Hof Amsterdam, 24-03-2020, nr. 200.265.859/02 OK

wonende te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] ,

gevestigd te [....] ,

VERZOEKERS,

advocaat: mr. M.C. van Rijswijk, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C] ,

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTER,

advocaten: mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam, en mr. A.H.M. Smits, kantoorhoudende te Rosmalen,

e n t e g e n

Mr P.R. DEKKER in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van [C] ,

kantoorhoudende te Rosmalen,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam, en mr. A.H.M. Smits, kantoorhoudende te Rosmalen,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D] ,

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. J.E. Stam, kantoorhoudende te Naarden.

In het vervolg zullen partijen en andere personen (ook) als volgt worden aangeduid:

- [B] als [B] ;

- [A] als [A] ;

- [C] als [C] ;

- mr. P.R. Dekker als Dekker;

- [D] als [D]

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 20 en 23 september 2019, van 12 en 13 november 2019 en van 18 maart 2020.

De secretaris van de Ondernemingskamer heeft de advocaten van partijen bij e-mail van 19 maart 2020 bericht dat de Ondernemingskamer heeft geconstateerd dat in de beschikking van 18 maart 2020 het aan de zijde van [D] begrote bedrag van de proceskosten niet juist is. Daarbij zijn de advocaten van partijen in de gelegenheid gesteld om zich uiterlijk op 23 maart 2020 schriftelijk uit te laten over het voornemen van de Ondernemingskamer om tot verbetering van die (kennelijke) fout over te gaan door bij de begroting van de proceskosten aan de zijde van [D] geen griffierecht te rekenen en bij toepassing van het liquidatietarief 1 punt te hanteren voor het door [D] ingediende verweerschrift en 1 punt voor de mondelinge behandeling.

Van de mogelijkheid tot uitlaten is gebruik gemaakt door mr. Stam en mr. Van Bekkum. Zij hebben zich bij email-berichten van 20 maart 2020 namens [D] respectievelijk [C] en Dekker gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

De Ondernemingskamer heeft geconstateerd dat in het dictum van haar beschikking van 18 maart 2020 voor zover van belang is vermeld dat [B] en [A] hoofdelijk in de kosten van het geding worden veroordeeld en dat die kosten aan de zijde van [D] zijn begroot op € 3.982 waar had moeten worden vermeld dat die kosten zijn begroot op € 2.148. Het voorgaande is aan te merken als een kennelijke fout als bedoeld in artikel 31 lid 1 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering die zich leent voor verbetering zoals eveneens in dat artikel bedoeld. De Ondernemingskamer zal die fout verbeteren en wel als volgt.

De Ondernemingskamer:

verbetert haar in de onderhavige zaak op 18 maart 2020 gegeven beschikking in dier voege dat de in het dictum opgenomen proceskostenveroordeling komt te luiden als volgt:

“veroordeelt [B] en [A] hoofdelijk in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [C] en Dekker in afwijking van het liquidatietarief begroot op € 15.000 en aan de zijde van [D] begroot op € 2.148;”

bepaalt dat deze verbetering onder de vermelding van de datum 24 maart 2020 wordt vermeld op de minuut van de beschikking van 18 maart 2020;

gelast elk van partijen de ontvangen grosse dan wel het ontvangen afschrift van de beschikking van 18 maart 2020 na ontvangst van deze aanvullende beschikking aan de griffie van de Ondernemingskamer te retourneren.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 24 maart 2020.

wonende te [....] ,

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] ,

gevestigd te [....] ,

VERZOEKERS,

advocaat: mr. M.C. van Rijswijk, kantoorhoudende te Amsterdam,

t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[C] ,

gevestigd te [....] ,

VERWEERSTER,

advocaten: mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam, en mr. A.H.M. Smits, kantoorhoudende te Rosmalen,

e n t e g e n

Mr P.R. DEKKER in zijn hoedanigheid van door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder van [C] ,

kantoorhoudende te Rosmalen,

BELANGHEBBENDE,

advocaten: mr. J. van Bekkum, kantoorhoudende te Amsterdam, en mr. A.H.M. Smits, kantoorhoudende te Rosmalen,

e n t e g e n

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[D] ,

gevestigd te [....] ,

BELANGHEBBENDE,

advocaat: mr. J.E. Stam, kantoorhoudende te Naarden.

In het vervolg zullen partijen en andere personen (ook) als volgt worden aangeduid:

- [B] als [B] ;

- [A] als [A] ;

- [B] en [A] tezamen als [A] c.s.

- [C] als [C] ;

- mr. P.R. Dekker als Dekker;

- [D] als [D] ;

- [E] als [E] ;

- [D] en [E] tezamen als [E] c.s.

Voor het verloop van het geding verwijst de Ondernemingskamer naar haar beschikkingen in deze zaak van 20 en 23 september 2019 en van 12 en 13 november 2019.

Bij de beschikkingen van 20 en 23 september 2019 heeft de Ondernemingskamer – voor zover thans van belang –

1. een onderzoek bevolen naar het beleid en de gang van zaken van [C] met aanhouding van de aanwijzing van de onderzoeker;

2. bij wijze van onmiddellijke voorzieningen en vooralsnog voor de duur van het geding:

a. [D] en [B] geschorst als bestuurders van [C] ;

b. mr. B.M.A. van Hussen (hierna: Van Hussen) benoemd tot zelfstandig vertegenwoordigingsbevoegd bestuurder van [C] ;

c. de gewone aandelen in [C] ten titel van beheer overgedragen aan een nader aan te wijzen beheerder.

Bij de beschikking van 12 november 2019 heeft de Ondernemingskamer kort gezegd Van Hussen ontheven als bestuurder en Dekker aangewezen als bestuurder van [C] , alsmede bepaald dat het [A] verboden is op het bedrijfsterrein van de onderneming aanwezig te zijn op straffe van een dwangsom indien en nadat hem schriftelijk de toegang is ontzegd door Dekker. Bij beschikking van 13 november 2019 heeft de Ondernemingskamer mr. J.G. Molenaar (hierna: Molenaar) aangewezen als beheerder van de aandelen.

Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 10 februari 2020, hebben [A] c.s. de Ondernemingskamer – zakelijk weergegeven – verzocht om bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

(i) [A] c.s. toe te laten tot het verkoopproces van [C] en aan [A] c.s. alle informatie te verschaffen die zij redelijkerwijs nodig hebben in het kader van een overname;

(ii) [E] en [A] op gelijke wijze te informeren en beiden toe te staan om de OK- bestuurder te adviseren over de bedrijfsvoering;

(iii) aan derden te berichten dat [A] niet is uitgesloten als bestuurder, aandeelhouder of overnemende partij;

(iv) in de (concept) jaarcijfers 2019 de correctie op de voorraad juist te verwerken;

(v) de ontbinding van de managementovereenkomst met [B] ongedaan te maken en de management fee alsnog te voldoen;

(vi) het merk Meestersap weer te voeren en in onderhandeling te treden met de houder van dit merk over een licentievergoeding;

(vii) de kosten van de OK-bestuurder en van andere adviseurs van [C] niet langer in de rekening-courant tussen [C] en [A] c.s. te boeken;

(viii) de opdracht aan Van Hussen en/of haar kantoorgenoten in te trekken;

subsidiair: Dekker, dan wel de te benoemen nieuwe bestuurder, te belasten met de volgende taken:

(i) zo spoedig mogelijk de onderneming via een aandelentransactie, althans een activatransactie te verkopen;

