is voldaan aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit.

Het hof heeft met betrekking tot de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie het volgende overwogen:

“Standpunt verdediging

De raadsman heeft zich op het standpunt gesteld dat het OM niet-ontvankelijk is in zijn vervolging van verdachte.

De inzet van de stelselmatige informatie inwinster (hierna: SI) voldoet niet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en bovendien is door de SI inbreuk gemaakt op verdachtes verklaringsvrijheid.

Het was bekend dat verdachte een zeer kwetsbare vrouw is. Door de SI in te zetten tijdens verdachtes verblijf op het politiebureau in het kader van de inverzekeringstelling en haar in contact te brengen met verdachte, juist op de momenten dat verdachte rust kreeg van de reguliere politieverhoren (hierna: de verhoren) is het beginsel geschonden dat niemand zichzelf hoeft te belasten en is bovendien ongeoorloofd inbreuk gemaakt op verdachtes privéleven.

Ook is van belang dat van de inzet van de SI geen audiovisuele opnames zijn gemaakt.

De handelwijze van politie en OM is volgens de raadsman in strijd met de artikelen 6, 8 en 13 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (hierna: EVRM).

Dit dient primair te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het OM dan wel subsidiair tot bewijsuitsluiting.

Standpunt advocaat-generaal

De inzet van de SI voldoet naar het oordeel van de advocaat-generaal aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit. Er is bovendien geen sprake geweest van ongeoorloofde druk op verdachte en er is voldoende rekening gehouden met haar kwetsbaarheid. De gesprekken op de luchtplaats kenmerkten zich juist door het wegvallen van druk. Verdachte heeft zich in een onbewaakt moment tijdens een gewoon gesprek op de luchtplaats belastende uitlatingen laten ontvallen. Het ontbreken van audiovisuele opnames is geen onherstelbaar vormverzuim, nu de inzet van de SI aan de hand van de door haarzelf en haar begeleiders opgemaakte processenverbaal afdoende kan worden gecontroleerd. Bovendien kan voldoende compensatie worden gevonden in het horen als getuige, van de SI en haar begeleiders. Het OM is ontvankelijk in de vervolging en de processen-verbaal van de SI zijn bruikbaar voor het bewijs

Oordeel hof

Het hof stelt voorop dat niet-ontvankelijkverklaring van het OM in de vervolging als in artikel 359a van het Wetboek van Strafvordering (Sv) voorzien rechtsgevolg slechts in uitzonderlijke gevallen aan de orde is.

Daarvoor is alleen plaats indien een vormverzuim erin bestaat dat met de opsporing of vervolging belaste ambtenaren ernstig inbreuk hebben gemaakt op beginselen van een behoorlijke procesorde waardoor doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte aan diens recht op een eerlijke behandeling van zijn zaak is tekortgedaan.

De strekking van deze maatstaf is dat niet-ontvankelijkverklaring van het OM plaatsvindt in het geval dat een zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van zijn zaak is gemaakt, dat geen sprake meer kan zijn van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM. Het moet dan gaan om een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces, die niet kan worden gecompenseerd op een wijze die aan de eisen van een behoorlijke en effectieve verdediging beantwoordt.

Daarbij moet die inbreuk het verstrekkende oordeel kunnen dragen dat – in de bewoordingen van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens – “the proceedings as a whole were not fair”.

In het zeer uitzonderlijke geval dat, op grond van een onherstelbare inbreuk op het recht op een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM, de niet-ontvankelijkverklaring van het OM in beeld komt, hoeft echter niet daarnaast nog te worden vastgesteld dat de betreffende inbreuk doelbewust of met grove veronachtzaming van de belangen van de verdachte heeft plaatsgevonden.

Met inachtneming van het voorgaande overweegt het hof ten aanzien van het verweer het volgende.

In zijn arrest van 9 maart 2004, ECLI:NL:HR:2004:AN9195, heeft de Hoge Raad het volgende overwogen met betrekking tot de vraag naar de toelaatbaarheid van het stelselmatig inwinnen van informatie door een opsporingsambtenaar, in het geval dat een verdachte van zijn vrijheid is beroofd en die opsporingsambtenaar zich onder een andere identiteit (dus zonder dat voor de verdachte kenbaar is dat hij optreedt als opsporingsambtenaar) bevindt in de omgeving van de verdachte op de plaats waar deze is ingesloten:

“5.4

Mede in hef licht van de wetsgeschiedenis biedt art. 126j Sv een voldoende duidelijke en voorzienbare wettelijke grondslag als bedoeld in art. 8 EVRM voor het stelselmatig inwinnen van informatie waarbij een opsporingsambtenaar, zonder dat kenbaar is dat hij als zodanig optreedt, onder een andere identiteit in de omgeving van de verdachte verkeert en, met schending van diens vertrouwen, met de verdachte in contact komt.

