Rb. Den Haag, 25-03-2020, nr. C-09-516645-HA ZA 16-978

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is een datum voor het vonnis bepaald.

SNT Holding stelt dat zij schade heeft geleden omdat KPN de balansgarantie in de tussen partijen gesloten SPA heeft geschonden omdat de balansposten waarin de gemaakte kosten voor onderzoek en ontwikkeling van software zijn geactiveerd niet correct waren. Volgens SNT Holding zijn deze kosten in deze balansposten, gezien de uit door haar uitgevoerd onderzoek gebleken fraudes en onregelmatigheden, ten onrechte tot de in eerste instantie genoemde bedragen geactiveerd.

In het tussenvonnis is SNT Holding toegelaten om haar stelling te bewijzen dat over de jaren 2011 tot en met 2014:

SNT Holding heeft de volgende personen als getuigen doen horen:

In contra-enquête is gehoord de heer [A] , voormalig directeur IT bij SNT Deutschland (hierna: [A] ), en de heer [B] , voormalig financieel directeur bij SNT Deutschland.

Onderdeel a) en d) van de bewijsopdracht

De als getuige gehoorde IT-medewerkers van SNT Deutschland hebben – kort gezegd – verklaard dat zij niet betrokken zijn geweest bij een aantal projecten, terwijl uit het onderzoek van [voormalig directeur] blijkt dat er wel uren zijn geactiveerd voor deze medewerkers op die projecten.

Ook als, zoals SNT Holding stelt, [A] fouten heeft gemaakt bij de registratie van de geactiveerde uren als gevolg van de door hem gehanteerde methode, waarbij maandelijks aan de hand van de planning en het SPX-systeem de activeerbare uren werd geschat, betekent dat niet dat daarmee vaststaat dat de door IT-medewerkers aan projecten bestede tijd te hoog werd geraamd of voor een onrealistisch bedrag is opgenomen op de balans. Van belang is in dit verband dat geen inzicht bestaat in de projecten waaraan de IT-medewerkers wel hebben gewerkt en dat SNT Holding ook niet heeft gesteld of inzichtelijk heeft gemaakt dat en waarom het totaal aantal geactiveerde uren onrealistisch is gezien het aantal werknemers en hun werkzaamheden. Niet uitgesloten kan verder worden dat andere dan in het – achteraf op basis van een inschatting – in het overzicht genoemde medewerkers aan de desbetreffende projecten hebben gewerkt.

Verder staat de vraag wat ontwikkelingswerkzaamheden zijn in de zin van het Duitse jaarrekeningenrecht tussen partijen ter discussie en volgt uit de verklaringen van de IT-medewerkers ook dat zij geen eenduidige opvatting hadden over de vraag welke werkzaamheden als ‘ontwikkelingswerkzaamheden’ moeten worden aangemerkt. Niet valt daarom uit te sluiten dat de als getuige gehoorde IT-medewerkers, die hebben verklaard dat zij in hun optiek geen ontwikkelingswerkzaamheden hebben uitgevoerd aan bepaalde projecten, wel degelijk ontwikkelingswerkzaamheden in de zin van het Duitse jaarrekeningenrecht hebben uitgevoerd.

Gezien deze omstandigheden is dus niet komen vast te staan dat de door softwareontwikkelaars aan projecten bestede tijd te hoog werd geraamd of voor een onrealistisch bedrag is opgenomen, waardoor over het boekjaar 2014 € 1.616.000 moest worden afgeboekt van de balanspost zelfvervaardigde intellectuele en industriële eigendomsrechten en € 681.000 van de balanspost zelfvervaardigde intellectuele en industriële eigendomsrechten die reeds in ontwikkeling zijn.

Onderdeel b) van de bewijsopdracht

KPN voert in haar akte na enquête aan dat het Duitse jaarrekeningrecht toelaat dat ook uren van niet-ontwikkelaars die werkzaam zijn geweest op softwareprojecten kunnen worden geactiveerd. Bij de aanpassing van de jaarrekening voor 2014 heeft het nieuwe bestuur van SNT Deutschland volgens KPN vrijwillige ervoor gekozen om de uren van deze niet-ontwikkelaars niet te activeren op de balans. KPN onderbouwt dit standpunt onder andere met een verweerschrift van PWC, de accountant van SNT Deutschland, in een Duitse procedure.

SNT Holding stelt hier alleen dat [voormalig directeur] bij zijn berekening van de kosten die moesten worden afgeboekt rekening heeft gehouden met ontwikkelingswerkzaamheden van zowel IT-medewerkers die geen softwareontwikkelaar van beroep waren als IT-medewerkers die dat wel waren. Daarmee erkent zij in feite het hiervoor weergegeven standpunt van KPN, dat het Duitse jaarrekeningrecht toelaat dat ook uren van niet-ontwikkelaars die werkzaam zijn geweest op softwareprojecten kunnen worden geactiveerd.

Er is echter geen aanknopingspunt om aan te nemen dat [voormalig directeur] inderdaad rekening heeft gehouden met ontwikkelingswerkzaamheden van zowel IT-medewerkers die geen softwareontwikkelaar van beroep waren als IT-medewerkers die dat wel waren, nu [voormalig directeur] in zijn rapport verschillende posten als niet correct heeft aangemerkt met de opmerking “geen ontwikkelaar”. Hij heeft daarmee kennelijk met voorbijgaan van de toelaatbaarheid van het activeren van uren van niet-ontwikkelaars die werkzaam zijn geweest op softwareprojecten en uitgaande van zijn eigen opvatting van wat wel en niet toelaatbaar is, een correctie doorgevoerd. Deze correctie van een toelaatbare activering kan echter niet het verwijt dragen dat de balansgarantie op dit punt is geschonden.

Onderdeel c) van de bewijsopdracht

SNT Holding stelt dat dit onderdeel geen rol (meer) hoeft te spelen voor de vraag of KPN de balansgarantie heeft geschonden. Hieruit leidt de rechtbank af dat SNT Holding dit onderdeel niet langer aan haar stelling dat KPN de balansgarantie heeft geschonden ten grondslag legt.

Nieuwe verwijten SNT Holding

In de conclusie na enquête stelt SNT Holding (voor het eerst) dat uit de getuigenverklaringen volgt dat er in 2014 (i) geen systeem in gebruik was dat de uren en werkzaamheden van de IT-medewerkers registreerde, (ii) de uren die IT-medewerkers hadden besteed aan de zelfvervaardiging van software waren gebaseerd op een centrale schatting op basis van hun aanwezigheid en vooraf gemaakte projectplannen en (iii) deze schatting van de uren ook niet werd geverifieerd. De ontwikkelingskosten voor zelfvervaardigde software zijn daardoor niet op een betrouwbare wijze vastgesteld en mochten in het geheel niet worden geactiveerd, aldus SNT Holding. KPN heeft daarmee volgens SNT Holding in strijd gehandeld met de Duitse accountingsregels zodat deze kosten in het geheel niet mochten worden geactiveerd. Hierdoor heeft KPN de balansgarantie geschonden, volgens SNT Holding, die ter onderbouwing van dit standpunt een verklaring van een Duitse accountant in het geding heeft gebracht.