(ii) een level playing field te creëren en [A] c.s. op dezelfde wijze te behandelen als andere overnamekandidaten;

(iii) [A] c.s. toe te laten tot het verkoopproces van [C] en aan [A] c.s. alle informatie te verschaffen die zij redelijkerwijze nodig hebben in het kader van een overname;

(iv) [E] en [A] op gelijke wijze te informeren en beiden toe te staan om de door de Ondernemingskamer te benoemen tijdelijk bestuurder OK- bestuurder te adviseren over de bedrijfsvoering;

(v) aan derden te berichten dat [A] niet is uitgesloten als bestuurder, aandeelhouder of overnemende partij;

(vi) in de (concept) jaarcijfers 2019 de correctie op de voorraad juist te verwerken;

(vii) de ontbinding van de managementovereenkomst met [B] opnieuw te beoordelen, althans tot aan de verkoop van de onderneming de management fee aan [B] door te betalen;

(viii) zo mogelijk het merk Meestersap weer te voeren en in onderhandeling te treden met de houder van dit merk over een licentievergoeding;

(ix) de kosten van de OK-bestuurder en van andere adviseurs van [C] niet langer in de rekening-courant tussen [C] en [B] c.s. te boeken;

(x) de opdracht aan Van Hussen en/of haar kantoorgenoten in te trekken;

althans zodanige andere onmiddellijke voorzieningen te treffen als de Ondernemingskamer nodig oordeelt;

Dekker, althans [C] te veroordelen in de kosten van het geding.

Bij verweerschrift, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 25 februari 2020, heeft [D] geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [A] c.s. met veroordeling van [A] c.s. in de kosten van het geding.

Bij verweerschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 26 februari 2020, hebben [C] en Dekker geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek van [A] c.s. met veroordeling van [A] c.s. in de kosten van het geding. [C] en Dekker hebben voorts bij wijze van zelfstandig tegenverzoek de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat

met veroordeling van [A] c.s., hoofdelijk, in de daadwerkelijke proceskosten van [C] .

De verzoeken zijn behandeld ter openbare terechtzitting van de Ondernemingskamer van 4 maart 2020. Bij die gelegenheid hebben de advocaten van partijen de standpunten toegelicht (mr. Van Rijswijk en mr. Van Bekkum aan de hand van pleitnotities), hebben [A] c.s. nadere producties in het geding gebracht en hebben mr. Van Rijswijk, mr. Van Bekkum en [F] zich uitgelaten over de vraag of laatstgenoemde aangemerkt kan worden als belanghebbende in deze procedure. De Ondernemingskamer heeft ter zitting beslist dat zij geen acht zal slaan op de nagekomen productie 42 van [A] c.s.; die productie is een door [A] en [F] opgesteld stuk van 40 pagina’s waarin wordt gereageerd op de inhoud van het verweerschrift en zelfstandig tegenverzoek van [C] en Dekker. De Ondernemingskamer heeft daartoe overwogen dat dit stuk in strijd met de goede procesorde is omdat aan [A] c.s. gelegenheid is geboden om voorafgaand aan de zitting bij verweerschrift, in te dienen door een advocaat, te reageren op het zelfstandig tegenverzoek van [C] en Dekker en zij van die gelegenheid geen gebruik hebben gemaakt en voorts omdat de omvang en inhoud van het stuk zodanig is dat het niet als productie kan worden aangemerkt. Partijen en hun advocaten hebben vragen beantwoord en inlichtingen verstrekt. R.O. van Hurck en K.A. Messelink hebben als vertegenwoordigers van ING Bank (hierna: ING), huisbankier van de onderneming, vragen beantwoord.

Overeenkomstig een ter zitting gemaakte procesafspraak hebben [C] en Dekker, met het oog op hun verzoek om [A] c.s. te veroordelen in de volledige proceskosten, bij e-mail van 5 maart 2020 opgave gedaan van die kosten met urenspecificatie. [A] c.s. hebben zich daarover bij e-mail van 12 maart 2020 uitgelaten. [D] heeft zich bij e-mail van 12 maart 2020 met betrekking tot de opgave van de kosten gerefereerd aan het oordeel van de Ondernemingskamer.

Bij verzoekschrift met producties, ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 10 maart 2020, hebben Dekker en “voor zover nodig” [C] de Ondernemingskamer verzocht – zakelijk weergegeven – om, bij beschikking uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat:

met veroordeling van [A] c.s., hoofdelijk, in de daadwerkelijke proceskosten van [C] .

Bij verweerschrift met producties ingekomen ter griffie van de Ondernemingskamer op 13 maart 2020 hebben [A] c.s. geconcludeerd tot afwijzing van het in 1.10 weergegeven verzoek en, bij wijze van tegenverzoek, de Ondernemingskamer verzocht om bij wijze van aanvullende onmiddellijke voorziening [C] , Dekker en [D] op straffe van een dwangsom te verbieden gebruik te maken van het telefoonnummer [XXX] , althans zodanige onmiddellijke voorziening te treffen als de Ondernemingskamer nodig acht, een en ander met veroordeling van Dekker althans [C] in de kosten van het geding.

Bij verweerschrift van 13 maart 2020 heeft [D] zich uitgelaten over het in 1.10 weergegeven verzoek van Dekker en [C] .

Dekker en [C] hebben op 16 maart 2020 schriftelijk gerepliceerd en verweer gevoerd tegen het in 1.11 genoemde tegenverzoek van [A] c.s.

[A] c.s. hebben op 17 maart 2020 schriftelijk gedupliceerd.

De Ondernemingskamer verwijst naar de feiten genoemd in haar beschikkingen van 20 september 2019 en 12 november 2019 gaat voorts uit van de volgende feiten:

Zoals vermeld in de hierboven genoemde beschikkingen hebben [E] c.s. en [A] c.s. toegezegd dat zij de door de Ondernemingskamer te benoemen functionarissen ter zake van de vervulling van hun taak op geen enkele wijze aansprakelijk zullen stellen en hen geheel zullen vrijwaren van enige aansprakelijkheidstelling door derden. Op 13 november 2019 hebben [E] c.s. en [A] c.s. voorts een door Dekker opgestelde vrijwarings- en garantieovereenkomst ondertekend.

Bij brief van 18 november 2019 heeft Dekker, onder verwijzing naar de beschikking van 12 november 2019 (zie 1.4) aan [A] met onmiddellijke ingang de toegang tot het bedrijfsterrein ontzegd, vooralsnog voor de duur van twee maanden. In de brief worden als redenen voor deze maatregel onder meer genoemd de ernstig verstoorde verstandhouding tussen [A] en zijn broer [E] en tussen [A] en de overgrote meerderheid van het personeel, het niet (tijdig) beantwoorden van vragen van Dekker en de omstandigheid dat [A] voor de bedrijfsvoering niet onmisbaar is. Bij brief van 6 januari 2020 heeft Dekker de termijn van de ontzegging verlengd met drie maanden tot 17 april 2020. Die brief houdt onder meer in dat dankzij de ontzegging vanaf 18 november 2019 binnen de onderneming een situatie van relatieve rust is ontstaan en dat nagenoeg het voltallige personeel een voorkeur heeft voor verlenging van de maatregel.

Bij brief van 13 januari 2020 heeft Dekker namens [C] de managementovereenkomst met [B] met onmiddellijke ingang ontbonden, [B] aansprakelijk gesteld voor schade toegebracht aan [C] en iedere betalingsverplichting van [C] jegens [B] opgeschort. Subsidiair heeft Dekker de managementovereenkomst opgezegd tegen 13 juli 2020.