5.5

Uit de ontstaansgeschiedenis van die bepaling en van de titel waarin zij is opgenomen volgt dat daaronder ook is begrepen het inwinnen van informatie door contacten met de verdachte zelf, terwijl tekst noch geschiedenis van die bepaling steun biedt aan de opvatting dat een dergelijk inwinnen van informatie op voorhand is uitgesloten ten aanzien van een verdachte die zich in voorlopige hechtenis bevindt.

Het vorenoverwogene neemt niet weg dat toepassing van art. 126j Sv ten aanzien van een voorlopig gehechte verdachte licht het gevaar in zich bergt dat de verdachte op zodanige wijze feitelijk komt te verkeren in een verhoorsituatie waarbij de waarborgen van een formeel verhoor door een politiefunctionaris ontbreken, dat aldus verklaringen worden verkregen die in strijd met de in art. 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in art. 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van de verdachte zijn afgelegd. Gelet daarop zal vooreerst bij de toetsing van een zodanige toepassing van art. 126j Sv aan de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit uitgangspunt moeten zijn dat die toepassing eerst in aanmerking komt als de bijzondere ernst van het misdrijf zulks rechtvaardigt en andere wijzen van opsporing redelijkerwijs niet voorhanden zijn.

Indien aan voornoemd uitgangspunt is voldaan, kan de rechter voor de vraag komen te staan of informatie van de verdachte niet in strijd met voormelde bepalingen is verkregen. De beantwoording van die vraag hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Daarbij komt onder meer betekenis toe aan de proceshouding die de verdachte met betrekking tot de strafbare feiten waarvan hij wordt verdacht heeft ingenomen en hetgeen zich in het voorbereidend onderzoek voor en gedurende de periode waarin de informant optreedt heeft afgespeeld, de aard en intensiteit van de door de informant ondernomen activiteiten jegens de verdachte, de mate van druk die daarvan jegens de verdachte kan zijn uitgegaan en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de informant tot de desbetreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid (vgl. EHRM 5 november 2002, Appl. nr. 48539/99, Allan v. The United Kingdom).

Zowel in het geval dat de rechter bevindt dat de hier bedoelde toepassing van art. I26j Sv niet strookt met de daaraan op grond van de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit te stellen eisen, als in het geval dat de rechter bevindt dat die toepassing wel aan die eisen voldoet, maar tot het oordeel komt dat de verklaringen van de verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, past daarop in de regel slechts uitsluiting van het bewijs van die verklaringen.”

In het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2021, waarbij de zaak van verdachte naar dit hof werd teruggewezen (ECLI:NL:HR:2021:947), heeft de Hoge Raad in algemene zin overwogen dat voor de beoordeling of de verklaringen van een verdachte in strijd met zijn verklaringsvrijheid zijn afgelegd, tevens de persoon van de verdachte van belang kan zijn, bijvoorbeeld als het (kennelijk) gaat om een zogenoemd kwetsbare verdachte als bedoeld in artikel 28b lid 1 Sv, dat wil zeggen: een jeugdige verdachte of een verdachte met een psychische stoornis of een verstandelijke beperking. De persoon van de verdachte kan in het bijzonder van belang zijn bij de beoordeling van de mate van druk die van de door een niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar ondernomen activiteiten jegens verdachte kan zijn uitgegaan, en de mate waarin de handelingen en gedragingen van de opsporingsambtenaar tot de betreffende verklaringen van de verdachte hebben geleid.

Het hof stelt in de onderhavige zaak vast dat verdachte vanwege haar psychische problematiek in het onderzoek is aangemerkt als kwetsbare verdachte. Zij werd op 7 maart 2017 bij haar voorgeleiding aan de hulpofficier van justitie in het kader van de inverzekeringstelling en ook later op dezelfde dag tijdens de reguliere politieverhoren, bijgestaan door haar advocaat.