KPN voert aan dat de zelfvervaardigde software bij SNT Deutschland wel conform de Duitse accountantsregels is geactiveerd. Daartoe verwijst KPN eveneens naar een verklaring van een accountant en door haar in het geding gebrachte schriftelijke (aanvullende) verklaringen van [A] en [C] (voormalig projectleider bij SNT Deutschland).

De rechtbank laat de standpunten van partijen hierover voor wat het is, omdat – ook als deze nieuwe verwijten van SNT Holding doel zouden treffen – deze gestelde schending van de balansgarantie niet leidt tot de conclusie dat zij schade heeft geleden. De rechtbank overweegt daartoe als volgt.

SNT Holding stelt dat een bedrag van € 2.297.000,- moest worden afgeboekt op de eindbalans van SNT Deutschland. De cijfers van de eindbalans vormde de basis voor de koopprijsbepaling waardoor de afboeking van € 2.297.000,- in mindering zou zijn gebracht op de koopprijs als SNT Holding van te voren op de hoogte was van de onjuiste balansposten. Nu in artikel 10.5 van de koopovereenkomst een maximale schadevergoeding is overeengekomen, vordert SNT Holding betaling van € 1.000.000,- aan schadevergoeding.

Uit artikel 10.1 SPA volgt dat SNT Holding alleen de door haar daadwerkelijke geleden schade, verlies of redelijkerwijs gemaakte kosten kan vorderen van KPN bij schending van de balansgarantie. SNT Holding kan derhalve geen schade vorderen die SNT Deutschland zou hebben geleden als gevolg van de balansgarantie.

Daarnaast geldt in het algemeen dat de gelaedeerde zoveel mogelijk in dezelfde positie moet worden gebracht als waarin hij zou hebben verkeerd indien de contractuele wederpartij zijn verplichtingen onder de overeenkomst zou zijn nagekomen. Er dient derhalve bij de vaststelling van de geleden schade een vergelijking te worden gemaakt tussen de positie van de koper in de situatie die zou hebben bestaan indien de garantie juist was geweest en de positie waarin de koper nu verkeert. Met andere woorden: de schade dient in dit geval te worden bepaald door het verschil vast te stellen tussen de waarde van de aandelen van SNT Deutschland zoals deze was op de leveringsdatum – met in achtneming van de inbreuk op de garantie – en de waarde van die aandelen per die datum zoals deze geweest zou zijn indien de garantie juist zou zijn geweest.

SNT Holding onderbouwt haar stelling dat de waarde van de aandelen – met in achtneming van de inbreuk op de garantie – negatief zou zijn door te stellen dat de koopprijs is gebaseerd op de equity value van SNT Deutschland, ofwel volgens SNT Holding, de waarde van het actief van SNT Deutschland. Volgens SNT Holding moet, als blijkt dat balansposten die zijn geactiveerd als vermogen voor een bedrag van bijna 2,3 miljoen te hoog zijn gewaardeerd, dit bedrag één op één in mindering worden gebracht op de koopprijs.

De rechtbank volgt SNT Holding hierin niet. Niet kan worden aangenomen dat de koopprijs van de aandelen (enkel) is gebaseerd op basis van de boekhoudkundige waarde van de activa op de balans, alleen al omdat de waarde van de activa volgens de eindbalans van 2014 veel hoger was dan de koopprijs van de aandelen. Nu de koopprijs van de aandelen kennelijk niet was gebaseerd op de activa op de balans kan ook niet – zonder verdere toelichting, die ontbreekt – worden geoordeeld dat de post zelfvervaardigde software voor zover deze te hoog is gewaardeerd, één op één in mindering moet worden gebracht op de koopprijs.

SNT Holding stelt verder dat het gebruikelijk is om balansposten die een drukkend effect hebben op de equity value in mindering te brengen op de koopprijs via de equity bridge, ofwel de wijze waarop men van de enterprise value tot de equity value komt. SNT Holding verwijst hier naar schedule 3.1.1 bij de koopovereenkomst waarin bepaalde balansposten op de enterprise value in mindering worden gebracht dan wel opgeteld. Het is tevens gebruikelijk dat uitzonderlijke balansposten die leiden tot een significante wijziging in het eigen vermogen of de activa één op één in mindering worden gebracht via de equity bridge, aldus SNT Holding.

Schedule 3.1.1 ziet er als volgt uit:

Uit schedule 3.1.1 blijkt dat het startpunt van de bepaling van de hoogte van de koopprijs de enterprise value ter hoogte van € 8.000.000,- is. KPN voert aan dat dit de waarde van de onderneming beoogt weer te geven zonder rekening te houden met de financieringsstructuur. Op basis van de enterprise value moet vervolgens de equity value worden vastgesteld. Dit gebeurt door de balansposten met een cash- of een schuldelement op te tellen of af trekken van de enterprise value. De equity value is daarmee het bedrag het de verkoper daadwerkelijk ontvangt voor de verkoop van zijn aandelen. Balansposten zoals de hoogte van de immateriële activa zoals zelfvervaardigde software, worden niet meegenomen in de equity bridge en hebben daarop dus ook geen invloed, aldus KPN.

SNT Holding heeft dit niet weersproken. Dit reeds staat in de weg aan het als juist aanvaarden van het onder 2.22 bedoelde betoog van SNT Holding.

Verder twisten partijen over de vraag wat de belangrijkste financiële drijvers zijn geweest voor de totstandkoming van de enterprise value en daarmee de verkoopprijs. SNT Holding stelt dat de toekomstige EBITDA (Earnings Before Interest, Taxes, Depreciation and Appreciation) een belangrijke factor vormde voor de bepaling van de enterprise value. KPN voert aan dat SNT Holding bij de waardering van SNT Deutschland gebruik heeft gemaakt van de discounted cash flow-waardering waarbij naar het kengetal free cash flow (FCF) wordt gekeken.

SNT Holding stelt dat de enterprise value was gebaseerd op de verwachting dat in de toekomst de EBITDA positief zou zijn maar dat de EBITDA in werkelijkheid nog negatiever was als gevolg van de afboeking van de zelfvervaardigde software dan verwacht. SNT Holding concretiseert echter niet waarom een eenmalige afschrijving van de zelfvervaardigde software zou leiden tot een minder grote stijging van de omzet en winst in de toekomst. Daarnaast heeft SNT Holding niet inzichtelijk gemaakt welke invloed deze beweerdelijke lagere stijging van de EBITDA zou hebben op de waarde van de aandelen van SNT Deutschland. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, valt naar het oordeel van de rechtbank niet in te zien waarom een éénmalige aftrekpost van invloed zou zijn op de toekomstige verwachte winsten en waarom de afboeking van zelfvervaardigde software tot gevolg zou hebben dat de waarde van de aandelen substantieel zou dalen.