Nadat gebleken was dat [F] aanspraak maakte op het merk “Meestersap”, dat door [C] wordt gevoerd als private label ten behoeve van bepaalde afnemers, heeft Dekker besloten dat [C] dit merk vooralsnog niet zal voeren en in plaats daarvan het merk Gildesap als private label zal hanteren.

Bij brief van 20 januari 2020 heeft Dekker laten weten dat hij als bestuurder van [C] niet in onderhandeling zal treden met [A] over verkoop van de onderneming. Als reden daarvoor vermeldt de brief dat [A] er meermalen blijk van heeft gegeven niet in het vennootschappelijk belang van [C] te (willen) handelen.

Op 3 februari 2020 heeft Dekker de concept jaarstukken 2019 aan partijen toegezonden. De concept geconsolideerde jaarrekening van [C] houdt onder meer in:

“Na het vaststellen van de jaarrekening 2018 is zodanige onjuistheid geconstateerd met betrekking tot voorraad, debiteuren, latente belastingen, crediteuren en nog te betalen posten dat deze in ernstige mate tekortschiet in het geven van het in artikel 2:362 lid 1 BW bedoelde inzicht. Het herstel van de fout is verwerkt in deze jaarrekening. Herrekening van het eigen vermogen per 31 december 2018 leidt tot een verschil van € 285.180 met het oorspronkelijke gerapporteerde eigen vermogen en is verwerkt als een rechtstreekse mutatie in het eigen vermogen aan het begin van het huidige boekjaar”.

De concept jaarrekening bevat vervolgens een nadere uitsplitsing van de afzonderlijke balansposten die onjuist zijn gebleken.

In een memo van 5 februari 2020 heeft de huidige advocaat van [A] c.s. uitgangspunten geformuleerd die volgens [A] c.s. bij de verkoop van de onderneming in acht genomen zouden moeten worden. Daartoe behoren: (a) een periode van exclusiviteit voor beide broers en (b) de mogelijkheid voor beide broers om ieder afzonderlijk financiers en/of overnamepartners (waaronder branchegenoten) te benaderen. Daarnaast diende [C] volgens dit memo de ontbinding van de managementovereenkomst ongedaan te maken, de merknaam Meestersap opnieuw te gaan voeren, en de opdracht, die Dekker namens [C] aan Van Hussen had verstrekt haar te adviseren bij de verkoop van de onderneming te beëindigen.

[G] (financieel adviseur van [A] c.s., hierna: [G] ) heeft bij brief van 27 februari 2020 aan [A] c.s. geschreven dat met de Rabobank is gesproken over een door [B] uit te brengen bod op de door [D] gehouden aandelen in [C] en op de (naast het bedrijfsterrein gelegen) woning van [E] . De brief houdt voorts in dat de Rabobank “een positieve grondhouding” heeft ten aanzien van de financiering van dit bod en dat die financiering tevens herfinanciering van de onderneming inhoudt, zodat ING kan worden afgelost. Bij brief van dezelfde datum heeft Rabobank aan [B] geschreven dat Rabobank met betrekking tot de financiering van de overname van de onderneming een positieve grondhouding heeft, maar dat dit op geen enkele wijze kan worden opgevat als een aanbieding.

Is [F] belanghebbende?

[F] heeft haar standpunt dat zij als belanghebbende moet worden aangemerkt (welk standpunt wordt gesteund door [A] c.s.) gebaseerd op de omstandigheid dat zij op verschillende wijzen is betrokken bij [C] , althans bij het geschil tussen de beide aandeelhouders: (a) zij heeft een aanzienlijk bedrag geleend aan [B] , welke vennootschap dit bedrag heeft doorgeleend aan [C] , (b) zij stelt rechthebbende te zijn op het merk Meestersap dat tot voor kort werd gevoerd door [C] en (c) zij is de vriendin en/of zakelijk adviseur van [A] .

[C] en Dekker hebben bestreden dat [F] als belanghebbende kan worden aangemerkt. [D] heeft zich daarbij aangesloten.

De Ondernemingskamer oordeelt dat geen van de door [F] gestelde hoedanigheden meebrengt dat zij in deze procedure zodanig in een eigen belang kan worden getroffen of dat zij anderszins zo nauw betrokken is of is geweest bij het onderwerp van deze enquêteprocedure dat zij daarin als belanghebbende moet worden toegelaten (zie HR 6 juni 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF9440 (Scheipar).

De noodzaak tot verkoop van de onderneming

In de beschikking van 12 november 2019 (r.o. 3.4) is overwogen dat partijen instemmen met de conclusie van de toenmalige OK-bestuurder Van Hussen dat verkoop van de onderneming op korte termijn noodzakelijk is om insolventie te voorkomen. Die conclusie berust mede op de duurzame ontwrichting van de samenwerking tussen [A] en [E] , hun wens te komen tot een ontvlechting van hun belangen en de omstandigheid dat ING niet bereid is de financiering van de onderneming met de huidige aandeelhouders voort te zetten. Aan de aanwijzing van Dekker als opvolgend OK-bestuurder heeft de Ondernemingskamer mede ten grondslag gelegd dat [A] en [E] er blijk van hebben gegeven doordrongen te zijn van de urgentie van de situatie en de noodzaak dat een onafhankelijke derde de regie voert over de verkoop van de onderneming. De beschikking van 12 november 2019 berust mede op de tussen [E] en [A] gemaakte afspraak dat zij zich beiden zullen onthouden van mededelingen over de verkoop aan wie dan ook en dat de advocaten van beide partijen ervoor instaan dat hun cliënten en aan hun gelieerde partijen zich onthouden van het doen van uitlatingen (in verband met de verkoop van de onderneming) aan derden, waaronder ING.

De noodzaak van verkoop van de onderneming en van exclusieve zeggenschap van de OK-bestuurder over het verkooptraject zijn niet gewijzigd. Uit hetgeen door [C] , Dekker en [D] naar voren is gebracht, maakt de Ondernemingskamer op dat de onderneming thans operationeel naar behoren functioneert en dat de omzet de laatste maanden is gestegen. Dit laat de noodzaak van verkoop echter onverlet omdat, zoals de vertegenwoordigers van ING ter zitting hebben bevestigd, ING niet bereid is de eerdere opzegging van de financiering in te trekken, maar wel bereid is incasso- en executiemaatregelen nog enige tijd op te schorten indien uitzicht bestaat op verkoop van de onderneming op korte termijn onder leiding van een door de Ondernemingskamer benoemde bestuurder.

De stand van zaken is thans dat Dekker een informatiememorandum heeft opgesteld dat een dezer dagen aan belangstellende partijen zal worden toegezonden, waarna via een proces van indicatieve biedingen, selectie van gegadigden, due dilligence en definitieve biedingen, gestreefd wordt naar een transactie per 1 juli 2020. Naar verwachting kan een verkoopopbrengst worden gerealiseerd die, na aflossing van de bancaire financiering en andere schulden (waaronder die aan de aandeelhouders), ruimte biedt voor een uitkering aan de aandeelhouders.

In het licht van het bovenstaande is het hierboven onder 1.5 sub d (i) weergegeven verzoek van [A] c.s. overbodig en dus niet toewijsbaar.

Moeten [A] c.s. worden toegelaten als kandidaat-koper van de onderneming?