De verhoren werden audiovisueel geregistreerd en ze werden bovendien gevolgd door een recherche-psycholoog.

Aan het begin van elke dag dat zij op het politiebureau verbleef, is verdachte op verzoek van de officier van justitie gezien door een psychiater die beoordeelde of verdachte op dat moment al of niet psychotisch en/of detentiegeschikt was.

Tevens stelt het hof vast dat verdachte tijdens de voorgeleiding aan de hulpofficier van justitie en het daarop volgende politieverhoor heeft aangegeven gebruik te willen maken van haar zwijgrecht.

Op 7 maart 2017 is verdachte tussen 14.00 en 14.30 uur op de luchtplaats van het politiebureau voor het eerst in contact gebracht met de niet als zodanig kenbare opsporingsambtenaar (de SI). Verdachte vertelde toen onder meer over haar familie en haar verblijf in een psychiatrisch ziekenhuis. Noch van dit eerste contact tussen verdachte en de SI noch van latere contacten is een audiovisuele opname gemaakt.

Uit verhoren van bij de inzet van de SI betrokken politieambtenaren bij de raadsheer-commissaris is gebleken dat dat toentertijd niet gebruikelijk was.

Het politieverhoor dat na die eerste inzet van de SI om 17.55 uur begon, werd om 19.20 uur onderbroken voor een pauze. Verdachte werd tijdens die pauze om 19.55 uur naar de luchtplaats gebracht. Daar verbleef zij gedurende dertig minuten opnieuw samen met de SI. De SI vroeg verdachte waarom zij op het politiebureau was.

Verdachte zei dat zij daar voor brandstichting en vernieling was en benoemde ook dat haar zusje bij de brandstichting waarvan zij werd verdacht om het leven was gekomen.

Vervolgens vroeg de SI onder meer hoe dat was gegaan, waar ze had gestaan en hoe de brand was ontstaan, waarbij zij ook herhaaldelijk om verduidelijking van de door verdachte gegeven antwoorden vroeg.

Verdachte beantwoordde die vragen en zei onder meer "gewoon, in brand gestoken”, waarbij zij met één hand een gebaar maakte van het aandoen van een aansteker en met de andere hand alsof zij iets in haar hand had. Daarbij maakte zij een geluid dat klonk als "tssh".

Op verdere vragen van de opsporingsambtenaar zei zij ook dat ze met een graffitibus had gespoten en vervolgens de vlam erbij had gehouden, waardoor de woning in brand was gegaan.

Verdachte vertelde de SI ook dat zij in het politieverhoor gebruik zou maken van haar zwijgrecht.

Op 8 maart 2017 is verdachte weer regulier verhoord. Zij heeft toen antwoord gegeven op vragen over haar medicatie en ziekte. Ook heeft ze gesproken over haar familieleden en haar jeugd. Op het moment dat verdachte vragen werden gesteld over de brandstichting heeft zij een beroep gedaan op haar zwijgrecht. Ook in latere verhoren heeft de verdachte geen vragen willen beantwoorden over het tenlastegelegde.

Het hof is van oordeel dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat de inzet van de SI voldoet aan de eisen van proportionaliteit en subsidiariteit en neemt deze overweging over, hieronder cursief weergegeven:

Het middel is ingezet in het kader van een brandstichting in een woning ten gevolge waarvan een jong meisje om het leven is gekomen. De inzet van de SI was erop gericht informatie in te winnen omtrent de betrokkenheid van de verdachte bij het feit en het achterhalen van de daadwerkelijke toedracht.

Het Openbaar Ministerie is in een vroeg stadium overgegaan tot de inzet van het middel, nu er weinig aanknopingspunten voor verder onderzoek waren en bekend was dat de verdachte een geïsoleerd bestaan leefde en dat haar contacten, vooral bestonden uit gesprekken met hulpverleners en geheimhouders.

(…)

De ernst van de verdenking, de stand van het onderzoek en de persoon van de verdachte maakten het noodzakelijk dat al in een vroeg stadium van het onderzoek naar de betrokkenheid van de verdachte werd overgegaan tot de inzet van een SI.

Anders dan de rechtbank en het OM en in lijn met het standpunt van de raadsman is het hof echter van oordeel dat de door de inzet van de SI verkregen verklaringen zijn afgelegd in strijd met de in artikel 29, eerste lid, Sv tot uitdrukking gebrachte en in artikel 6, eerste lid, EVRM besloten liggende verklaringsvrijheid van verdachte.