Verder volgt uit de Indicative Offer letter van SNT Holding van 13 november 2014 (hierna: Indicative Offer) dat SNT Holding de enterprise value niet alleen heeft gebaseerd op de toekomstige EBITDA. In het Indicative Offer staat onder meer:

“D. Valuation and key assumptions

Taking into consideration the current situation of the Company, including negative financial result on a stand-alone EBITDA basis for the period FY12a to Y14F as well as the positive EBITDA outlook for the period FY15P to FY17P, we are pleased to offer an Entity Value corresponding to an option value of

EUR 8.0m.

Our valuation mainly reflects the potential future value enhancement due to an increase in net revenue and profitability as outlined in the Company’s business plan.

(…)

Furthermore, the Offer is based on the following key assumptions:

Uit het Indicative Offer volgt dat SNT Holding de enterprise value heeft gebaseerd op zowel de verwachte toekomstige netto werkkapitaal (net revenue) als de verwachte toekomstige winst (profitability). Echter, hieruit volgt niet in welke mate de verwachte toekomstige netto werkkapitaal en de verwachte toekomstige winst van invloed zijn geweest op de hoogte van de enterprise value.

SNT Holding heeft verder geen inzicht gegeven in de wijze waarop de enterprise value van € 8.000.000,- is opgebouwd of tot stand is gekomen. De stelling van SNT Holding dat de kooprijs negatief zou zijn geweest indien zij op de hoogte zou zijn geweest van de schending van de balansgarantie, kan niet als vaststaand worden aangenomen, nu SNT Holding niet inzichtelijk heeft gemaakt hoe de waarde van de aandelen precies tot stand is gekomen. Dit had wel op haar weg gelegen nu op haar de stelplicht en bewijslast rust ten aanzien van het bestaan en de omvang van de schade.

Of SNT Holding schade heeft geleden als gevolg van een beweerdelijk geschonden balansgarantie en zo ja, hoe hoog deze schade zou zijn kan dus niet uit de stellingen van SNT Holding worden afgeleid. SNT Holding heeft ook onvoldoende aanknopingspunten gegeven op basis waarvan de rechtbank de eventuele schade van SNT Holding zou kunnen begroten. De vordering van SNT Holding moet derhalve worden afgewezen.

SNT Holding zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van KPN worden begroot op:

- griffierecht 3.903,00

- salaris advocaat 19.280,00 (4,5 punten × tarief € 3.856,00)

Totaal € 23.183,00

De rechtbank:

wijst de vorderingen af,

veroordeelt SNT Holding in de proceskosten, aan de zijde van KPN tot op heden begroot op € 23.183,00,

verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 25 maart 2020.1.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het proces-verbaal van comparitie is met instemming van partijen buiten hun aanwezigheid opgemaakt. Partijen zijn in de gelegenheid gesteld om opmerkingen te maken over het proces-verbaal voor zover het feitelijke onjuistheden betreft. SNT Holding heeft bij brief van 26 juli 2017 van deze gelegenheid gebruik gemaakt. Deze brief maakt deel uit van het procesdossier en het vonnis wordt gewezen met inachtneming van deze brief, voor zover het correcties van feitelijke aard betreft.

Ten slotte is een datum voor het wijzen van vonnis bepaald.

SNT Holding is een dochteronderneming van de Livea Group, een in München en Wenen gevestigde investeringsmaatschappij. KPN is een telecombedrijf.

Partijen hebben op 30 januari 2015 (hierna: de tekendatum) een Share Purchase Agreement (hierna: de SPA) gesloten waarbij SNT Holding (toen genaamd Lake Acquisition 1 Limited) de aandelen in SNT Deutschland AG, hierna “SNT Deutschland”, heeft gekocht van KPN. De aandelen zijn op 31 maart 2015 (hierna: de overdrachtsdatum) geleverd.

SNT Deutschland houdt zich bezig met het verlenen van meertalige inbound- en outbound klantcontact-, business support- en telecommunicatiediensten aan zakelijke klanten in Duitsland. SNT Deutschland heeft zes operatieve branches, onder meer in Greifswald, en een dochteronderneming, SNT Greifswald GmbH (hierna SNT Greifswald).

De aandelen in SNT Deutschland zijn door KPN door middel van een zogenaamde “controlled auction” verkocht.

Nadat SNT Holding een geheimhoudingsovereenkomst had getekend, ontving zij op 31 oktober 2014 van KPN een informatiememorandum en een financieel databoek.

SNT Holding heeft op 13 november 2014 een niet-bindend indicatief bod uitgebracht.

Van 20 november 2014 tot en met 27 januari 2015 heeft SNT Holding een due diligence onderzoek verricht ten aanzien van SNT Deutschland. Dit onderzoek was mede gebaseerd op de financiële cijfers van SNT Deutschland over het boekjaar 2014, die in concept waren verstrekt ten behoeve van het due diligence onderzoek.

Gedurende het due diligence onderzoek was een virtuele dataroom (hierna: de dataroom) met ge-uploade documenten beschikbaar voor SNT Holding. Daaronder waren – in de folders “Human resources” en “Information on restructuring plans” – documenten met de volgende titels: “Question ID 76170046”, “Greifswald closure” en “Zeitplan Greifswald”.

Op 27 november 2014 heeft KPN een eerste concept-overeenkomst verstrekt aan SNT Holding, die op 12 en 22 december 2014 haar opmerkingen over dit concept heeft doorgegeven aan KPN.

Op 3 december 2014 is voor potentiële kopers, waaronder SNT Holding, een Management Presentation gehouden. Slide 23 en 24 van de daar gehouden presentatie vermelden – voor zover relevant:

Slide 23:

“Budget 2015

(…)

Closing of Greifswald (…)”

Slide 24:

“Measures planned for Q4 2014 & Q1 2015:

(…)

 Closing of SNT Greifswald until March 2015 with anual savings of 1,1 Mill. €”

In een staafdiagram staat bij “Cash-out in 2015”:

“- Closing Greifswald 2,6 Mill. €”

In de binding offer letter van 22 december 2014 van Livia (SNT Holding) staat –voor zover hier van belang

“In addition to the above adressed growth and operational measures, LIVIA will place the highest ad hoc management attention to the following key tasks:

(….)

 Effective and unobstructed closure of Greifswald site including negotiation of social plan (unless already executed by Seller)”

Deze passage wordt herhaald in de revised binding offer van Livia (SNT Holding) van 5 januari 2015.

Partijen hebben op 12, 14 en 27 januari 2015 ter kantore van Deloitte te Amsterdam onderhandeld over de transactie.

