Rb. Gelderland, 12-03-2019, nr. AWB - 18 , 3923

Bij besluit van 21 december 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder de besluiten waarbij in verband met samenvoeging van scholen bekostiging is verleend en vastgesteld voor basisschool met de [school 2] gewijzigd vastgesteld en een bedrag van

€ 143.297,85 teruggevorderd van eiseres.

Bij besluit van 14 juni 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het hiertegen gemaakte bezwaar van eiseres ongegrond verklaard.

Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 22 januari 2019. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [eiseres], bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. J. Gribling en mr. J. Dolman.

1. De relevante wet- en regelgeving is als bijlage bij de uitspraak opgenomen en maakt daarvan deel uit.

2. De rechtbank gaat uit van de volgende feiten.

Onder het gezag van eiseres vallen - voor zover hier van belang - twee basisscholen, te weten basisschool [school] (hierna: [school]) en basisschool met de [school 2] (hierna: [school 2]).

Op 1 oktober 2015 waren er op [school] negentien leerlingen aanwezig. Dit aantal ligt onder de geldende absolute opheffingsnorm van 23 leerlingen. Dit betekent dat [school] na het schooljaar 2015-2016 zou ophouden te bestaan.

Het bestuur van eiseres heeft overleg gevoerd over de toekomst van [school] met de leerkrachten van de school, de ouders van de leerlingen en de medezeggenschapsraad. Dit overleg heeft in eerste instantie uitgemond in het voornemen van het bestuur van eiseres tot een fusie met de basisschool met de Bijbel Huinen (hierna: Huinen), omdat dit de dichtstbijzijnde school was. Huinen viel op dat moment niet onder het gezag van verweerder, maar onder het gezag van een ander schoolbestuur.

In een gesprek op 20 januari 2016 tussen bestuurders van eiseres en ambtenaren van verweerder is (onder meer) het voornemen van eiseres besproken om [school] met Huinen te laten samengaan.

In een brief van 25 januari 2016 van eiseres aan verweerder staat, voor zover hier van belang:

‘(…) Voor [[school], rechtbank] is een andere situatie ontstaan. Omdat het aantal leerlingen van deze school onder de absolute opheffingsnorm van 23 is terecht gekomen kunnen wij geen beroep meer doen op een uitzonderingsbepaling. Daarom hebben wij op het formulier aangegeven daarvan ook geen gebruik te zullen maken.

Tijdens het genoemde overleg gaf ik aan dat we deze school wilden laten fuseren met Basisschool met de Bijbel Huinen (…) Bij nader inzien hebben we besloten om een andere keus te maken en de school te laten fuseren met een andere school (…), namelijk [[school 2], rechtbank]. Hierdoor is geen bestuursoverdracht nodig.

In verband met de voorgenomen fusie ontvangt u bijgaand het BRIN-mutatieformulier. (…) We verzoeken u om de fusiecompensatiemiddelen toe te kennen aan [[school 2], rechtbank].’

Op het bij deze brief gevoegde en door het bestuur van eiseres ingevulde BRIN-mutatieformulier van 25 januari 2016 staat - kort gezegd - dat [school] met ingang van 1 augustus 2016 fuseert met [school 2].

Bij beschikking van 20 januari 2016 heeft verweerder de bekostiging voor de materiële instandhouding regulier 2016 voor [school] vastgesteld op € 44.286,09 en voor [school 2] op € 111.078,41.

Bij beschikking van 15 april 2016 heeft verweerder de reguliere personele bekostiging wegens samenvoeging voor het schooljaar 2016-2017 voor [school 2] verleend en vastgesteld op

€ 489.385,10 (na indexering: € 502.609,53).

Bij beschikking van 15 april 2016 heeft verweerder de reguliere bekostiging voor personeels- en arbeidsmarktbeleid wegens samenvoeging voor het schooljaar 2016-2017 voor [school 2] verleend en vastgesteld op € 89.053,32 (na indexering: € 91.163,77).

Bij beschikking van 15 april 2016 heeft verweerder aan eiseres bijzondere bekostiging wegens samenvoeging voor het schooljaar 2016-2017 voor [school 2] verleend en vastgesteld voor een bedrag van € 139.296,70. Dit bedrag is bij beschikking van 20 oktober 2017 geïndexeerd en vastgesteld op € 143.031,40.

Bij beschikking van 14 april 2017 heeft verweerder aan eiseres bijzondere bekostiging wegens samenvoeging voor het schooljaar 2017-2018 voor [school 2] verleend en vastgesteld voor een bedrag van € 143.297,85. Dit bedrag is bij beschikking van 21 november 2017 geïndexeerd en vastgesteld op € 144.273,75.