[A] heeft ter zitting van 4 maart 2020 desgevraagd bevestigd dat hij met zijn verzoek vooral beoogt te bereiken dat hij alsnog zal worden toegelaten als kandidaat-koper van de onderneming. Hij stelt dat hij daarbij aanzienlijk belang heeft omdat het een familiebedrijf is waarin hij al meer dan dertig jaar werkt en dat hij zonder redelijke grond door Dekker is uitgesloten van het verkoopproces.

[C] en Dekker hebben aangevoerd dat zij [A] een reële kans hebben geboden om te komen tot een concreet overnamevoorstel, dat [A] die kans niet heeft benut en dat hij zich vervolgens op zodanige wijze heeft opgesteld dat Dekker verkoop van de onderneming aan [A] c.s. niet langer in het belang van de onderneming acht en het vertrouwen in een goede afronding van een verkoop aan RV heeft verloren. [D] heeft zich bij dat betoog aangesloten.

De Ondernemingskamer stelt voorop dat het [A] en [E] vrij stond om onderling tot overeenstemming te komen over een ontvlechting in de zin dat de ene broer zijn aandelen overdraagt aan de ander en dat de overnemende broer zelf voorziet in toereikende financiering van de onderneming en overigens maatregelen treft die nodig zijn voor het waarborgen van de continuïteit. Het proces-verbaal van de zitting van 5 november 2019 houdt onder meer in dat [A] , bij monde van zijn toenmalige advocaat mr. Tomlow, heeft verklaard dat hij ( [A] ) met behulp van een derde mogelijk de aandelen van [E] kan overnemen en zich zal inspannen binnen vier weken nader te onderzoeken of hij daadwerkelijk een bod kan financieren. Thans, vier maanden later, zijn de beide broers er niet in geslaagd overeenstemming te bereiken en de Ondernemingskamer ziet daarop geen enkel reëel uitzicht meer. Ter zitting van 4 maart 2020 is gebleken dat [A] c.s. het bod waarover gesproken wordt in de brief van [G] van 27 februari 2020 (zie 2.8) niet daadwerkelijk heeft uitgebracht, dat [E] dit bod ook niet aanvaardbaar acht en dat niet vaststaat dat [A] c.s. een overname kunnen financieren. Uit de in 1.14 genoemde conclusie van dupliek blijkt dat [A] op 17 maart 2020 [E] nog rechtstreeks heeft benaderd zonder dat dat enig resultaat heeft gehad.

De Ondernemingskamer constateert met betrekking tot de feitelijke gang van zaken voorts het volgende.

a. In haar beschikking van 12 november 2019 heeft de Ondernemingskamer overwogen dat het noodzakelijk is dat een onafhankelijke derde (een OK-bestuurder) de regie voert over de verkoop van de onderneming en dat partijen daarvan zijn doordrongen.

b. Dekker heeft op 12 november 2019 aan beide broers geschreven dat [A] een redelijke termijn zou moeten worden gegund om het aanbod van [E] tot verkoop van zijn belang (waarover ter zitting van 5 november 2019 is gesproken) te accepteren.

c. Dekker heeft vervolgens aangedrongen op een bespreking binnen enkele dagen met [A] en [F] over de mogelijkheid dat [A] met behulp van financiering door [F] , de aandelen van [D] zou kunnen overnemen.

d. [F] bleek niet op korte termijn beschikbaar voor een bespreking en bleek niet bereikbaar.

e. Dekker heeft op 14 november 2019 een voorstel op hoofdlijnen geformuleerd voor een overname door [A] van het belang van [E] en dit aan beide broers gezonden.

f. Bij e-mail van 15 november 2019 heeft [A] aan [E] uitgangspunten voorgesteld voor een overname door [A] (die voor [E] onaanvaardbaar bleken) en melding gemaakt van een op handen zijnde bespreking samen met [F] met een M&A specialist van een groot accountantskantoor “om met hun het verkoopproces te bespreken”.

g. Dit laatste is in strijd met de toezegging van [A] c.s. die ten grondslag lag aan de beschikking van 12 november 2019 (zie 3.4) en [A] bleek niet bereid toe te zeggen dat hij en [F] niet op eigen gelegenheid met mogelijke externe gegadigden voor een overname zouden spreken. Dekker heeft daarom op 15 november 2019 de Ondernemingskamer verzocht een aanvullende onmiddellijke voorziening te treffen strekkende tot het opleggen van een verbod aan [A] om contacten met derden te onderhouden die verband houden met een verkoop van de onderneming.

h. In reactie op dit verzoek heeft mr. Tomlow, de toenmalige advocaat van [A] c.s., dezelfde dag aan de Ondernemingskamer onder meer geschreven:

“(…) [A] [heeft] (…) aangegeven dat hij voor zijn poging om zelf het bedrijf te kopen, een adviseur behoefde. (…) Inmiddels is overigens duidelijk geworden dat dit traject illusoir is en zullen geen stappen meer ondernomen worden.”

i. Naar aanleiding van dit bericht heeft Dekker zijn verzoek van 15 november 2019 tot het treffen van aanvullende onmiddellijke voorzieningen ingetrokken. In zijn brief van 18 november 2019 (zie 2.2) heeft Dekker aan [A] geschreven dat uit het hierboven aangehaalde citaat duidelijk is dat [A] niet langer gegadigde is voor overneming van de onderneming.

j. Bij brief van 25 november 2019 heeft Dekker aan [E] en aan [A] vier scenario’s voor gehouden, te weten (i) overname door [D] van het aandelenbelang van [B] in [C] , (ii) een ruziesplitsing op het niveau van [C] , (iii) verkoop van alle activa van [C] aan [D] en (iv) verkoop van alle activa van [C] aan een derde.

k. Op 29 november 2019 heeft Dekker bij de toenmalige advocaat van [A] c.s. (mr. B. Jacobs) aangedrongen op een bespreking op zeer korte termijn in aanwezigheid van [A] en [F] over hun intenties en financiële mogelijkheden. Op die uitnodiging zijn [A] c.s. niet ingegaan

l. Op 2 december 2019 heeft mr. Jacobs aan Dekker geschreven dat [A] c.s. in gesprek zijn met financiers om te komen tot een goed onderbouwd overnamevoorstel en dat die financiers daarvoor nog maximaal vier weken nodig hebben. Na afloop van die termijn hebben [A] c.s. geen concreet voorstel gedaan.

m. Op 4 december 2019 heeft [G] namens [B] een onduidelijk bod gedaan onder voorbehoud van financiering, dat [E] niet heeft geaccepteerd.

n. Op 5 december 2019 heeft Dekker aan mr. Jacobs geschreven niet ermee in te stemmen dat [A] en/of [F] met derden, zoals branchegenoten of private equity partijen, spreken over verkoop van de onderneming en dat [A] zal worden uitgesloten van het bieding-/verkoopproces indien hij de toegezonden non disclosure agreement (hierna: NDA) niet ondertekent.

o. [A] niet een door hem ondertekende NDA aan Dekker overhandigd.

p. Op 19 december 2019 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen Dekker, [A] , [F] en [G] . Daarin is de verkoop van een perceel grond van 2,5 ha door [C] ter sprake gekomen teneinde met de opbrengst de schuld aan ING terug te brengen. Ook is gesproken over een in opdracht van [A] uit te voeren taxatie van onroerend goed van [C] . Over de inhoud van de bespreking bestaat geen overeenstemming.

q. Op 9 januari 2020 heeft Dekker aan [G] een kopie toegezonden van de overeenkomst waarbij [C] het perceel aan een derde heeft verkocht. Bij e-mails van 9 en 10 januari 2020 heeft [F] zich als “Adviseur [A] ” gewend tot ING en beweerd dat de verkoop van het perceel in strijd is met toezeggingen van Dekker aan haar, dat de verkoopprijs te laag is, en dat ING door de verkoop benadeeld wordt. Bij brief van 13 januari 2020 heeft Dekker aan [G] de vraag gesteld op welke wijze het vennootschappelijk belang van [C] gediend wordt met de e-mails van 9 en 10 januari 2020 van [F] aan ING. Daarop is geen antwoord gekomen.

r. Op 16 en 18 januari 2020 hebben [E] en [A] over en weer aangepaste biedingen gedaan op het belang van de ander zonder dat dit tot overeenstemming heeft geleid.

s. Op 20 januari 2020 heeft Dekker te kennen gegeven niet met [A] te zullen onderhandelen over verkoop van de onderneming (zie 2.5).

t. De door [A] c.s. gewenste uitgangspunten voor het verkooptraject zoals verwoord in het memo van zijn advocaat van 5 februari 2020 (zie 2.7) zijn niet verenigbaar met hetgeen ter zitting van 5 november 2019 is besproken en tot uitdrukking is gebracht in de beschikking van 12 november 2019.