De daarop gesloten SPA luidt – voor zover hier van belang – als volgt:

“6 Post signing and post closing arrangements and transitional services

(…)

From the date of this Agreement until the Closing, Seller shall procure that the Company provides Purchaser and its professional advisors reasonable access to its premises, their management, their auditors, all of their properties, books, tax returns, contracts (subject to seller’s or the Company’s confidentiality obligations), records and other documentation and data and furnish to Purchaser all such documents and information which Purchaser request; it being understood that the access of the Purchaser (including its professional advisors) and the presence of personnel of the Purchaser as contemplated under Section 6.7 shall only be carried in a manner that does not interfere with, not impose any undue burden on, the normal business operations of the Company.

(…)

8 Representation and warranties of the Seller

(…)

The Seller represents and warrants that per the date of this Agreement (unless otherwise specified):

(…)

Financial Statements

XII. The Final Balance Sheet provided to Purchaser prior to Closing in accordance with the Agreement as Final Balance Sheet shall be correct and shall be prepared in accordance with German GAAP applied on a consistent basis by the Company and audited and certified without reserve by the statutory auditors. The Final Balance Sheet adequately presents the financial position and the results of the operations of the business in the respective periods. The Final Balance Sheet presents, in accordance with such principles, a complete, true and fair view of the net assets, financial position and the results of operation of the Company.

(…)

10 Idemnification

Indemnification principle

Subject to the provisions of this clause 10 (and in particular all limitations set forth therein), the Seller shall indemnify the Purchaser for all damages, losses and reasonable expenses (excluding attorney’s fees) (collectively a “Loss”) actually and directly suffered or borne by the Purchaser or by the Company, as a result of:

( a) any breach of any covenant, commitment or undertaking in this Agreement; and

( b) any inaccuracy of any of the Representations or Warranties contained in clause 8 above.

Notification of Claims – Third Party Claims

( a) In order to be valid, any claim for indemnification made by the Purchaser under clause 10 (a “Claim”) shall be made in writing as follows:

( i) each Claim shall state, with reasonable detail the specific grounds for such Claim under this Agreement and the amount so claimed;

( ii) each Claim shall include all available and useful documents including the necessary evidence to demonstrate the Purchaser’s Loss;

( iii) a Claim other than a Third Party Claim shall be delivered by the Purchaser to the Seller no later than thirty (30) days after the Company becomes aware of the facts, grounds or circumstances giving rise to such Claim,

(…)

12 12 Miscellaneous

(…)

Ordinary Course of Business

Between the day of signing this Agreement and the Closing Date, Seller shall procure that the Company operates its business in the Ordinary Course of Business and consistent with past practice. In particular, between the day of signing this Agreement and the Closing Date, without Purchaser’s prior written consent, Seller shall not, and shall cause the Company not to:

(…)

(b) sell, transfer or pledge or otherwise encumber or otherwise dispose of any material assets

(…)

(e) incur any additional debt

(…)

Governing Law

The Agreement and any contractual and non-contractual obligations arising out of or in connection to it, shall be governed by and construed in accordance with the Laws of the Nedertlands, except for the transfer of Shares pursuant to Schedule 5.2(i) which shall be governed by German law.”

Op 4 februari 2015 heeft de heer [A] van Arvato direct services GmbH (hierna: Arvato) aan de heer [B] , CEO van SNT Deutschland (hierna: [B] ), de volgende e-mail verzonden (in het Nederlands vertaald):

“(…) Betreft: ons telefoongesprek van vandaag

(….) Met betrekking tot ons telefoongesprek van vandaag zullen wij in de komende dagen binnen de directie overleggen.

Ik kan u rond 13 februari een eerste feedback toesturen. Ik hoop dat deze termijn voor u acceptabel is.”

Eveneens op 4 februari 2015 heeft [B] de bovenstaande e-mail aan de heer [C] , de toenmalige investment manager van SNT Holding, door gestuurd met de volgende begeleidende e-mail (in het Nederlandse vertaald):

“(…) Dit is nog het schriftelijke antwoord met betrekking tot Greifswald. Helaas alles weer zeer moeizaam in het “concern” Arvato/ […] . (…)”

Op 5 februari 2015 heeft de heer [D] (hierna: [D] ), advocaat bij KPN, aan de heer [E] (hierna: [E] ), de toenmalige general counsel bij LIVIA Corporate Development SE, de volgende e-mail gestuurd:

“(…) In the Hague we have been contacted by members of the SNT management regarding the requests received from Livia group. Extended information, meetings for discussions and specific analyses are being requested to deliver on very short terms. Apparently even a request to show up for a meeting the next day in Munich have been received. This despite of the ongoing business attention required by these persons and the work load which obviously is at their desks at this time, also due to the annual closing and preparations to deliver the necessary 2014 statements. SNT management have clearly indicated that fulfilling such request from Livia group imposes a undue burden on the company and negatively effects the business operations of the company. Something all parties involved of course surely want to preclude.

We have been able to reassure the management of SNT that such extensive time consuming efforts from them have not been planned/agreed upon. In order to keep the SNT management preforming in the way that is beneficially to all parties and to be able to monitor and safeguard this, we kindly ask you to have all information/analyses requests send to KPN M&A ( [F] ). Who will immediately forward such request to SNT and together they shall inventory the most effective processing of the request to prevent the ongoing day to day business from being disrupted in an unacceptable way but reasonable satisfy Livia Groups need for information. (…)”

Nadat telefonisch contact had plaatsgehad, heeft [E] op 9 februari 2015 aan [D] geschreven:

“Thank you very much for the constructive telephone call the two of us had on Friday. As agreed, please find a list of the next steps which we deem necessary for a smooth transition of the Company:

(…)

 Telephone conference with Mr [B] and Mr [G]

Operation issues: We are especially interested in the reaction of costumers (such as O2) following the announcement of the transaction as well as in possible next steps concerning Greifswald

Duration: Approximately one hour

Priority: Within the next few days (…)”

In een e-mail met bijlagen van 6 februari 2015 waren ondertussen aan SNT Holding toegezonden:

Op 13 februari 2015 is SNT Greifswald een sociaal plan overeengekomen met de ondernemingsraad.

Op 10 februari 2015 is namens KPN ( [D] ) een e-mailbericht gezonden aan SNT Holding, waarin onder meer het volgende staat (in het Nederlands vertaald):

“De procedure inzake belangencompensatie is volgens de volgende richtlijnen afgerond:

 De bedrijfsactiviteiten in Greifswald worden naar het zich laat aanzien met ingang van 31-03-2015 gestaakt (stakingstijdstip). In total komen daardoor 264 arbeidsplaatsen te vervallen (stand per 26-11-2014) (…)”

Op 16 februari 2015 is namens KPN aan SNT Deutschland de volgende e-mail verzonden:

“(…) As discussed please find the update of de restructurering tracking file and the signed documents of the closing Greifswald attached. (…)”

Dit bericht is doorgezonden aan onder andere SNT Holding.