Naar het oordeel van het hof blijkt uit het dossier en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende dat bij de inzet van de SI rekening is gehouden met de kenbaar kwetsbare persoonlijkheid van verdachte.

Bij dit oordeel betrekt het hof allereerst dat bij de reguliere verhoren maatregelen waren getroffen met het oog op verdachtes kwetsbaarheid. Zij werd immers bijgestaan door een advocaat en de verhoren werden audiovisueel opgenomen en gevolgd door een recherche-psycholoog. Dergelijke maatregelen ontbraken bij contacten met de SI.

Daarnaast acht het hof van belang dat de inzet van de SI plaatsvond tijdens de rustpauzes in de reguliere politieverhoren, terwijl die pauzes juist bedoeld waren voor het nemen/verschaffen van rust.

Het hof stelt voorts vast dat de SI niet, zoals volgens de verklaring van een van de begeleiders de opdracht was, het gespreksinitiatief bij verdachte heeft gelaten, maar zelf meermalen verduidelijkingsvragen heeft gesteld.

Voor wat betreft dit laatste gegeven is relevant dat in de hoger beroepsfase door de deskundigen drs. T.W. van de Kant (psycholoog) en drs. L.J.H. Kuijpers (psychiater) is geconcludeerd dat de belastbaarheid van verdachte beperkt is en dat haar concentratie bij belasting afneemt, waardoor zij dan minder goed in staat is zichzelf te structureren.

In het licht van deze conclusie van de deskundigen overweegt het hof dat het voor deze kwetsbare verdachte tijdens de inzet van de SI moeilijker moet zijn geweest dan voor een verdachte die niet als kwetsbaar in de zin van artikel 28b lid 1 Sv is aangemerkt, om weerstand te bieden aan zelfs maar enige mate van druk.

Gelet op de hiervoor genoemde omstandigheden, die door het hof nadrukkelijk in onderlinge samenhang worden beschouwd, moet het ervoor worden gehouden dat bij de inzet van de SI sprake is geweest van een situatie die strijd oplevert met de verklaringsvrijheid van de verdachte.

Wat betreft de vraag welk rechtsgevolg daaraan moet worden verbonden, overweegt het hof dat de niet-ontvankelijkheid van het OM als sanctionering blijkens vaste jurisprudentie van de Hoge Raad in het geval van schending van artikel 29, eerste lid, Sv en artikel 6, eerste lid, EVRM niet snel aan de orde is en dat bewijsuitsluiting de meest voor de hand liggende sanctie is.

Het hof acht in verband met de geconstateerde schending, en ook overigens, geen zodanig ernstige inbreuk op het recht van de verdachte op een eerlijke behandeling van haar zaak aanwezig dat geen sprake meer was van een eerlijk proces in de zin van artikel 6 EVRM.

Bij dit oordeel betrekt het hof dat er voor de beslissing tot het inzetten van de SI zonder meer goede redenen waren en er bovendien bij de reguliere verhoren van verdachte op verschillende manieren rekening werd gehouden met haar kwetsbaarheid, zodat niet kan worden gezegd dat de aanpak van de betrokken instanties als zodanig lichtzinnig is geweest. Voor niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie is naar het oordeel van het hof dan ook geen aanleiding.

Het niet-ontvankelijkheidsverweer wordt verworpen.

Wel is het hof van oordeel dat de verklaringen van verdachte die door de inzet van de SI zijn verkregen, van het bewijs moeten worden uitgesloten omdat ze zijn afgelegd in strijd met de in de wet verankerde verklaringsvrijheid van verdachte, zoals hiervoor toegelicht. In het vervolg van dit arrest laat het hof deze verklaringen dan ook buiten beschouwing.”

Het hof heeft uitgebreid stilgestaan bij de ontvankelijkheidsbeslissing c.q. de ter zitting gevoerde verweren ten aanzien van de ontvankelijkheid van het openbaar ministerie. Daarbij heeft het hof aan de hand van de juiste maatstaf en onder verwijzing naar vaste rechtspraak van het EHRM en jurisprudentie van de Hoge Raad niet onbegrijpelijk geoordeeld dat met bewijsuitsluiting een passend en het – met het oog op dit geval – meest geëigende gevolg wordt gegeven op het vastgestelde onherstelbare verzuim. Het hof heeft de punten die de steller van het middel naar voren brengt in de kern niet zozeer miskend, als wel anders gewogen, in die zin dat het tot het oordeel is gekomen dat de feiten en omstandigheden niet de uitzonderlijke situatie meebrengen dat het openbaar ministerie niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in zijn strafvervolging. Dat oordeel is ook toereikend gemotiveerd.