De Inspectie van het Onderwijs heeft in de periode maart-april 2017 onderzoek gedaan naar het leerlingenverloop van [school] en [school 2] in het schooljaar vóór

1 augustus 2016. De inspectie heeft geconstateerd dat er op 1 augustus 2016 geen leerlingen afkomstig van [school] ingeschreven stonden bij [school 2]: veertien van de negentien leerlingen van [school] stonden op 1 augustus 2016 ingeschreven bij Huinen, de overige vijf leerlingen van [school] stonden op die datum ingeschreven bij een andere basisschool of bij een school voor voortgezet onderwijs.

In het definitieve rapport van 19 mei 2017 concludeert de inspectie dat een samenvoeging van [school] en [school 2] in de zin van de Wet op het primair onderwijs (Wpo) niet heeft plaatsgevonden, omdat er geen scholen tot een eenheid of een geheel zijn verenigd. Van een samenvoeging van [school] en [school 2] in de zin van de Regeling bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen in het primair onderwijs van

16 april 2016 (hierna: de Regeling 2015) is volgens de inspectie evenmin sprake geweest, doordat er op 1 augustus 2016 bij [school 2] geen leerlingen van [school] zijn ingeschreven.

Bij brief van 9 november 2017 heeft verweerder eiseres medegedeeld dat hij voornemens is de beschikkingen waarmee bijzondere bekostiging wegens samenvoeging is verleend en vastgesteld op nihil vast te stellen. In dezelfde brief staat dat verweerder voornemens is om de beschikkingen waarmee reguliere bekostiging is verleend en vastgesteld lager vast te stellen. Verweerder is voornemens om € 357.391,81 als onverschuldigd betaald terug te vorderen.

Op 1 december 2017 heeft eiseres haar zienswijze gegeven op dit voornemen.

Bij besluit van 21 december 2017 heeft verweerder , in afwijking van het voornemen, de bijzondere bekostiging die bij beschikking van 14 april 2017 wegens samenvoeging voor het schooljaar 2017-2018 voor [school 2] is toegekend - op nihil vastgesteld en het terug te vorderen bedrag bepaald op € 143.297,85.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder zijn standpunt gehandhaafd, met dien verstande dat hij het terug te vorderen bedrag vanwege prijsbijstellingen na het primaire besluit heeft verhoogd naar € 144.273,75.

3. Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseres ten onrechte voor [school 2] bekostiging voor samenvoeging heeft gekregen. Van een samenvoeging is volgens verweerder sprake als twee of meer scholen tot een eenheid of geheel worden verenigd. De opgeheven school ([school]) moet in al zijn facetten zijn overgegaan in de beoogde fusieschool ([school 2]). Verweerder stelt dat een overgang van alle, althans een substantieel aantal, leerlingen een essentiële voorwaarde vormt om van samenvoeging in de zin van de Wpo en de Regeling 2015 te kunnen spreken. Op het moment van de veronderstelde samenvoeging op 1 augustus 2016 is geen enkele leerling overgegaan van [school] naar [school 2]. Er is dus geen sprake van samenvoeging, aldus verweerder.

Verweerder wist naar eigen zeggen niet eerder dan na ontvangst van het definitieve rapport van de inspectie van 19 mei 2017 dat er geen samenvoeging in de zin van de Wpo en de Regeling 2015 had plaatsgevonden en kon hier redelijkerwijs ook niet eerder van op de hoogte zijn. Op dat moment was de bekostiging wegens samenvoeging al verleend en vastgesteld. Eiseres op haar beurt wist wél dat op 1 augustus 2016 geen enkele leerling was overgegaan van [school] naar [school 2] en wist dat er geen sprake was van samenvoeging in de zin van de Wpo en de Regeling. Eiseres wist of behoorde dus ook te weten dat de toegekende bekostiging wegen samenvoeging onjuist was. Verweerder heeft de toegekende bekostiging op grond van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) gewijzigd kunnen vaststellen en is bevoegd tot terugvordering over te gaan, aldus verweerder.

Wat betreft de vraag of terugvordering achterwege moet blijven of dat het terug te vorderen bedrag moet worden gematigd, omdat sprake is van een onbillijkheid van overwegende aard, hanteert verweerder een beleidslijn. Die beleidslijn onderscheidt de drie volgende categorieën:

- categorie 1: geen samenvoeging, wél uitgebreide voorbereiding, géén leerlingen gaan over;

- categorie 2: geen samenvoeging, wél uitgebreide voorbereiding, wél leerlingen overgegaan in het jaar voorafgaand aan de fusie;

- categorie 3: geen samenvoeging, zonder uitgebreide voorbereiding.

Verweerder stelt dat deze zaak valt binnen categorie 1. Om die reden is de terugvordering beperkt tot de bekostiging die eiseres heeft ontvangen vanaf het schooljaar 2017-2018:

€ 144.273,75 aan bijzondere bekostiging wegens samenvoeging voor het schooljaar 2017-2018 voor [school 2], aldus nog steeds verweerder.