Op 16 februari 2015 is namens SNT Holding geantwoord:

“Thank you very much for the documents supplied. Could you please send me, as soon as possible, the most current organisational chart of the company. Thank you.”

Op 17 februari 2015 heeft SNT Holding tijdens een bespreking tussen KPN, SNT Holding, SNT Deutschland enerzijds en de huisbankier van SNT Deutschland een presentatie gegeven, met als slide 2

“LIVIA’s Investmentstrategie basiert auf 3 Saulen

(….)

Hohere Profitabilitat durch Schlieβung Greifswald”

In een e-mail van 18 februari 2015 stelt KPN aan SNT Holding voor om op 20 februari 2015 ‘de Greifswald situatie’ te bespreken.

De agenda voor een bespreking met Coface, een klant van SNT Deutschland, op 9 maart 2015 waarbij KPN, SNT Holding en SNT Deutschland vertegenwoordigd waren vermeldt onder het kopje Business Developement

 Financials 2014 (incl. Restructering programme. Closing Greifswald. (…)

Tijdens deze bespreking heeft SNT Holding de onder 2.24 bedoelde presentatie opnieuw gegeven.

Op 12 maart 2015 heeft KPN de door PWC gecontroleerde en goedgekeurde eindbalans van SNT Deutschland aan SNP Holding verstrekt

Op 31 maart 2015 is Greifswald gesloten.

Op 30 juni 2016 heeft PricewaterhouseCoopers (hierna: PwC) een rapport genaamd “Opvolgende controle van de gewijzigde geconsolideerde jaarrekening d.d. 31 december 2014 alsmede het gewijzigde jaarverslag van het concern voor boekjaar 2014” in opdracht van SNT Deutschland opgesteld. In dit rapport staat onder meer:

“(…)

D. Vaststellingen over de wijziging van financiële verslaggeving

I. Aanleiding van en toelichtingen op de wijzigingen van de geconsolideerde jaarrekening en het jaarverslag van het concern

15. Het bestuur van SNT heeft na afronding van onze controle van de geconsolideerde jaarrekening en na levering van ons accountantsverslag in het kader van het opmaken van de jaarrekening van 2015 een controle van de waarderingsaanpak voor de zelf tot stand gebrachte software (inclusief de ontwikkelingsprojecten die nog niet gereed zijn) en in dit verband een nieuwe berekening van de daadwerkelijke projectkosten uitgevoerd. Door de nieuwe berekening werd een wijziging van de waardering van verschillende posten van de geconsolideerde balans doorgevoerd, die ook leidde tot aanpassingen van verschillende posten op de winst- en verliesrekening van het concern, het historisch vermogensoverzicht van het concern en de kasstroomrekening van het concern. De bijbehorende toelichtingen in de concernbijlage alsmede in het jaarverslag van het concern werden aangepast.

16. Specifiek hebben de wijzigingen van de geconsolideerde jaarrekening betrekking op de volgende posten:

Bij brief van 24 maart 2016 heeft SNT Holding een claim ingediend bij KPN vanwege schending door KPN van de artikelen 6.7, 8.4 XII en 12.7 SPA.

SNT Holding vordert – samengevat – bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis:

SNT Holding stelt het volgende:

Deze verwijten zullen hierna ook worden aangeduid als het eerste verwijt, het tweede verwijt respectievelijk het derde verwijt.

KPN voert verweer.

Tijdens de comparitie na antwoord hebben partijen te kennen gegeven het erover eens te zijn dat alle geschilpunten worden beheerst door Nederlands recht. Indien en voor zover nodig hebben zij daarmee een processuele rechtskeuze gemaakt voor Nederlands recht.

Schending contractuele klachtplicht ?

Het meest verstrekkende verweer van KPN is dat SNT Holding de in artikel 10.2 SPA neergelegde contractuele klachtplicht heeft geschonden door eerst op 24 maart 2016 een claim in te dienen, (ruimschoots) na afloop de in artikel 10.a(iii) SPA bedoelde klachttermijn van 30 dagen en door in strijd met artikel 10.a(ii) SPA de claim niet deugdelijk te onderbouwen.

De rechtbank stelt voorop dat bij de uitleg van de SPA-bepalingen groot gewicht dient te worden toegekend aan de tekst daarvan, gelezen in de context van de SPA. Dat geldt voor alle bepalingen uit de SPA die een rol spelen in deze zaak. Redengevend daarvoor is dat SPA een zuiver commerciële transactie is van overdracht van de aandelen SNT Deutschland, die tot stand is gekomen na een controlled action. De SPA is omvangrijk en bevat een gedetailleerde regeling van de verkoop van de aandelen in een lopende onderneming. De SPA is tot stand gekomen nadat KPN een concept had verstrekt, dat door SNT Holding is bezien en becommentarieerd. Bij de totstandkoming van de SPA zijn partijen bijgestaan door (juridisch) deskundigen. Partijen hebben onderhandeld over de verschillende concepten. SNT Holding en KPN zijn professionele partijen. SNT Holding behoort tot de Livia Groep, een investeringsmaatschappij die naar eigen zeggen beschikt over een track record of over 200 succesful transactions. SNT Holding moet geacht worden over voldoende kennis van en ervaring met contracten te beschikken om goed te kunnen overzien wat de inhoud en de reikwijdte van de meeste bepalingen van de SPA zijn. Dat geldt in ieder geval voor de bepalingen die te doen gebruikelijk zijn voor dergelijke contracten. Ook als SNT Holding, zoals zij opmerkt, niet is bijgestaan door Nederlandse advocaten, moet zij de inhoud en strekking van de hierna te bespreken, in de Engelse taal gestelde bepalingen, hebben begrepen.

Ongeacht het daarop toepasselijk recht, zijn afspraken zoals vastgelegd in artikel 10 SPA, waarin de mogelijkheid om claims in te dienen te beperken – hetzij in de tijd, hetzij ten aanzien van de hoogte daarvan door het opnemen van een cap – niet ongebruikelijk voor dit soort contracten. Voor artikel 10 SPA geldt voorts het volgende.

Bij hun in artikel 12.13 SPA opgenomen rechtskeuze voor Nederlands recht, hebben partijen de toepasselijkheid van titel 7.1 BW niet uitgesloten. Zij hebben evenmin artikel 7:23 BW ter zijde gesteld. Wel zijn zij een klachttermijn van 30 dagen overeengekomen, in plaats van de in artikel 7:23 BW opgenomen termijn zo spoedig mogelijk en hebben zij een nadere regeling getroffen voor de wijze waarop een claim moet worden ingediend. Deze contractuele regeling vormt daarmee een nadere uitwerking van artikel 7:23 BW. Schending van deze klachtplicht leidt tot verval van recht van SNT Holding een vordering in te dienen bij KPN. Partijen nemen dit ook tot uitgangspunt.