Het eerste middel faalt.

Het tweede middel behelst de klacht dat het hof niet alle bewijsmiddelen die voortvloeien uit de onrechtmatige inzet van de bevoegdheid, omschreven in art. 126j Sv, heeft uitgesloten van het bewijs, althans een verweer met die strekking ten onrechte heeft verworpen. Het derde middel ligt in het verlengde van het tweede middel en komt er in de kern op neer dat het hof niet voldoende heeft gerespondeerd op uitdrukkelijk onderbouwde standpunten, inhoudende dat er geen rechtstreeks bewijs is ten aanzien van de ten laste gelegde feiten, ook niet na volledige bewijsuitsluiting van alle verboden vruchten van de onrechtmatige toepassing van art. 126j Sv. De middelen lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

In de toelichting op het tweede middel wordt betoogd dat het hof bewijs heeft gebezigd dat heeft te gelden als vrucht van het onrechtmatig stelselmatig inwinnen van informatie. Daderschap kon volgens de steller van het middel namelijk pas worden geconstrueerd c.q. vastgesteld als gevolg van het in strijd met de wet inzetten van een undercover-agent. Resultaten van vervolgacties c.q. bewijsvergaring nadien, bijvoorbeeld met betrekking tot bankgegevens, de vergelijkbaarheid van verf/spuitbussen en de gehanteerde modus operandi, zijn daarmee ook onrechtmatig (verkregen) en hadden (ook) moeten worden uitgesloten van het bewijs. Een en ander stoelt de steller van het middel op het gegeven dat het openbaar ministerie expliciet zou hebben erkend dat voorafgaand aan de inzet van de bevoegdheid stelselmatig informatie in te winnen “vooralsnog niet de verwachting was dat het forensisch onderzoek een eenduidige aanwijzing daderschap zou opleveren” en dat “er weinig aanknopingspunten voor verder onderzoek waren en bekend was dat de verdachte een geïsoleerd bestaan leefde en dat haar contacten vooral bestonden uit gesprekken met hulpverleners en geheimhouders”.In de toelichting op het derde middel brengt de steller van het middel naar voren dat het hof heeft nagelaten in te gaan op standpunten van de verdediging (ten aanzien van zowel feit 2 meest subsidiair als de feiten 4 subsidiair en 5) omtrent verschillende aspecten over het bewijs, te weten de waarde die moet worden gehecht aan getuigenverklaringen, de deugdelijkheid van het onderzoek naar de substantie waarmee de auto is beklad, het gebruik van schakelbewijs, het ontbreken van DNA-sporen en de interpretatie van het brandtechnisch onderzoek.

Het hof heeft in zijn bewijsoverwegingen met betrekking tot het (wel) gebezigde bewijs nader geduid waarom dat geen vruchten zijn van de inzet van de bevoegdheid, omschreven in art. 126j Sv, althans waarom er geen aanleiding bestaat om dat bewijs uit te sluiten. Anders dan de steller van het middel betoogt, leidt het gegeven dat het openbaar ministerie voorafgaand aan de inzet van de undercover-agent nog geen sterke informatiepositie had er niet zonder meer toe dat het bestaansrecht van de bewijsvergaring na de inzet van de undercover-agent louter zijn oorsprong kan vinden in de onrechtmatig verkregen informatie c.q. de verklaringen van de verdachte met daderschapsinformatie. Zo is een relevante basis voor vervolgonderzoek de informatie op basis waarvan de verdachte als verdachte is aangemerkt en is aangehouden; dat is per definitie informatie die bekend was voorafgaand aan de inzet van de undercover-agent. Daarmee is een fundament onder de bewijsvoering gelegd, dat los kan worden gezien van de resultaten van de SI. Het kennelijke oordeel van het hof dat op dat fundament is voortgebouwd is niet onbegrijpelijk en is toereikend gemotiveerd. Ten overvloede zij opgemerkt dat vervolgacties en nadere bewijsvergaring die chronologisch gezien ná de onrechtmatige toepassing van artikel 126j Sv hebben plaatsgevonden niet zonder meer zijn aan te merken als vruchten die “naar aanleiding van” de inzet van de undercover-agent zijn verkregen.