4. Eiseres heeft aangevoerd dat verweerder het begrip ‘samenvoeging’ onjuist, want in strijd met de Wpo definieert. Er blijkt nergens uit dat om van een samenvoeging van scholen te kunnen spreken sprake moet zijn van een overgang van alle, althans een substantieel aantal, leerlingen. Eiseres stelt dat [school] en [school 2] op 1 augustus 2016 wel degelijk zijn samengevoegd, zodat zij recht had en heeft op reguliere en bijzondere bekostiging wegens samenvoeging. Artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awb biedt geen grondslag voor het lager vaststellen van de wegens samenvoeging verleende bekostiging en het stopzetten van nog te verlenen bekostiging, aldus eiseres.

5. In geschil is of verweerder bevoegd was de bijzondere bekostiging wegens samenvoeging vanaf het schooljaar 2017-2018 voor [school 2] op nihil te stellen en een bedrag van € 144.273,75 terug te vorderen.

6. De rechtbank moet de vraag beantwoorden of op 1 augustus 2016 sprake is geweest van samenvoeging van [school] en [school 2] in de zin van de Regeling 2015 en of, zoals verweerder stelt en eiseres bestrijdt, daarvoor de overgang van alle, althans een substantieel aantal, leerlingen van de op te heffen school naar de fusieschool vereist is.

7. De rechtbank stelt voorop dat ook een school met op de teldatum (1 oktober van het aan samenvoeging voorafgaande schooljaar) een leerlingenaantal onder de absolute opheffingsnorm onderdeel kan zijn van een samenvoeging in de zin van de Regeling 2015 met ingang van het daarop volgende schooljaar. Een dergelijke school is daarvan niet uitgezonderd. Eiseres kan dus in beginsel aanspraak maken op bijzondere bekostiging wegens samenvoeging van [school] en [school 2]. Dat [school], zoals verweerder in ieder geval sinds januari 2016 wist, na het schooljaar 2015-2016 zou ophouden te bestaan, stond hieraan niet in de weg.

8. In artikel 3, eerste lid, van de Regeling 2015 is bepaald dat het bevoegd gezag van een basisschool die op 1 augustus van een van de jaren 2015 tot en met 2024 is ontstaan uit samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen, de eerste zes schooljaren na de samenvoeging bijzondere bekostiging voor de personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding ontvangt.

9. Een definitie van samenvoeging bevat artikel 3 van de Regeling 2015 niet. Ook elders in de tekst van de Regeling 2015 is dit begrip niet gedefinieerd.

10. De rechtbank overweegt in de eerste plaats dat, anders dan waar partijen vanuit lijken te gaan, het begrip ‘samenvoeging’ in de Wpo een andere betekenis kan hebben dan het begrip ‘samenvoeging’ in de Regeling 2015. De Regeling 2015 is een op de Wpo gebaseerde ministeriële regeling waarin verweerder voorschriften heeft gesteld omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten. Hieruit volgt dat een wettelijke definitie van ‘samenvoeging’, als die er is, van belang is bij het antwoord op de vraag wat het begrip ‘samenvoeging’ in de zin van de Regeling 2015 inhoudt, maar daarvoor niet doorslaggevend is.

11. Een definitie van het begrip ‘samenvoeging’ is evenwel niet te vinden in artikel 123, eerste lid, van de Wpo dat de wettelijke grondslag voor de Regeling 2015 vormt. In de Wpo is ‘samenvoeging’ evenmin gedefinieerd, ook niet in artikel 64 van de Wpo. De memorie van de toelichting bij deze wet biedt evenmin een aanknopingspunt hoe het begrip ‘samenvoeging’ uit te leggen.

12. De rechtbank overweegt in de tweede plaats dat in de Wpo is bepaald wanneer recht bestaat op reguliere bekostiging. In de Wpo is niet bepaald wanneer recht bestaat op bijzondere bekostiging.

13. Verweerder stelt dat uit de tekst en systematiek van artikelen 120, eerste lid, van de Wpo en de artikelen 121, derde lid en artikel 134, negende lid, van de Wpo volgt dat de wetgever er bij een samenvoeging vanuit gaat dat de leerlingen van een bij die samenvoeging opgeheven school (hier: [school]) naar de overblijvende fusieschool (hier: [school 2]) gaan. Als dat anders zou zijn, dan zou volgens verweerder de speciale voorziening van artikel 121, derde lid en artikel 134, negende lid, van de Wpo overbodig zijn. Zonder de extra instroom van leerlingen door de samenvoeging zou de betreffende fusieschool volgens verweerder geen hogere reguliere bekostiging, en dus ook geen bijzondere bekostiging, nodig hebben.