SNT Holding voert aan dat het eerste en tweede verwijt buiten de reikwijdte vallen van artikel 10.2.a(iii) SPA, omdat – kort gezegd – deze verwijten zien op handelen en nalaten van KPN, in de periode dat SNT Deutschland onder de controle van KPN was. Dit betoog van SNT Holding gaat niet op.

Uit artikel 10.1 SPA volgt dat artikel 10 SPA ziet op – kort gezegd – schadeloosstelling van SNT Holding (the Purchaser) voor wanprestatie onder de SPA door KPN (the Seller). Deze bepaling heeft daarmee betrekking op (schade als gevolg van) handelen en nalaten van KPN onder de SPA, die ook verplichtingen bevat voor de periode tussen tekendatum en overdrachtsdatum, zoals de volgens SNT Holding geschonden artikelen 12.7 en 6.7 SPA. Gezien de bewoordingen van artikel 10.2.a.(iii) SPA is het moment van bekendraken met de relevante feiten door SNT Deutschland bepalend voor de aanvang van de klachttermijn van 30 dagen, ongeacht wie op dat moment de aandelen in deze onderneming hield, KPN of SNT Holding. Artikel 10.2.a(iii) SPA impliceert dat de kennis van SNT Deutschland wordt toegerekend aan SNT Holding. Redelijke uitleg van deze bepaling brengt met zich dat SNT Holding geen nadeel mag ondervinden van het feit dat zij tussen de tekendatum en de overdrachtsdatum nog geen aandeelhouder was en in die periode geen ongeclausuleerde informatiepositie had ten opzichte van de onderneming (zie artikel 6.7 SPA). Daarvan is geen sprake ten aanzien van het eerste en tweede verwijt, nu gesteld noch gebleken is dat zij daarvan later dan SNT Deutschland op de hoogte is geraakt.

De stelling van SNT Holding, dat het eerste, primair op onrechtmatige daad gebaseerde verwijt, buiten de reikwijdte van artikel 10 SPA valt, gaat evenmin op. Artikel 7:23 BW geldt – voor zover van belang – voor iedere rechtsvordering van de koper die feitelijk gegrond is op het niet-beantwoorden van de afgeleverde zaak aan de overeenkomst, ook indien door de koper op deze grondslag een rechtsvordering uit onrechtmatige daad wordt gebaseerd. Verg. HR 23 november 2007, ECLI:NL:HR:2007: BB3733. Dit geldt ook voor het eerste, primaire verwijt, dat erop neerkomt dat de door KPN geleverde aandelen, niet beantwoordden aan de overeenkomst nadat KPN op onrechtmatige wijze, zonder SNT Holding te consulteren na de tekendatum had besloten over te gaan tot sluiting van Greifswald, dat op de tekendatum nog deel uitmaakte van SNT Deutschland.

Voor het overige is niet in geschil dat de op de drie verwijten gegronde claims binnen de reikwijdte van artikel 10 SPA vallen.

De rechtbank komt nu toe aan beoordeling van het geschil over het al dan niet te laat indienen van de claim. Voor de uitleg van de contractuele klachtregeling is in de eerste plaats van belang dat partijen bij de in artikel 10.1 SPA opgenomen omschrijving van het toepassingsbereik van het in artikel 10 SPA geregelde recht op schadeloosstelling het beperkende karakter daarvan voorop hebben gesteld, door te bepalen “Subject to the provisions of this clause 10 (and in particular all limitations set forth therein)” [onderstreping rechtbank]. Deze beperking is – voor zover relevant – gelegen in de in artikel 10.3 SPA opgenomen vervaltermijn van twaalf maanden en in de artikel 10.2 SPA opgenomen klachtregeling.

Zoals hiervoor is overwogen, is de contractuele klachtregeling een uitwerking van artikel 7:23 BW. De lengte van de klachttermijn van artikel 7:23 BW (zo spoedig mogelijk) wordt bepaald door alle omstandigheden van het geval. Door, in afwijking daarvan, een enkel en alleen in de tijd bepaalde klachttermijn overeen te komen, die niet afhankelijk is van enige andere omstandigheid dan het tijdsverloop van 30 dagen na het bekendraken met de relevante feiten, hebben partijen kennelijk de bedoeling gehad een ondubbelzinnige, niet voor misverstand vatbare termijn vast te leggen, waarop geen uitzondering mogelijk is. De termijn van 30 dagen vergt dat SNT Holding snel overgaat tot het indienen van een schadeclaim. Met deze contractuele klachttermijn hebben partijen kennelijk groot gewicht toegekend aan de in artikel 7:23 BW tot uitdrukking gebrachte ratio van bescherming van de verkoper tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.

De SPA geeft geen ruimte om na verloop van de contractuele klachttermijn te concluderen dat een claim tijdig is ingediend. Niet ter discussie staat dat de vorderingen die zijn gebaseerd op de eerste twee verwijten (ruimschoots) na afloop van de klachttermijn van artikel 10.2.a(iii) SPA zijn ingediend.

KPN stelt dat het er verder alle schijn van heeft dat SNT Holding ook ten aanzien van het derde verwijt niet tijdig heeft geklaagd. Zij stelt dat het erop lijkt dat SNT Holding al veel eerder met die informatie bekend zou zijn geweest. KPN merkt op het opvallend te vinden dat SNT Holding (al dan niet bewust) vaag blijft over het exacte moment waarop SNT Deutschland bekend werd met de gestelde incorrecte eindbalans vanwege de gestelde onjuiste balansposten. De rechtbank zal nu beoordelen of SNT Holding tijdig heeft geklaagd over het derde verwijt.

Mede gezien de korte en harde termijn van 30 dagen en het verstrekkend gevolg van verval van recht dat is verbonden aan het niet tijdig indienen van een claim, houdt redelijke uitleg van artikel 10.2.a(iii) SPA naar het oordeel van de rechtbank in dat de daar genoemde termijn van 30 dagen aanvangt op het moment dat SNT Holding daadwerkelijk op de hoogte kwam van de aan het derde verwijt ten grondslag gelegde schending van de balansgarantie. Daarvoor dient SNT Holding met een redelijke mate van zekerheid, die geen absolute zekerheid behoeft te zijn, tot de conclusie te kunnen komen dat en waarom sprake is van een inbreuk op de balansgarantie. Het is niet nodig dat duidelijkheid bestaat over de precieze omvang van de inbreuk op de garantie en de daaruit voortvloeiende schade.