Het besluit van Dekker om [A] c.s. uit te sluiten als kandidaat voor de overname van de onderneming, is een verstrekkend besluit omdat [C] een familiebedrijf is, opgericht door de ouders van [E] en [A] , waaraan [E] en [A] lange tijd samen leiding hebben gegeven. Die achtergrond neemt niet weg dat Dekker, ook bij de vormgeving van de – volgens alle betrokkenen noodzakelijke – verkoop van de onderneming, zich moet laten leiden door het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming. Met inachtneming van die maatstaf is het naar het oordeel van de Ondernemingskamer alleszins begrijpelijk dat Dekker tot de conclusie is gekomen dat het niet in het belang van de vennootschap en de met haar verbonden onderneming is [A] c.s. nog langer toe te laten tot het verkoopproces. Dat oordeel berust in het bijzonder op het volgende.

a. Ook naar het oordeel van de Ondernemingskamer hebben [A] c.s. vanaf september 2019 niet gehandeld in het belang van [C] . De opstelling van [A] c.s. rechtvaardigt zelfs het vermoeden dat zij zich vooral ten doel hebben gesteld te voorkomen dat de onderneming aan een ander dan [A] c.s. wordt verkocht. Verontrustend acht de Ondernemingskamer dat, naar thans is gebleken, [A] indertijd opzettelijk geen gehoor heeft gegeven aan een dringende uitnodiging van ING voor een gesprek met beide broers op 5 september 2019 en dat [A] daarover op 4 september 2019 aan een medewerker van Glasbest (een gegadigde voor de overname van de onderneming) schreef: “Als ik de ING laat lopen, trekt de ING de financiering terug waardoor het bedrijf failliet gaat. Waarna het misschien goedkoop uit de boedel te kopen is”.

Dekker heeft, zoals blijkt uit de in 3.11 geschetste feitelijke gang van zaken, bij herhaling aan [A] c.s. de mogelijkheid geboden om een concreet overnamevoorstel te doen. Dekker heeft daartoe onder meer, direct na zijn aantreden in november 2019 en aanstonds nadat mr. Jacobs zich had gemeld als nieuwe advocaat in december 2019, aangedrongen op een bespreking met [A] en [F] teneinde duidelijkheid te krijgen over een door [A] c.s. uit te brengen bod en de wijze waarop dit zou worden gefinancierd. Van die mogelijkheden hebben [A] c.s. geen gebruik gemaakt en het standpunt van [A] c.s. dat Dekker bij aanvang van zijn werkzaamheden al niet bereid was hem de mogelijkheid te bieden tot een overname te komen is onjuist.

Het is voldoende aannemelijk dat een grote meerderheid van het personeel inmiddels geen vertrouwen meer heeft in [A] als leidinggevende.

[A] c.s. bemoeilijken het werk van de achtereenvolgende OK-bestuurders door een wantrouwende en verwijtende opstelling. Zij werpen problemen op zonder het bieden van oplossingen, zodat discussies over ondergeschikte zaken onnodig veel tijd en aandacht vergen. Dit geldt voor de kwestie van de transportvergunning, de aanspraak van [F] op het merk Meestersap, de afgifte van taxatierapporten en de ondertekening en retournering van de NDA.

[A] c.s. onderhouden eigenmachtig contacten met partijen die mogelijk in een overname zijn geïnteresseerd, terwijl de Ondernemingskamer uitdrukkelijk heeft bepaald dat de OK-bestuurder bij uitsluiting de regie voert over verkoop van de onderneming. Volgens [A] staat het hem en [F] vrij om gespreken te voeren met partijen die zijn geïnteresseerd in een overname van de onderneming, terwijl dit evident in strijd is met het belang van [C] dat – zoals ook met partijen is besproken en ten grondslag ligt aan de beschikkingen van de Ondernemingskamer – vergt dat de OK-bestuurder bij uitsluiting de regie voert over het verkooptraject.

[A] c.s. vallen bij herhaling ING (al dan niet via [F] als “adviseur”) lastig met berichten waarvan ING niet gediend is, die kennelijk het vertrouwen van ING in de OK-bestuurder beogen aan te tasten en die de bereidheid van ING om [C] de tijd te gunnen die nodig is voor verkoop van de onderneming slechts kunnen ondergraven. Het is begrijpelijk dat Dekker daaraan zwaar heeft getild omdat (a) ING te kennen heeft gegeven van dergelijke berichten verschoond te willen blijven, (b) [C] voor succesvolle verkoop van de onderneming afhankelijk is van bereidheid van ING om haar vordering niet onmiddellijk op de eisen, (c) [A] op 8 november 2019 aan de Ondernemingskamer had toegezegd zich daarvan te zullen onthouden, (d) Dekker hem bij herhaling aan die toezegging heeft herinnerd en (e) de Ondernemingskamer in haar beschikking van 12 november 2019 al had geconstateerd dat [A] de toenmalige OK-bestuurder had tegengewerkt, onder meer door achter har rug bij ING te klagen over het beleid van die bestuurder. Illustratief voor de hardnekkigheid van die schadelijke opstelling acht de Ondernemingskamer dat, zoals ter zitting van 4 maart 2020 bleek, [F] zich daags voordien opnieuw tot ING had gewend.

Het bovenstaande betekent dat de hierboven onder 1.5 sub c (i), (iii) en sub d (ii), (iii) en (v) weergegeven verzoeken niet toewijsbaar zijn.

De ontbinding van de managementovereenkomst met [B]

Met betrekking tot de vraag of Dekker namens [C] gerechtigd was de managementovereenkomst met [B] te ontbinden is de gewone civiele rechter bevoegd. De vraag of Dekker door die ontbinding kennelijk onredelijk heeft gehandeld, beantwoordt de Ondernemingskamer ontkennend. Aan de ontbinding ligt het standpunt ten grondslag dat het feit dat [A] geen werkzaamheden meer verricht voor de onderneming te wijten is aan een (toerekenbare) tekortkoming van [A] c.s. Die tekortkoming is niet reeds gegeven met de schorsing van [B] als bestuurder door de Ondernemingskamer, maar is het gevolg van de opstelling van [A] als gevolg waarvan zijn functioneren binnen de onderneming onmogelijk is geworden en Dekker zich genoodzaakt zag hem de toegang tot het bedrijfsterrein te ontzeggen. Dat standpunt is minst genomen goed verdedigbaar. De door [A] c.s. verzochte voorzieningen die beogen dat de management fee alsnog of opnieuw wordt betaald, zullen dus ook niet worden toegewezen.