14. De rechtbank overweegt dat artikel 121, derde lid en artikel 134, negende lid, van de Wpo bepalen op welke wijze in geval van samenvoeging van scholen de reguliere bekostiging van personeel op grond van artikel 120 van de Wpo en de reguliere bekostiging ten behoeve van de uitgaven voor de materiële voorzieningen op grond van artikel 113 van de Wpo plaatsvindt. Anders dan verweerder stelt, volgt uit de tekst van artikel 120 van de Wpo dat de omvang van de reguliere bekostiging van personeel van meer omstandigheden afhankelijk is dan het aantal leerlingen van een school. Deze bekostiging is ook afhankelijk van de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van de school. Bij samenvoeging geldt dan ook de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. De omvang van reguliere bekostiging ten behoeve van de uitgaven voor de materiële voorzieningen is, zo maakt de rechtbank op uit de tekst van artikel 113 van de Wpo, afhankelijk van tal van omstandigheden, waaronder het aantal leerlingen. Dat een fusieschool zonder extra instroom van leerlingen door de samenvoeging nooit hogere reguliere bekostiging zou krijgen, is dan ook niet juist. Die bekostiging hangt van meer omstandigheden af. Dat het leerlingenaantal van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar mede bepalend is voor de omvang van de reguliere bekostiging wegens samenvoeging betekent bovendien, zonder nader toelichting van verweerder die ontbreekt, niet dat het overgaan van de leerlingen van de op te heffen school naar de fusieschool noodzakelijk is voor de aanspraak op reguliere bekostiging wegens samenvoeging. Dat dit vereiste dan (volgens verweerder: ook) voor de aanspraak op bijzondere bekostiging wegens samenvoeging zou gelden, kan hieruit dus niet worden afgeleid.

15. Ter zitting heeft eiseres onweersproken gesteld dat twee leerkrachten, twee onderwijsassistenten, een intern begeleider en een directeur tot het einde van het schooljaar 2015-2016 op [school] onderwijs hebben gegeven aan de op 1 oktober 2015 ingeschreven 19 kinderen. Eiseres heeft eveneens onbestreden gesteld dat deze personeelsleden vanaf 1 augustus 2016 bij haar werkzaam zijn gebleven.

De rechtbank concludeert dat [school] tot 1 augustus 2016 heeft gefunctioneerd als een zelfstandige basisschool in de zin van artikel 1 van de Wpo. Dat, zo is niet in geschil, de kinderen door hun ouders, die wisten dat [school] na het schooljaar 2015-2016 zou worden opgeheven en dus (noodgedwongen) een alternatief voor hun kinderen hebben gezocht, in de periode januari 2016 tot augustus 2016 zijn ingeschreven bij andere scholen dan bij [school 2], doet hieraan niet af. Het ging daarbij namelijk telkens om inschrijvingen voor het daaropvolgende schooljaar (2016-2017). Op 1 augustus 2016 zijn dus twee tot dat moment zelfstandige scholen, [school] en [school 2], tot een geheel verenigd en zijn de betrokken personeelsleden van [school] bij eiseres werkzaam gebleven.

16. In artikel 123, eerste lid, van de Wpo staat dat, indien bijzondere ontwikkelingen in het basisonderwijs daartoe aanleiding geven, bij ministeriële regeling voorschriften kunnen worden vastgesteld omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten. Met de Regeling 2015 heeft verweerder van deze bevoegdheid gebruik gemaakt. De bijzondere ontwikkeling in het basisonderwijs die daartoe aanleiding heeft gegeven, is, zo blijkt uit een brief van de staatssecretaris Onderwijs, Cultuur en Wetenschap van 23 mei 2014 (Tweede Kamer, 2013-2014, 31293, nr. 293) de leerlingendaling in het onderwijs en de noodzaak om kwalitatief en bereikbaar onderwijs zo goed mogelijk in stand te houden. Op pagina 4 van deze beleidsbrief staat ‘De bekostiging van kleine scholen werkt in het primair onderwijs als een belemmering om tot oplossingen te komen voor de gevolgen van leerlingendaling. Wanneer kleine scholen samengaan zien zij de bekostiging per leerling dalen tot een bedrag dat past bij een grotere school. De bekostiging per leerling is op kleine scholen hoger dan op iets grotere scholen. (…) Hoewel een fusie vanuit kwaliteitsoogpunt noodzakelijk kan zijn, ontstaat er tegelijkertijd een personeelsprobleem voor het bestuur. Dit werkt remmend op de keuze voor een fusie als passende oplossing voor leerlingendaling.’ En op pagina’s 12 en 13: ‘Om schoolbesturen in staat te stellen na de fusie hun organisatie stapsgewijs aan te passen aan de nieuwe situatie, wordt nu al een aanvullende bijzondere bekostiging bij fusie toegekend (de fusiecompensatieregeling). Volgens de huidige regeling wordt de verlaging van de bekostiging als gevolg van fusie tijdelijk gecompenseerd. Deze compensatie wordt in de vijf jaar na de fusie gaandeweg verminderd (100 procent in het eerste jaar, daarna telkens twintig procent minder).