SNT Holding voert aan dat zij de gestelde schending van de balansgarantie tijdig en met voldoende detail heeft gemeld, zelfs voordat zij beschikte over het rapport van PWC van 30 juni 2016, waarin haar controlerend accountant bevestigde dat de eindbalans inderdaad moest worden aangepast. Voor zover in dit verweer de opvatting besloten ligt dat SNT Holding pas na die bevestiging door PWC bekend was met de relevante feiten in de zin van artikel 7.2.a(iii) SPA, kan zij daarin niet worden gevolgd. SNT Holding was daarvan reeds eerder op de hoogte: SNT Holding heeft toegelicht dat zij in het kader van het opstellen van de jaarrekening 2015 onderzoek heeft uitgevoerd naar op de eindbalans geactiveerde kosten in verband met onderzoek en ontwikkeling van IT software. De nieuwe IT-directeur, die sinds november 2015 werkzaam was, heeft interviews gehouden met de bij het ontwikkelingsproces betrokken medewerkers. Voorts is de inzet van de zelfvervaardigde software gecontroleerd en is de bestaande project controlling (planning versus realisatie) beoordeeld. Daarbij zijn volgens SNT Holding fraudes en onregelmatigheden gebleken. Dit een en ander is pas na uitgebreid onderzoek aan het licht gekomen, aldus SNT Holding, die in haar brief van 24 maart 2016 schrijft dat deze balansposten as we have found out only now te hoog zijn.

KPN heeft ook na deze uitleg van SNT Holding, die – ook zonder dat een exact moment wordt genoemd – haar standpunt dat zij tijdig heeft geklaagd voldoende onderbouwt, volhard in haar algemeen geformuleerde stelling dat het erop lijkt dat SNT Holding niet tijdig heeft geklaagd. Daarmee heeft KPN een en ander onvoldoende concreet gesteld. Dit staat in de weg aan het honoreren van het verweer van KPN dat SNT Holding niet tijdig heeft geklaagd over het derde verwijt.

Ten aanzien van het eerste en tweede verwijt overweegt de rechtbank het volgende. In het betoog van SNT Holding dat is voldaan aan de strekking van artikel 10.2.a(iii) SPA omdat KPN van meet af aan bekend was met de relevante feiten en dus in staat was haar bewijspositie veilig te stellen en zich behoorlijk te verweren tegen de vorderingen van SNT Holding, ligt het standpunt besloten dat KPN niet in haar belangen is geschaad tot het te laat klagen over de eerste twee verwijten. De rechtbank vat dit op als een beroep op de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid. Dat betekent dat de vraag dient te worden beantwoord of het beroep van KPN op artikel 10.2.a(iii) SPA in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is. Het in artikel 6:248, lid 1, BW gestelde vereiste van onaanvaardbaarheid eist dat bij beantwoording van deze vraag terughoudendheid dient te worden betracht.

De rechtbank neemt in aanmerking dat schending van artikel 7:23 BW leidt tot verval van recht, een voor SNT Holding zeer verstrekkende sanctie. Artikel 7:23 BW is te beschouwen als een specifieke, in de wet geregelde vorm van rechtsverwerking. Verg. HR 12 december 2014, ECLI:NL:HR:2014:3593. Enkel tijdsverloop is in de regel onvoldoende voor een geslaagd beroep op rechtsverwerking. De nadere regeling van artikel 10.2.a(iii) SPA heeft echter wel tot gevolg dat enkel tijdsverloop (van meer dan 30 dagen na kennisname van de relevante feiten) zonder meer leidt tot het intreden van verval van recht. Met deze absolute termijn hebben partijen de mogelijkheid om alle omstandigheden van het geval in ogenschouw te nemen bij beoordeling van de vraag of tijdig is geklaagd en het in verband daarmee intreden van verval van recht, weggecontracteerd. Dat zij dit – als professionele partijen, bijgestaan door (juridische) deskundigen – kennelijk hebben beoogd, laat onverlet dat het in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar kan zijn om de sanctie van verval van recht te laten intreden enkel en alleen op de grond dat een contractuele klachttermijn is verlopen. Dat geldt temeer in dit geval, waarin de contractuele termijn van 30 dagen kort is.

KPN benadrukt dat SNT Holding in haar brief van 24 maart 2016, net voor de afloop van de vervaltermijn, heeft geklaagd over de eerste twee verwijten. Vaststaat dat het verweten handelen en nalaten geruime tijd daarvoor heeft plaatsgehad – in februari 2015 – en toen bekend was bij SNT Holding. Dit tijdsverloop is in dit verband een belangrijke, maar niet doorslaggevende factor. Dat geldt temeer nu SNT Holding (net) binnen de vervaltermijn actie heeft ondernomen. Of SNT Holding zich daarmee – zoals KPN suggereert – heeft bediend van een bekende methode om iets terug te harken van (…) de koopprijs kan onbesproken blijven. Ook als dat zo zou zijn, neemt dat niet weg dat KPN van meet af aan bekend was met het verweten handelen en nalaten. Niet blijkt dat zij op enige wijze is belemmerd in haar mogelijkheid om zich daartegen te verweren of dat zij anderszins enig nadeel heeft ondervonden van het te laat klagen door SNT Holding. Nu de vordering op grond van de eerste twee verwijten is ingesteld tegelijk met de vordering over het derde verwijt, waarover tijdig is geklaagd, ondervindt KPN ook geen nadeel als gevolg van het feit dat zij in rechte is betrokken in verband met de eerste twee verwijten.

Het voorgaande leidt de rechtbank tot de conclusie dat het intreden van het aan het te laat klagen over de eerste twee vorderingen verbonden gevolg van verval van recht in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is.

Voor zover sprake is van schending door SNT Holding van de in artikel 7.2.a(ii) neergelegde voorschriften over de wijze waarop de claim moet worden onderbouwd, zoals KPN stelt, geldt dat gesteld noch gebleken is dat KPN hiervan enig nadeel heeft ondervonden. Zij is ook in deze procedure in staat gebleken alle verwijten en de daaraan verbonden vorderingen uitgebreid en gemotiveerd te weerspreken. In de gegeven omstandigheden acht de rechtbank het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar om aan schending van deze contractuele bepaling de zeer verstrekkende sanctie van verval van recht te verbinden.

Het voorgaande betekent dat de rechtbank toekomt aan inhoudelijke beoordeling van alle drie de verwijten van SNP Holding.

Sluiting Greifswald

In geschil is of, zoals SNT Holding stelt, KPN primair onrechtmatig, subsidiair in strijd met artikel 12.7 SPA heeft gehandeld jegens haar door, terwijl de aandelen in economische zin al aan SNT Holding toebehoorden, Greifswald te sluiten tegen de uitdrukkelijke wil van SNT Holding in en zonder SNT Holding daarover te informeren. SNT Holding stelt dat zij pas nadat alle besluiten al een feit waren, op de hoogte is gebracht van de sluiting van Greifswald. Zij wijst daarbij op de onder 2.22 bedoelde e-mail van 16 februari 2015, waardoor zij naar eigen zeggen plotseling en tot haar grote verbazing het bericht ontving dat was besloten tot sluiting van Greifswald en daarmee tot het ontslag van 272 werknemers, terwijl het sociaal plan al eerder was ondertekend.