De vrijwarings- en garantieovereenkomst

In aansluiting op hetgeen ze hebben toegezegd tijdens de zittingen van 19 september 2019 en 5 november 2019 hebben [E] c.s. en [A] c.s. op 13 november 2019 een door Dekker opgestelde vrijwarings- en garantieovereenkomst ondertekend. [A] c.s. hebben niet aannemelijk gemaakt dat Dekker [A] daarbij onder oneigenlijke druk heeft gezet of dat aan die overeenkomst enig ander wilsgebrek kleeft.

[A] heeft bij e-mail van zijn advocaat van 12 februari 2020 nog aangevoerd dat hij zijn toezeggingen op de zittingen van 19 september 2019 en 5 november 2019 “alvast voor alsdan intrekt/herroept”, maar die mededeling heeft geen rechtsgevolg, zodat hij onverkort aan die toezeggingen is gehouden.

[A] niet langer betrokken bij de bedrijfsvoering

Uit niet blijkt dat daadwerkelijke samenwerking op operationeel vlak tussen beide broers (alsnog) mogelijk is. Reeds daarom stond het Dekker vrij slechts één van hen beiden te betrekken bij de bedrijfsvoering. Het is alleszins begrijpelijk dat Dekker er voor gekozen heeft [E] wel bij de dagelijkse gang van zaken te betrekken en [A] niet. De verzoeken van [A] c.s. die ertoe strekken dat [A] op gelijke wijze als [E] bij de bedrijfsvoering wordt betrokken (zie 1.5 sub c (ii) en d (iv)) zijn daarom niet toewijsbaar. Anders dan [A] c.s. menen heeft [B] als geschorste bestuurder niet dezelfde aanspraak op informatie omtrent de gang van zaken binnen [C] als voorafgaand aan haar schorsing. De gedragingen van [A] rechtvaardigen in het belang van [C] dat Dekker terughoudend is met het verstrekken van informatie aan [A] , die bij verdere verspreiding een negatief effect zou kunnen hebben op (de verkoop van) [C] .

De juistheid van de voorraadadministratie in het verleden

Anders dan [A] c.s. stellen is vooralsnog niet gebleken dat hun standpunt over het ontbreken van geadministreerde voorraad juist is. De concept geconsolideerde jaarrekening 2019 van [C] (zie 2.6) bevat weliswaar een correctie op de vastgestelde jaarrekening 2018, maar die correctie heeft slechts voor bedrag van ongeveer € 66.000 betrekking op de voorraad en dat laatste is niet het gevolg van een voorraadverschil maar een afboeking op aardbeien sap dat inmiddels niet meer bruikbaar was. De Ondernemingskamer ziet ook voor het overige geen grond om aan Dekker enige aanwijzing te geven met betrekking tot het opmaken van de jaarstukken 2019. De in 1.5 sub c (iv) en sub d (vi) weergegeven verzoeken stranden daarop.

Aan het bovenstaande doet niet af dat te zijner tijd (zie hierna over de voortgang van het onderzoek) mogelijke misstanden in de bedrijfsvoering van [C] in de periode voor 20 september 2019 in het onderzoek kunnen worden betrokken.

Gesprekken door [A] c.s. met derden ter voorbereiding op een overnamebod

Anders dan [A] c.s. stellen heeft Dekker hen niet verboden om te spreken met partijen die zouden kunnen participeren in de financiering van een overnamebod van [A] c.s. Dekker heeft daaraan begrijpelijkerwijs slechts de voorwaarde verbonden dat [A] c.s. eerst een NDA ondertekenen en geheimhouding opleggen aan hun gesprekspartners. [A] c.s. hebben aan die voorwaarde niet voldaan.

Deze kwestie is thans overigens achterhaald omdat, zoals hierboven aan de orde kwam, Dekker heeft besloten dat een overname van de onderneming door [A] strijdig is met het vennootschappelijk belang van [C] . Dit betekent dat [A] c.s. hun pogingen om tot een overname te komen dienen te staken. Zoals hierna zal blijken zal de Ondernemingskamer daarop gerichte onmiddellijke voorzieningen treffen, naar aanleiding van het verzoek van [C] en Dekker daartoe.

Het boeken van de kosten van de onmiddellijke voorzieningen en van adviseurs in rekening-courant.

De Ondernemingskamer verwerpt het bezwaar van [A] c.s. tegen de omstandigheid dat Dekker zijn honorarium en dat van door hem ingeschakelde derden boekt in de rekening-courant van [A] c.s. en in de rekening-courant van [E] c.s. Die wijze van administratie (a) strookt met de toezeggingen van [A] c.s. en [E] c.s., dat zij zullen zorgdragen voor financiering van de getroffen onmiddellijke voorzieningen; (b) voorkomt dat het operationeel resultaat van de onderneming wordt belast met deze incidentele kosten (hetgeen dienstig is aan het verkoopproces) en (c) leidt niet tot enige financiële nadeel voor [A] c.s. De in 1.5 sub c (vii) en sub d (ix) genoemde onderdelen van het verzoek van [A] c.s. worden daarom afgewezen.

De verkoop van het perceel van 2,5 ha

[A] heeft op 13 november 2019 aan Dekker in overweging gegeven om het perceel van 2,5 ha te verkopen ter gedeeltelijke aflossing van de financiering van ING, omdat dit perceel voor de bedrijfsvoering niet nodig zou zijn. [A] c.s. hebben geenszins aannemelijk gemaakt dat Dekker tijdens een bespreking op 19 december 2019 het vertrouwen zou hebben gewekt dat hij een aan [C] toebehorend perceel van 2,5 ha zou verkopen aan [A] en/of [F] . Dat ligt ook niet voor de hand omdat Dekker reeds op 6 december 2019 overeenstemming met een derde had bereikt over verkoop van het perceel.

De weigering van Dekker om anders dan schriftelijk te communiceren met (adviseurs van) [A] c.s.

De Ondernemingskamer kan het billijken dat Dekker na 19 december 2019 nog slechts bereid was om schriftelijk met (adviseurs van) [A] c.s. te communiceren. De Ondernemingskamer wijst in dit verband naar het feit dat [A] c.s. zich in korte tijd door steeds andere adviseurs laten bijstaan, dat eerdere gesprekken niet tot oplossingen maar wel tot misverstanden hebben geleid en dat [A] ruimschoots in de gelegenheid is geweest om een concreet en onvoorwaardelijk voorstel te doen en dat heeft nagelaten. Bovendien hebben [A] c.s. op 5 februari 2020 laten weten dat zij “ieder vertrouwen hebben verloren dat met dhr. Dekker in redelijkheid gesproken kan worden (laat staan redelijke afspraken gemaakt kunnen worden) over een ordentelijk verkoopproces”. Anders dan [A] c.s. bepleiten was Dekker dan ook niet gehouden om tijd in te ruimen voor een gesprek met de huidige advocaten van [A] c.s. Dekker is overigens voortdurend open blijven staat voor schriftelijke communicatie.