Om uitvoering te geven aan het tweede deel van de genoemde motie, wordt de fusiecompensatieregeling verruimd. Na een fusie wordt het bekostigingsverlies dat als gevolg van fusie optreedt, zes jaar lang 100 procent gecompenseerd in plaats van de huidige percentages die per jaar lager worden. Daarmee komt er geld beschikbaar om binnen de eigen scholengroep of de regio het onderwijsaanbod aan te passen bij dalende aantallen leerlingen.’

17. In de toelichting op de Regeling 2015 staat, voor zover hier van belang, het volgende:

‘I. Algemeen

Bij mijn brief van 23 mei 2014 [de onder 13 genoemde brief, rechtbank] heb ik de Tweede Kamer aangekondigd maatregelen uit te werken die het mogelijk moeten maken om kwalitatief en bereikbaar onderwijs zo goed mogelijk in stand te houden. Eén van deze voorgenomen maatregelen betrof het verruimen van de compensatie bij samenvoeging van scholen. Bij deze regeling geef ik uitvoering aan dat voornemen.

In voorgaande jaren waren de artikelen waarmee bijzondere bekostiging bij samenvoeging van scholen kon worden verstrekt, opgenomen in een aparte paragraaf van de jaarlijkse regelingen met betrekking tot de bekostiging van personeel. Omdat de verruiming van deze compensatie een aanzienlijke wijziging van de artikelen vereist, en tot en met 1 augustus 2024 geldig is, heb ik besloten deze op te nemen in een aparte regeling.

Verruiming van de compensatie

Door samenvoeging van scholen wordt door het wegvallen van vaste voeten en het verminderen van het aantal toeslagen ten behoeve van de schoolleiding, de bekostiging verlaagd. In het geval van samenvoeging van basisscholen verdwijnt of vermindert ook de kleinescholentoeslag en wordt de bekostiging voor onderwijsachterstanden verminderd.

Deze verlaging werd tot en met het schooljaar 2014–2015 gecompenseerd voor vijf schooljaren, waarbij deze in het eerste schooljaar 100% van het verschil in bekostiging betreft en dit verschil telkens met 20% wordt verminderd. Bij deze regeling wordt vanaf het schooljaar 2015–2016 de bijzondere bekostiging verstrekt voor zes schooljaren, telkens voor 100% van het verschil in bekostiging.’

18. Naar het oordeel van de rechtbank blijkt uit de tekst van artikel 123, eerste lid, van de Wpo en de totstandkomingsgeschiedenis van de Regeling 2015 dat de Regeling 2015 in de eerste plaats bedoeld is om tijdelijk (namelijk voor de duur van zes jaar) compensatie te bieden aan een schoolbestuur dat zich als gevolg van een leerlingendaling en in reactie daarop geïnitieerde samenvoeging geconfronteerd ziet met overtollig personeel. Verweerder noemt deze doelstelling zelf ook expliciet op p. 8 van het bestreden besluit: ‘Door samenvoeging van scholen [neemt, rechtbank] door het wegvallen van een vaste voet en het verminderen van het aantal toeslagen ten behoeve van de schoolleiding, de bekostiging af. In geval van samenvoeging van basisscholen verdwijnt of vermindert eveneens de kleine scholentoeslag en wordt de bekostiging voor onderwijsachterstanden verminderd. Als gevolg van de samenvoeging wordt een bestuur veelal geconfronteerd met boventallig personeel.’

Grondslag, totstandkoming en doelstelling van de Regeling 2015 maken dan dat het begrip ‘samenvoeging’ in de Regeling 2015 redelijkerwijs moet worden uitgelegd als het verenigen van twee zelfstandige scholen tot een geheel, zonder dat daaraan nadere eisen moeten worden gesteld. Het samengaan van de scholen leidt tot een personeelsprobleem (boventallig personeel), ook (beter: juist) als er geen leerlingen overgaan van de opgeheven school naar de fusieschool en de afnemende reguliere bekostiging ontoereikend is om deze kosten te dekken. De bijzondere bekostiging is niet voor niets bedoeld om schoolbesturen in staat te stellen na de fusie hun organisatie stapsgewijs aan te passen aan de nieuwe situatie, het personeelsprobleem op te lossen en kwalitatief en bereikbaar onderwijs in stand te houden.