De klacht dat het hof niet alle bewijsmiddelen die voortvloeien uit de onrechtmatige inzet van de bevoegdheid, omschreven in art. 126j Sv, heeft uitgesloten van het bewijs, dan wel een verweer met die strekking ten onrechte heeft verworpen, is tevergeefs voorgesteld.

Dan rest nog de klacht dat het hof heeft nagelaten in te gaan op standpunten van de verdediging (ten aanzien van zowel feit 2 meest subsidiair als de feiten 4 subsidiair en 5) over verschillende aspecten met betrekking tot het bewijs. Ik merk hierbij op dat de betreffende standpunten, weergegeven op p. 27-29 van de cassatieschriftuur, (in diezelfde bewoordingen) zijn ingenomen ter terechtzitting in hoger beroep van 17 december 2019, zijnde de zitting in hoger beroep voorafgaand aan het arrest van de Hoge Raad van 22 juni 2021, waarin de Hoge Raad het arrest van het hof van 16 januari 2020 vernietigde en terugwees. Door de raadsman van de verdachte is op die zitting het volgende naar voren gebracht:

“De rechtbank is wel tot een bewezenverklaring gekomen voor hetgeen onder feit 2, meest subsidiair ten laste is gelegd. De rechtbank overweegt (onder rechtsoverweging 5.3.3) dat ten aanzien van dit feit is komen vast te staan dat de plek rondom de auto van aangeefster, [betrokkene 1] met benzine is besprenkeld en dat de ruit van het bestuurdersportier is bevuild met een zwarte substantie. Hierbij past de juridische kwalificatie beschadiging.

Dat [verdachte] heeft gepoogd de auto in brand te steken, kan niet worden bewezen. Wel worden aanwijzingen gevonden dat dit de bedoeling was. [verdachte] zou op 18 april 2016 goederen hebben aangeschaft. Voorts wordt gewezen op de verklaring van getuige [betrokkene 2] . [verdachte] zou haar hebben verteld dat zij de auto van haar moeder in de fik wilde steken en dat zij hiertoe een jerrycan met benzine had gehaald. De getuige stuurt bovendien op 28 april 2017 (moet zijn 2016) een sms naar [verdachte] met de tekst: “Opdonderen, jij bent een psychopaat mevrouw, jij koopt benzine en gooit het over een auto heen.”

De rechtbank overweegt voorts dat zowel op de woning als op de auto van aangeefster een soortgelijke zwarte streep wordt waargenomen. Aangeefster heeft bij haar aangifte foto ’s van de Citroën Saxo gevoegd. Hierop is te zien dat op de ruit in het portier aan de bestuurderszijde een dikke zwarte, deels vernevelde streep zichtbaar is.

Ter zake van dit onderdeel van de tenlastelegging wordt eveneens verwezen naar hetgeen in eerste aanleg is aangevoerd (zie: pleitnota pagina 16 e.v.). Gelet op de overwegingen van de rechtbank wordt nogmaals benadrukt dat op 28 april 2016 geen enkel onderzoek is verricht naar de Citroen Saxo. De rechtbank baseert zich op de foto's bij de aangifte, terwijl aangeefster zelf expliciet beschrijft dat sprake was van roet. Voorts is de auto vervolgens schoongespoten door de brandweer. Nadien volgt in ieder geval medio november 2016 tenminste nog één schoonmaakbeurt. Derhalve valt op geen enkele wijze meer te achterhalen, of de door aangeefster waargenomen zwarte verkleuring is aangebracht met een spuitbus.

De rechtbank hecht in dit kader ten onrechte waarde aan de verklaringen van getuige [betrokkene 2] . Weliswaar spreekt de getuige over de omstandigheid dat zij [verdachte] zou hebben horen spreken over haar intentie. Echter de getuige geeft duidelijk aan (zie dossier pagina 0103) dat zij het zich allemaal niet goed kan herinneren. Slechts op basis van een sms bericht welke de getuige nota bene zelf heeft geschreven, meent zij dat er wel meer moet zijn gezegd:

‘Ik ben nu ook geschrokken van wat ik hier lees. Ik kon het me niet herinneren. Ze moet dus echt wel wat gezegd hebben en dat moet in die gesprekkenzijn teruggekomen. Maar ik herinner me dat niet.’