Het gebruik van het merk Meesterschap en van de gebruikelijke glazen flessen

Met betrekking tot de door [A] c.s. verzochte voorzieningen die ertoe strekken dat de onderneming van [C] opnieuw het merk Meesterschap gaat voeren, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. Uit de gedingstukken blijkt dat de onderneming sinds een aantal jaren het merk Meesterschap als private label ten behoeve van bepaalde afnemers voerde, dat Food Groep de daaraan verbonden kosten voor haar rekening nam en voor het gebruik van het merk geen licentievergoeding betaalde aan een derde. Nadat het aan Dekker was gebleken dat het merk geregistreerd stond op naam van [F] (en haar twee kinderen), heeft Dekker daarover op 15 november 2019 vragen gesteld aan de beide broers die onbeantwoord zijn gebleven. [A] en [F] hebben zich wel op het standpunt gesteld dat het recht op het merk Meestersap toebehoort aan [F] . Bij brief van 14 januari 2020 heeft Dekker dit standpunt bestreden. Vervolgens heeft [C] het gebruik van het merk Meesterschap vooralsnog gestaakt en het merk Gildesap als private label geïntroduceerd, zonder dat dit een negatief effect op de omzet heeft gehad.

De Ondernemingskamer oordeelt dat het in het licht van de op handen zijnde verkoop van de onderneming bepaald niet onbegrijpelijk is dat Dekker niet de situatie heeft laten voortduren dat de onderneming bij haar afzet gebruik maakt van een merk waarvan een derde pretendeert rechthebbende te zijn. Dat zou slechts een complicatie bij de verkoop kunnen opleveren. Een onmiddellijke voorziening die ertoe strekt dat [C] het merk weer zou moeten voeren, acht de Ondernemingskamer daarom niet in het belang van [C] en de met haar verbonden onderneming.

Gebleken is dat [C] door omstandigheden (verband houdend met de kredietverzekeraar van de leverancier van de flessen) tijdelijk gebruik heeft gemaakt van andere dan de gebruikelijke flessen en dat inmiddels weer dezelfde flessen worden gebruikt als voorheen. Die kwestie is dus niet langer relevant.

Het inschakelen van Van Hussen als adviseur

Anders dan [A] c.s. betogen, stond en staat het Dekker vrij om namens [C] Van Hussen in te schakelen als adviseur met betrekking tot de verkoop van de onderneming. Gelet op haar kennis van de onderneming, haar deskundigheid en haar ervaring met transacties als de onderhavige, is het alleszins begrijpelijk dat Dekker het in het belang van de vennootschap achtte om van haar diensten gebruik te maken. De omstandigheid dat [A] geen vertrouwen heeft in Van Hussen en dat Van Hussen mede door de wijze waarop zij door [A] werd bejegend niet langer wilde aanblijven als OK-bestuurder, behoefde Dekker daarvan niet weerhouden. De stelling van [A] c.s. dat Van Hussen vanwege haar ervaringen met [A] de belangen van [C] niet op juiste wijze zou kunnen behartigen, is onnavolgbaar. Nu [A] c.s. niet langer in aanmerking komen voor overname van de onderneming, is dat ook overigens niet van belang.

Conclusie ten aanzien van de verzoeken van [A] c.s.

Er is bepaald geen grond om te oordelen dat Dekker als OK-bestuurder kennelijk onredelijk handelt of te vrezen zou zijn dat hij kennelijk onredelijk zal handelen. De verzoeken van [A] c.s. ook voor zover die strekken tot vervanging van Dekker zullen dus worden afgewezen.

De verzoeken van [C] en Dekker

Het in 1.7 sub a weergegeven verzoek is toewijsbaar voor zover het [B] betreft. Uit hetgeen hierboven is overwogen volgt dat [A] c.s. in ieder geval vanaf 18 november 2019 geen werkzaamheden meer hebben verricht die voor [C] van enige waarde zijn en zich daartoe ook niet hebben ingespannen.

De onder 1.7 sub b, c en d genoemde verzoeken van [C] en Dekker strekken ertoe te bewerkstelligen dat de noodzakelijke verkoop van de onderneming kan plaatsvinden zonder dat [A] c.s. dit proces (verder) verstoren. Uit hetgeen overigens in deze beschikking is overwogen volgt dat daarop gerichte voorzieningen noodzakelijk zijn. De Ondernemingskamer zal die verzoeken toewijzen en daaraan een dwangsom verbinden, zoals hieronder in het dictum weergegeven. De Ondernemingskamer merkt daarbij op dat [A] ter zitting heeft toegezegd dat hij en aan hem gelieerde rechtspersonen het faillissement van [C] en haar dochtervennootschappen niet zullen aanvragen, in afwachting van de verkoop van de onderneming.

Het in 1.7 sub e weergegeven verzoek is niet toewijsbaar. [A] c.s. zijn onverkort gebonden aan hun toezeggingen tijdens de zittingen van 19 september 2019 en 5 november 2019 dat zij de OK-bestuurder niet aansprakelijk zullen stellen en zullen vrijwaren. Ook heeft de Ondernemingskamer reeds overwogen dat er niet gebleken is van een omstandigheid die afbreuk doet aan de rechtskracht van de op 13 november 2019 door [A] ondertekende vrijwaring en garantie. Een onmiddellijke voorziening die ertoe strekt [A] c.s. te verbieden een (onjuist) standpunt in te nemen over zijn gebondenheid aan zijn toezeggingen ter zitting en aan de vrijwaring en garantie, gaat echter te ver. De in 1.7 sub g genoemde voorziening is daarom ook niet toewijsbaar.

De omstandigheid dat [A] c.s. zich op het standpunt stellen dat Dekker onjuist en verwijtbaar zou hebben gehandeld en schade zou hebben toegebracht aan [C] en voorts een tuchtklacht tegen Van Hussen hebben aangekondigd, is voldoende grond om, zoals [C] en Dekker hebben verzocht, te bepalen dat [C] de redelijke en in redelijkheid te maken en gemaakte kosten van verweer van Van Hussen, Dekker en Molenaar dient te dragen. De Ondernemingskamer zal ook bepalen dat Dekker gerechtigd zal zijn daartoe een bedrag in escrow te plaatsen, zij het een lager bedrag dan gevraagd.

De voortgang van het onderzoek

In haar beschikking van 20 september 2019 heeft de Ondernemingskamer de aanwijzing van een onderzoeker aangehouden opdat kan worden bezien of door de OK-bestuurder een oplossing van het geschil kan worden bereikt en bepaalt dat ieder van partijen en de OK-bestuurder op elk moment de Ondernemingskamer kan verzoeken de onderzoeker aan te wijzen.

Ter zitting van 4 maart 2020 is besproken dat verkoop van de onderneming thans prioriteit behoeft en dat indien die verkoop is gerealiseerd, alsnog onderzoek kan worden gedaan naar het beleid en de gang van zaken die hebben geleid tot de onwerkbare verhoudingen tussen [A] en [E] en de noodzaak tot ingrijpen van de Ondernemingskamer op verzoek van partijen bij beschikking van 20 september 2019. In overeenstemming hiermee zal de Ondernemingskamer de aanwijzing van de onderzoeker handhaven in afwachting van de verkoop van de onderneming.

De proceskosten

De Ondernemingskamer zal [A] c.s. als de in het ongelijk gestelde partijen veroordelen in de kosten van het geding. [C] en Dekker hebben verzocht om [A] c.s. in afwijking van het liquidatietarief te veroordelen in de daadwerkelijke proceskosten van [C] en Dekker. Bij e-mail van 5 maart 2020 hebben Food hoofdelijk Group en Dekker te kennen gegeven aanspraak te maken op € 48.197,28 aan kosten van rechtsbijstand en hebben zij de desbetreffende werkzaamheden gespecificeerd.