19. De rechtbank overweegt dat uit de hiervoor geciteerde toelichting bij de Regeling 2015 en de hiervoor geciteerde beleidsbrief blijkt dat de Regeling 2015 niet bedoeld is als een verruiming ten opzichte van Wpo, zoals verweerder stelt, maar als een verruiming ten opzichte van de tot dat moment bestaande compensatieregeling, de Regeling bekostiging personeel PO 2014–2015 en aanpassing bedragen voor ondersteuning van leerlingen in het PO en VO 2014–2015 (Regeling 2014). Een definitie van samenvoeging ontbreekt evenwel in de Regeling 2014. De eis dat alle, althans een substantieel aantal, leerlingen van de op te heffen school naar de fusieschool een voorwaarde is om van samenvoeging te kunnen spreken en voor bijzondere bekostiging wegens samenvoeging in aanmerking te komen, stelt de Regeling 2014 niet (vergelijk de uitspraak van de rechtbank Oost-Brabant van 9 januari 2019, ECLI:NLRBOBR:2019:48). Dat het begrip ‘samenvoeging’ altijd al moest worden uitgelegd op de door verweerder gestelde wijze kan uit de met de Regeling 2015 beoogde verruiming van compensatie dus niet worden afgeleid. Integendeel. Er is geen verruiming van de aanspraak op bijzondere bekostiging wegens samenvoeging beoogd, maar verruiming van de omvang van de compensatie. De aanspraak op bijzondere bekostiging is naar het oordeel van de rechtbank met de Regeling 2015 niet gewijzigd.

20. Verweerder heeft ter onderbouwing van zijn uitleg van het begrip ‘samenvoeging’ erop gewezen dat in de toelichting op de Regeling 2015 staat: ‘Om van samenvoeging te kunnen spreken moet sprake zijn van een substantiële instroom van leerlingen van de opgeheven school naar de fusieschool. Het moet daarbij gaan om minstens 50% van het aantal leerlingen.’. De rechtbank is van oordeel dat deze - losstaande en niet nader uitgelegde - passage uit de toelichting onvoldoende gewicht in de schaal legt om het begrip ‘samenvoeging’ in de Regeling 2015 zo uit te leggen als verweerder stelt. Reden daarvoor is dat de rechtbank het in strijd met de rechtszekerheid acht om, in weerwil van de grammaticale en teleologische uitleg van het begrip ‘samenvoeging’ in de Regeling 2015 zoals hiervoor in deze uitspraak gegeven, toch doorslaggevende betekenis aan deze passage toe te kennen. Als verweerder aan een aanspraak op bijzondere bekostiging wegens samenvoeging in de zin van de Regeling 2015 de eis van de overgang van een substantieel aantal leerlingen naar de fusieschool had willen verbinden, daargelaten of de Wpo verweerder daarvoor de mogelijkheid biedt, dan had hij dat in de tekst van de Regeling 2015 moeten doen. Verweerder heeft dat in de Regeling 2015 nagelaten. Het beroep van verweerder op de uitspraak van de rechtbank Noord-Nederland van 3 december 2018 (zaaknummer LEE 18/1073, niet gepubliceerd op rechtspraak.nl) slaagt dan ook niet.

21. Eerst in de met ingang van de op 25 mei 2017 in werking getreden Regeling bijzondere bekostiging bij fusie en opheffing van scholen in het primair onderwijs en beleidsregel interpretatie samenvoeging in WPO en WEC van 22 mei 2017 (Staatscourant 2017, nr. 30458, hierna: Regeling 2017) is expliciet in een regeling opgenomen dat van een samenvoeging sprake is bij een substantiële fusie-instroom. In artikel 22 van de Regeling 2017 staat echter dat de Regeling 2015 wordt ingetrokken per 1 augustus 2017 met dien verstande dat ze van kracht blijft voor de samenvoegingen die in de periode 1 augustus 2012 tot en met 1 augustus 2016 hebben plaatsgevonden. Voor de onderhavige samenvoeging (op 1 augustus 2016) blijft de Regeling 2015 dus van kracht. Dit betekent voor eiseres dat haar recht op bijzondere bekostiging wegens samenvoeging voor de schooljaren na het schooljaar 2017-2018 volgens de Regeling 2015 moet worden vastgesteld en niet volgens de Regeling 2017.

22. Slotsom is dan ook dat [school] en De Bron op 1 augustus 2016 tot een geheel zijn verenigd en daarmee zijn samengevoegd in de zin van de Regeling 2015. Als gevolg van die samenvoeging kan eiseres op grond van artikel 3 van de Regeling 2015 de eerste zes schooljaren na de samenvoeging aanspraak maken op bijzondere bekostiging voor de personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding. Verweerder heeft dat ten onrechte niet onderkend.

23. Verweerder heeft de bijzondere bekostiging voor samenvoeging teruggevorderd op basis van artikel 4:49, eerste lid, aanhef en onder a en b, van de Awb. Hierin staat dat het bestuursorgaan de subsidievaststelling kan intrekken of ten nadele van de ontvanger kan wijzigen a) op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld of b) als de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten.