De getuige kan het zich niet herinneren, en geeft een invulling aan de zaak op basis van een sms-bericht welke zij zelf heeft geschreven, terwijl zij expliciet verklaar[t] dat zij er nog steeds geen herinnering aan heeft. Op basis van een dergelijke verklaring kan bezwaarlijk worden aangenomen dat [verdachte] op enige wijze betrokken is geweest bij de gebeurtenissen op 26 april 2016. Voor zover [verdachte] op deze datum een spuitbus en benzine voorhanden heeft gehad, is dit onvoldoende om aan te nemen dat zij het ten laste gelegde feit heeft begaan.

De aanname door de rechtbank dat de Citroen Saxo met zwarte verf is beklad, is louter gebaseerd op waarneming van foto’s. Geen deugdelijk onderzoek heeft plaatsgevonden naar de substantie terwijl aangeefster spreekt over roet. Hieruit volgt voorts dat de rechtbank ten onrechte uitgaat van een zelfde modus operandi tussen de feiten 2 en 4 en zonder enig steunbewijs aanneemt dat op 26 april 2016 gebruik is gemaakt van zwarte (spuitbus) verf.

Voor zover al aangenomen kan worden dat sprake is van zwarte verf, is de aard van de verf (en of deze afkomstig is uit een Hema spuitbus) niet onderzocht en kan dit ook niet meer worden onderzocht.

Ten overvloede wordt onder verwijzing naar het verweer in eerste aanleg benadrukt dat nergens uit kan worden afgeleid dat de Citroën Saxo zodanig was beschadigd dat deze niet meer door reparatie in de oude toestand kon worden hersteld. Derhalve is geen sprake van vernieling.

Beschadiging is evenmin aan de orde, nu niet is gebleken dat de auto was aangetast. Aangeefster heeft de auto laten schoonspuiten. Hieruit kan hooguit worden afgeleid dat de auto was besmeurd, doch niet dat deze was beschadigd. Evenmin is de Citroën Saxo op enig moment onbruikbaar geweest. Uit de aangifte volgt bovendien dat aangeefster probleemloos in de auto rond kon rijden.

Hieruit volgt dat allereerst betrokkenheid van [verdachte] bij de gebeurtenissen op 26april 2016 niet wettig en overtuigend bewezen kan worden verklaard. Voorts is niet gebleken dat sprake is van vernielen/beschadigen of onbruikbaar maken van een goed in de zin van artikel 350 lid 1 Sr.

(…)

Vast staat dat er geen enkel concreet en direct bewijs is jegens [verdachte] dat zij de tenlastegelegde feiten heeft begaan. In eerste aanleg zijn diverse alternatieven en onduidelijkheden naar voren gebracht. Voorts is gewezen op ontlastende onderzoeksuitslagen. Immers geen DNA-sporen van [verdachte] zijn aangetroffen. Verder is geen thermische schade aangetroffen op haar handen. Gelet op de bevindingen in het brandtechnisch onderzoek NFI is de kans op brandwonden aanzienlijk indien een spuitbus met verf als vlammenwerper wordt gebruikt.

Niet duidelijk is op welk moment de verfsporen zijn aangebracht en of dit moment samenvalt met de brand. [verdachte] en [betrokkene 12] hebben beiden aangegeven dat zij de strepen niet eerder hebben gezien. Geen van beiden heeft echter verklaard dat zij dit vlak voor de gebeurtenissen nog hebben geconstateerd.

De rechtbank lijkt met het Openbaar Ministerie uit te gaan van het scenario dat brand is gesticht met behulp van een graffiti-spuitbus. Gelet op dit scenario is niet aannemelijk dat er op de deur en specifiek de brievenbus, een dermate geringe hoeveelheid verfsporen werd aangetroffen, dat geen vergelijkend materiaal onderzoek (LA-ICPMS) kon worden uitgevoerd. Een dergelijke spuitbus zal tenminste een spoor van verneveling moeten achterlaten. Hier komt bij dat uit het brandtechnisch onderzoek naar voren komt dat het enige tijd duurt voordat vlam wordt gevat.