De Hoge Raad heeft geoordeeld dat een vordering tot vergoeding van alle proceskosten alleen toewijsbaar is in geval van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen. Daarvan is pas sprake als het instellen van de vordering, gelet op de evidente ongegrondheid ervan, in verband met de betrokken belangen van de wederpartij achterwege had behoren te blijven. Hiervan kan eerst sprake zijn als eiser zijn vordering baseert op feiten en omstandigheden waarvan hij de onjuistheid kende dan wel behoorde te kennen of op stellingen waarvan hij op voorhand moest begrijpen dat deze geen kans van slagen hadden. Bij het aannemen van misbruik van procesrecht of onrechtmatig handelen door het aanspannen van een procedure past terughoudendheid, gelet op het recht op toegang tot de rechter dat mede gewaarborgd wordt door art. 6 EVRM. (zie HR 6 april 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV7828 en Hoge Raad 12 juni 2015, ECLI:NL:HR:2015:1600).

De Ondernemingskamer oordeelt dat aan die maatstaf niet is voldaan en dat [A] c.s. niet veroordeeld zullen worden tot betaling van de volledige kosten van rechtsbijstand van [C] en Dekker. Daarbij weegt de Ondernemingskamer mee dat – zoals de onderhavige zaak illustreert – een door de Ondernemingskamer bij wijze van onmiddellijke voorziening benoemde bestuurder beschikt over verregaande bevoegdheden en genoodzaakt kan zijn in het belang van de rechtspersoon ingrijpende beslissingen te nemen die feitelijk onomkeerbaar zijn. Betrokkenen die als gevolg van door de Ondernemingskamer getroffen onmiddellijke voorzieningen hun bevoegdheden als bestuurder en/of aandeelhouder tijdelijk niet kunnen uitoefenen, kunnen door beslissingen van de OK-bestuurder worden geraakt in belangen die zij als zwaarwegend beschouwen. Een en ander brengt mee dat indien een belanghebbende zich tot de Ondernemingskamer wendt met een verzoek dat strekt tot het verkrijgen van een rechterlijke toetsing van een (voorgenomen) handelen van een OK-functionaris, niet spoedig geoordeeld kan worden dat zodanig verzoek misbruik van recht is. Toegesneden op het onderhavige geval: het is begrijpelijk dat de beslissing van Dekker om [A] uit te sluiten als koper van de onderneming, voor [A] zeer ingrijpend is en dat hij die beslissing voorafgaand aan de verkoop van de onderneming ter toetsing door de Ondernemingskamer heeft willen voorleggen.

De Ondernemingskamer hecht er daarbij wel aan dat partijen hun wettelijke verplichting om de voor de beslissing van belang zijnde feiten volledig en naar waarheid aan te voeren (artikel 21 Rv.) serieus nemen. De Ondernemingskamer constateert dat [A] c.s. die verplichting op wezenlijke onderdelen hebben verzaakt. Zo hebben [A] c.s. in hun verzoekschrift geen melding gemaakt van de vergeefse pogingen die Dekker kort na zijn aanstelling in november 2019 en nadien in december 2019 heeft ondernomen om een bespreking te beleggen in aanwezigheid van [F] om te bezien of [A] een serieus en concreet overname voorstel zou kunnen doen. Daarnaast acht de Ondernemingskamer het onbetamelijk dat [A] c.s. stellingen hebben betrokken die beschadigend zijn voor Dekker, terwijl zij die stellingen op geen enkele wijze aannemelijk hebben gemaakt. Dit geldt bijvoorbeeld voor de stelling dat Dekker oneigenlijke druk op [A] zou hebben uitgeoefend om de garantie en vrijwaring te ondertekenen, dat Dekker op 19 december 2019 het vertrouwen zou hebben gewekt dat [F] het perceel van 2,5 ha zou kunnen kopen en dat Dekker ten onrechte aanspraak maakt op verstrekking van de taxatierapporten.

Als gevolg daarvan hebben [C] en Dekker extra kosten voor verweer moeten maken en het bovenstaande rechtvaardigt naar het oordeel van de Ondernemingskamer dat ten nadele van [A] c.s. wordt afgeweken van het liquidatietarief. De Ondernemingskamer zal [A] c.s. hoofdelijk veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15.000 aan proceskosten aan de zijde van [C] en Dekker. Daarnaast zullen [A] c.s. hoofdelijk worden veroordeeld in kosten aan de zijde van [D] conform het liquidatietarief.

De nagekomen verzoeken van partijen tot het treffen van aanvullende onmiddellijke voorzieningen

Met betrekking tot de in 1.10 en 1.11 genoemde verzoeken overweegt de Ondernemingskamer dat [A] c.s. hebben erkend dat zij (beperkt) gebruik hebben gemaakt van het portret van Dekker. Dat is ontoelaatbaar en daarvoor bestond geen rechtvaardiging. De Ondernemingskamer ziet echter onvoldoende aanleiding voor een afzonderlijke onmiddellijke voorziening op dit punt, omdat de gedraging als de onderhavige reeds valt onder de reikwijdte van het verbod dat de Ondernemingskamer naar aanleiding van het in 1.7 weergegeven verzoek zal opleggen aan [A] c.s.

Naar het oordeel van de Ondernemingskamer is niet gebleken dat [C] of Dekker berichten hebben verzonden met gebruikmaking van een aan [C] toebehorende SIM-kaart die voorheen werd gebruikt door [A] , of dat zullen doen. Er is dus geen grond voor toewijzing van een daarop gerichte voorziening zoals door [A] c.s. is verzocht.

De Ondernemingskamer ziet geen aanleiding voor een afzonderlijke proceskostenveroordeling met betrekking tot de nagekomen verzoeken.

De Ondernemingskamer:

wijst de verzoeken van [A] c.s. af;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening dat [B] met ingang van 18 november 2019 geen aanspraak heeft op management fee uit hoofde van de tussen [C] en [B] gesloten managementovereenkomst, tenzij Dekker besluit tot toekenning van enige vergoeding aan [B] ;

bepaalt bij wijze van onmiddellijke voorziening dat [B] en [A] , al dan niet handelend via [B] en/of [F]

bepaalt dat [A] c.s., na betekening van deze beschikking, dwangsommen ten gunste van [C] verbeuren van € 25.000 per overtreding van dit bevel, tot een maximum van € 1.000.000;

bepaalt dat Dekker een bedrag van € 250.000 mag separeren uit [C] of haar dochtervennootschappen en dat hij dit bedrag op door hem te bepalen voorwaarden in escrow mag plaatsen onder een door hem aan te wijzen escrow agent voor een periode van vijf jaar en drie maanden na de splitsing (te verlengen met de periode dat een eventuele procedure loopt en drie maanden), ten behoeve van de redelijke en in redelijkheid te maken kosten van het verweer van de tijdelijke bestuurders en beheerder van aandelen in civielrechtelijke, tuchtrechtelijke en strafrechtelijke zaken;

veroordeelt [B] en [A] hoofdelijk in de kosten van het geding, tot op heden aan de zijde van [C] en Dekker in afwijking van het liquidatietarief begroot op € 15.000 en aan de zijde van [D] begroot op € 3.982;

verklaart deze beschikking uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af hetgeen meer of anders is verzocht.

Deze beschikking is gegeven door mr. G.C. Makkink, voorzitter, mr. C.C. Meijer en mr. A.J. Wolfs, raadsheren, en prof. dr. M.N. Hoogendoorn RA en drs. V.G. Moolenaar, raden, in tegenwoordigheid van mr. S.M. Govers, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 18 maart 2020. De griffier is buiten staat de beschikking te ondertekenen.