24. Naar het oordeel van de rechtbank doen deze beide situaties zich niet voor. Het standpunt van verweerder dat hij ten tijde van het nemen van de bekostigingsbeschikkingen wegens samenvoeging niet wist dat er op 1 augustus 2016 geen leerlingen van [school] naar [school 2] zijn overgegaan en dat hij daarom tot terugvordering is overgegaan, is niet relevant. Op het moment van de samenvoeging, noch op 14 april 2017 (datum beschikking waarmee verweerder aan eiseres bijzondere bekostiging wegens samenvoeging voor het schooljaar 2017-2018 voor [school 2] heeft toegekend) gold een vereiste van overgang van een substantieel deel van leerlingen van [school] naar [school 2]. Verweerder verwijt eiseres ten onrechte dat dit wel zo was en dat eiseres dit wist of behoorde te weten. Ook dat kan dus geen reden zijn om toegekende bekostiging wegens samenvoeging terug te vorderen. De beroepsgrond slaagt.

25. Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit moet worden vernietigd wegens strijd met artikel 4:49 van de Awb voor zover daarin de bijzondere bekostiging wegens samenvoeging vanaf het schooljaar 2017-2018 voor [school 2] op nihil is gesteld en een bedrag van € 144.273,75 is teruggevorderd. Omdat er geen grondslag is de bijzondere bekostiging wegens samenvoeging vanaf het schooljaar 2017-2018 voor [school 2] op nihil te stellen en een bedrag van € 144.273,75 terug te vorderen, ziet de rechtbank aanleiding om zelf in de zaak te voorzien en ook het primaire besluit in zoverre te herroepen.

26. Omdat het beroep gegrond is, bepaalt de rechtbank dat verweerder het door eiseres betaalde griffierecht moet vergoeden.

27. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseres gemaakte proceskosten. Die kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024 (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor de zitting, met een waarde per punt van € 512 en een wegingsfactor 1). De rechtbank ziet tevens aanleiding de door eiseres gevraagde reiskosten van € 42 toe te wijzen.

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit voor zover daarin de bijzondere bekostiging wegens samenvoeging vanaf het schooljaar 2017-2018 voor [school 2] op nihil is gesteld en een bedrag van € 144.273,75 is teruggevorderd;

- herroept het primaire besluit voor zover daarin de bijzondere bekostiging wegens samenvoeging vanaf het schooljaar 2017-2018 voor [school 2] op nihil is gesteld en een bedrag van € 144.273,75 is teruggevorderd;

- bepaalt dat deze uitspraak in zoverre in de plaats treedt van het bestreden besluit;

- draagt de minister op het griffierecht van € 338,– te betalen aan eiseres;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten van € 1.066,– te vergoeden aan eiseres.

BIJLAGE: relevante wet- en regelgeving

Wet op het primair onderwijs (Wpo)

Artikel 1

In deze wet wordt verstaan onder:

school: een basisschool of een speciale school voor basisonderwijs, tenzij het tegendeel blijkt;

basisschool: een school waar basisonderwijs wordt gegeven, niet zijnde een speciale school voor basisonderwijs;

Artikel 64, eerste lid:

(…)

a. fusie: een bestuurlijke of institutionele fusie,

b. institutionele fusie: een fusie waarbij een school ontstaat door samenvoeging van twee of meer scholen, (…)

Artikel 113

1. Bij ministeriële regeling worden eenmaal in de vijf jaar voor 1 oktober programma's van eisen vastgesteld die de grondslag vormen voor de bekostiging van de voorzieningen, bedoeld in het derde lid. De programma's van eisen gelden voor de vijf jaar volgend op het jaar waarin de vaststelling dient plaats te vinden. In de programma's van eisen wordt een extra bekostiging opgenomen voor de gezamenlijke speciale scholen voor basisonderwijs in een samenwerkingsverband of, indien van een samenwerkingsverband geen speciale school voor basisonderwijs deel uitmaakt, voor een samenwerkingsverband.

2 De programma's van eisen voldoen aan de redelijke behoeften van een in normale omstandigheden verkerende school, onverminderd het vierde tot en met negende lid, en houden rekening met de bruto vloeroppervlakten die op grond van de algemene maatregel van bestuur, bedoeld in artikel 92, tweede lid, worden voorgeschreven.

3 Programma's van eisen worden vastgesteld voor de materiële voorzieningen ten behoeve van de instandhouding van de scholen, daaronder niet begrepen de ruimten voor het onderwijs in lichamelijke oefening.

4 Bij ministeriële regeling worden jaarlijks voor 1 oktober de overeenkomstig het zesde lid, aangepaste bedragen vastgesteld. De aldus vastgestelde bedragen zijn de definitieve bedragen, geldend voor het jaar volgend op het jaar waarin de vaststelling dient plaats te vinden.

5 Onze minister kan bij de vaststelling van de ministeriële regeling, bedoeld in het vierde lid, wijzigingen in de programma's van eisen aanbrengen indien de toestand van 's Rijks schatkist of onderwijskundige ontwikkelingen dat noodzakelijk maken. Aan de eerste volzin kan slechts toepassing worden gegeven indien de ministeriële regeling, bedoeld in het vierde lid, voor de in dat lid bedoelde datum wordt vastgesteld.