Geen overeenkomsten tussen de feiten 2 en 4

Eerder is door mij aangevoerd dat ten onrechte wordt aangenomen dat sprake is van schakelbewijs. Zoals ten aanzien van feit 2, meest subsidiair is uiteengezet, kan geenzelfde modus operandi worden aangenomen.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 februari 2024 heeft de raadsman het woord tot verdediging gevoerd overeenkomstig de pleitnota die hij aan het hof heeft overgelegd en die aan het proces-verbaal is gehecht. De pleitnota vangt aan met de volgende inleiding:

“In samenspraak met uw Hof is afgesproken dat ik mijn (preliminair) verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie (OM) tijdens mijn pleidooi zal voeren.

Voorts zal ik ter voorkoming van herhaling en omwille van de beschikbare tijd, de verweren en standpunten die in eerste aanleg, alsmede de eerdere behandeling in hoger beroep (2100684917) zijn gevoerd, voor zover nog relevant niet opnieuw geheel voordragen. De verdediging gaat er daarom vanuit dat deze verweren vandaag als zijnde voorgedragen worden beschouwd. In geval van uw toestemming verzoek ik de griffier hiervan aantekening te maken in het proces-verbaal van de zitting.”

In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 februari 2024 is verder het volgende opgenomen:

“Daarbij voert de raadsman aanvullend het volgende aan:

Bij aanvang van het pleidooi:

Voorafgaand aan de zitting heb ik in samenspraak met het hof afgesproken dat ik mijn verweer strekkende tot niet-ontvankelijkheid bij pleidooi zal voeren en dat ik zal verwijzen naar verweren die eerder zijn gevoerd en die in de pleitnota’s op schrift zijn gesteld. Ik zal daarnaar verwijzen.

(…)

Op pagina 15 onder punt 3: Anders dan onder punt 3 is opgenomen, staat feit 2 ook nog centraal.

Op pagina 16 onder punt 8: In de eerste zin dient feit 2 toegevoegd te worden.”

Het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 7 februari 2024 ontbeert een nadrukkelijk akkoord van het hof op het verzoek c.q. de mededeling van de raadsman omtrent het als voorgedragen beschouwen van de tijdens eerdere zittingen gevoerde verweren. Voor zover een dergelijk akkoord niettemin (impliciet) aanwezig wordt geacht en (de verwijzingen naar) de betreffende passages van het pleidooi niet anders kunnen worden beschouwd dan als een ‘uitdrukkelijk onderbouwd standpunt’, zij het volgende opgemerkt.

Daargelaten de kwestie in hoeverre (de verwijzingen naar) de eerder gevoerde verweren niet anders kunnen worden beschouwd dan als een duidelijk, door argumenten geschraagd standpunt dat is voorzien van een ondubbelzinnige conclusie en naar voren is gebracht ten overstaan van de feitenrechter, heeft te gelden dat het hof er niet toe is gehouden in te gaan op elk onderdeel of detail van wat door de verdediging naar voren is gebracht. In dit kader komt betekenis toe aan de inhoud en indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten.

Tegen deze achtergrond kan de klacht niet slagen. Het hof heeft in zijn overwegingen expliciet en niet onbegrijpelijk geduid waarom het van oordeel is dat uit het overgebleven beschikbare bewijs genoegzaam volgt dat de verdachte de feiten 2 meest subsidiair, 4 subsidiair en 5 heeft begaan. Het hof heeft in lijn met zijn selectie- en waarderingsvrijheid en zonder art. 359 lid 2, tweede volzin, Sv, te doorkruisen de aanwezigheid van voldoende, redengevend en overtuigend bewijs voor het voetlicht gebracht. Het oordeel van het hof is dan ook toereikend gemotiveerd. Gelet daarop is ook de klacht dat het hof heeft miskend dat er geen sprake zou zijn van rechtstreeks bewijs dat de verdachte de ten laste gelegde feiten heeft begaan, althans dat het hof niet in voldoende mate heeft gerespondeerd op een door de verdediging ingenomen standpunt ter zake, tevergeefs voorgesteld.

Het tweede en het derde middel falen eveneens.

Alle middelen falen en kunnen worden afgedaan met een op art. 81 RO gebaseerde overweging.

De Hoge Raad doet uitspraak nadat meer dan zestien maanden zijn verstreken na het instellen van het cassatieberoep. Dat brengt mee dat in cassatie de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 lid 1 EVRM is overschreden. Dat dient tot strafvermindering te leiden.

Ambtshalve heb ik geen andere gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, maar uitsluitend voor wat betreft de opgelegde gevangenisstraf, tot vermindering daarvan aan de hand van de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G