6 De aanpassing, bedoeld in het vierde lid, vindt plaats door de bedragen op basis van de werkelijke prijsontwikkeling voor het tweede jaar voorafgaand aan het jaar waarvoor de bedragen worden vastgesteld, aan te passen overeenkomstig de prijsmutatie van de netto materiële consumptie, zoals opgenomen in de Macro Economische Verkenning, die naar verwachting zal optreden tussen het prijsniveau in het eerstbedoelde jaar en het prijsniveau in het daaropvolgende jaar, alsmede aan te passen overeenkomstig de prijsmutatie van de netto materiële consumptie, zoals opgenomen in de Macro Economische Verkenning, die naar verwachting zal optreden tussen het prijsniveau in het jaar voorafgaand aan het jaar waarvoor de bedragen worden vastgesteld en het jaar waarvoor de bedragen worden vastgesteld. (…)

Artikel 120, eerste lid:

Voor de bekostiging van personeel wordt een bedrag per leerling toegekend, welk bedrag wordt verhoogd met een bedrag dat wordt vermenigvuldigd met de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van de school op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar. Voor het schooljaar waarin een nieuwe basisschool respectievelijk nieuwe speciale school voor

basisonderwijs wordt geopend, wordt vermenigvuldigd met de geraamde landelijk gewogen gemiddelde leeftijd op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar van de leraren van basisscholen respectievelijk van de leraren van speciale scholen voor basisonderwijs.

Artikel 121, derde lid:

Voor de toepassing van artikel 120, eerste lid, geldt ingeval van samenvoeging van scholen het aantal leerlingen van alle bij de samenvoeging betrokken scholen, voor elke school vastgesteld volgens het eerste lid, en de gewogen gemiddelde leeftijd van de leraren van alle bij de samenvoeging betrokken scholen op 1 oktober van het voorafgaande schooljaar.

Artikel 123, eerste lid:

Indien bijzondere ontwikkelingen in het basisonderwijs daartoe aanleiding geven, kunnen bij ministeriële regeling voorschriften worden vastgesteld omtrent het verstrekken van bijzondere bekostiging voor personeelskosten.

Artikel 134, negende lid:

Ingeval een samenvoeging plaatsvindt tussen 1 januari en 1 oktober daarop volgend, wordt de bekostiging ten behoeve van de uitgaven voor de voorzieningen, bedoeld in artikel 113, van alle bij de samenvoeging betrokken scholen gehandhaafd tot het einde van het jaar waarin de samenvoeging plaatsvond.

In artikel 1, onder m, van de Regeling 2014 staat:

samenvoeging van scholen: per 1 augustus gerealiseerde samenvoeging van

twee of meer gelijksoortige scholen als bedoeld in artikel 1 van de Wpo (…).

En in artikel 48:

1. Het bevoegd gezag van een basisschool die met ingang van 1 augustus is ontstaan uit samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen, ontvangt het eerste schooljaar na de samenvoeging bijzondere bekostiging voor de personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding, berekend op grond van het derde en vierde lid.

2. Het bevoegd gezag, bedoeld in het eerste lid, ontvangt in het tweede, derde, vierde en vijfde schooljaar na de samenvoeging respectievelijk 80%, 60%, 40% en 20% van de bijzondere bekostiging, berekend op grond van het derde en vierde lid, aangepast aan de ontwikkeling van de genormeerde gemiddelde personeelslasten van basisscholen.

In artikel 3, eerste lid, van de Regeling 2015 is bepaald dat het bevoegd gezag van een basisschool die op 1 augustus van een van de jaren 2015 tot en met 2024 is ontstaan uit samenvoeging van twee of meer zelfstandige basisscholen, de eerste zes schooljaren na de samenvoeging bijzondere bekostiging voor de personeelskosten van leraren en die van de schoolleiding ontvangt. De berekening van deze bekostiging vindt plaats volgens een formule, zoals opgenomen in artikel 2 van de Regeling 2015.

Algemene wet bestuursrecht (Awb)

Op grond van artikel 4:21, vierde lid, van de Awb is titel 4.2 van de Awb inzake subsidies van overeenkomstige toepassing op de bekostiging van het onderwijs.

Artikel 4:49, eerste lid:

Het bestuursorgaan kan de subsidievaststelling intrekken of ten nadele van de ontvanger wijzigen:

a. op grond van feiten of omstandigheden waarvan het bij de subsidievaststelling redelijkerwijs niet op de hoogte kon zijn en op grond waarvan de subsidie lager dan overeenkomstig de subsidieverlening zou zijn vastgesteld;

b. indien de subsidievaststelling onjuist was en de subsidieontvanger dit wist of behoorde te weten, of

c. indien de subsidieontvanger na de subsidievaststelling niet heeft voldaan aan aan de subsidie verbonden verplichtingen.

Artikel 4:57, eerste lid:

Het bestuursorgaan kan onverschuldigd betaalde subsidiebedragen terugvorderen.