Uit de onder 2. vastgestelde feiten volgt echter dat, naar SNT Holding van meet af aan wist dan wel had kunnen weten, al in juli 2014 was besloten om Greifswald in het kader van een omvangrijk restructering plan te sluiten. Zoals KPN met juistheid aanvoert volgt uit de in het kader van de due diligence in de dataroom verstrekte documenten dat:

Voorts heeft KPN tijdens de onder 2.10 bedoelde presentatie van 3 december 2014 ondubbelzinnig de sluiting van Greifswald – als een van de measures planned – kenbaar gemaakt.

SNT Holding kan gezien het voorgaande dus niet worden gevolgd in haar standpunt dat KPN sluiting tijdens het verkoopproces (louter) aan het onderzoeken was. Na kennisneming van de aan alle potentiële kopers verstrekte documentatie en de presentatie, had SNT Holding kunnen weten dat reeds tot sluiting was besloten en een aanvang was gemaakt met de uitvoering van dat besluit. Uit de verstrekte documenten blijkt ook dat de effectuering van dit besluit op korte termijn was voorzien, in het laatste kwartaal van 2014 of in het eerste kwartaal van 2015. Uit de documenten kon voorts worden afgeleid dat met sluiting voor SNT Deutschland een kostenpost van 2,6 miljoen euro gemoeid was, terwijl de geraamde besparing 1,1 miljoen euro per jaar bedroeg.

SNT Holding wist dit ook, aangezien zij in haar onder 2.11 bedoelde bieding van 22 december 2014 spreekt van effective and unobstructed closure of Greifswald site including negotiation of social plan (unless already executed by Seller) als een van de key tasks en dat daarna heeft herhaald (zie onder 2.12). Uit deze (herhaalde) bieding blijkt dat SNT Holding ervan uitgaat dat het sociaal plan afhankelijk van de timing daarvan hetzij door haar, hetzij door KPN zou worden uitonderhandeld. Hieruit blijkt ook dat SNT Holding niet alleen op de hoogte was van het besluit tot sluiting van Greifswald, maar dit ook onderschreef.

Daarmee gold tijdens het gehele verkoopproces en bij het sluiten van de SPA tussen partijen als uitgangspunt dat was besloten Greifswald te sluiten en werknemers te ontslaan. De in de dagvaarding opgenomen, door KPN gemotiveerd betwiste stelling van SNT Holding, dat zij tijdens de due diligence tot de conclusie was gekomen dat sluiting van Greifswald niet de voorkeur verdiende en dit ook aan KPN kenbaar heeft gemaakt, is hiermee in tegenspraak en is ook in tegenspraak met haar onder de vaststaande feiten opgenomen eigen uitlatingen tijdens het verkoopproces en haar uitlatingen van daarna, waarin zij jegens of in het bijzijn van KPN ondubbelzinnig steun voor de sluiting van Greifswald heeft uitgesproken.

Tijdens de comparitie na antwoord heeft SNT Holding verklaard dat zij nooit akkoord is gegaan met sluiting en daar alleen in eerste instantie geen bezwaar tegen had. Volgens haar verklaring veranderde dit toen zij hoorde dat er een potentiële koper was. Er was volgens SNT Holding pas geen weg meer terug toen het sociaal plan getekend was. Zij betoogt dat KPN makkelijk had kunnen vragen of SNT Holding akkoord ging met het sluiten van Greifswald en dat ook had moeten doen, omdat SNT Holding na de tekendatum economisch eigenaar was van de aandelen.

Daar waar het besluit tot sluiting van Greifswald met ontslag van werknemers en de daadwerkelijke effectuering daarvan door KPN – en voor zover nog aan de orde door SNT Holding – van meet af aan tot uitgangspunt was genomen tussen partijen, valt niet in te zien dat KPN na de tekendatum gehouden was toestemming te vragen aan SNT Holding voor deze tot uitgangspunt genomen en reeds in gang gezette sluiting. Van SNT Holding kon juist worden verwacht dat zij eventuele nader opgekomen bezwaren tegen de tot uitgangspunt genomen sluiting tijdig en duidelijk naar voren zou brengen. Op geen enkele manier blijkt dat zij dit heeft gedaan, ook niet in verband met de door haar gestelde optie van verkoop van Greifswald, die zou blijken uit de onder 2.16 bedoelde e-mail, waarin [B] SNT Holding op de hoogte stelt van contact met Arvato. Overigens is het de vraag of er toen een serieuze aankoopoptie was. Uit deze e-mail blijkt niet wat het contact met Arvato precies heeft ingehouden. Niet kan daaruit worden afgeleid dat Arvato een serieuze koper voor Greifswald was, zodanig dat dit contact zou kunnen of moeten leiden tot het afwijken van het uitgangspunt van sluiting van Greifswald. Dit geldt temeer nu [B] vermeldt dat het weer zeer moeizaam is met Arvato.

Niet gesteld of gebleken is dat SNT Holding enig opmerking heeft gemaakt, laat staan bezwaren heeft geuit toen KPN op 16 februari 2015 aan haar meldde dat het sociaal plan was getekend en vervolgens toen de Greifswald vestiging daadwerkelijk eind maart 2015 werd gesloten. Zij heeft in haar onder 2.23 bedoelde e-mail bedankt voor de toegezonden informatie over de ontwikkelingen rond de sluiting van Greifswald. Voorts heeft zij tijdens de onder 2.24 bedoelde presentatie op 17 februari 2015 te kennen gegeven dat zij achter de sluiting van Greifswald stond omdat daarmee kosten konden worden gespaard en heeft zij dit tijdens de onder 2.26 bedoelde bespreking op 18 februari 2015 herhaald.

Deze feitelijke gang van zaken staat in de weg aan het honoreren van het eerste verwijt van SNT Holding. Nu sluiting van Greifswald tot uitgangspunt was genomen en reeds in gang was gezet toen de SPA werd gesloten, rustte op KPN geen rechtsplicht om na de tekendatum toestemming voor sluiting te vragen aan SNT Holding. Dit volgt ook niet uit artikel 12.7 SPA. Hoewel sluiting van een bedrijfsonderdeel in het normaal spraakgebruik in de regel niet als de ordinary course of business zal worden aangemerkt, houdt in de gegeven omstandigheden een redelijke uitleg van deze bepaling in dat het verder effectueren van de sluiting – waartoe ten tijde van het sluiten van de SPA reeds was besloten en die toen reeds in gang was gezet – wel binnen de reikwijdte onder artikel 12.7 SPA. De normale gang der dingen – de ordinary course of business – na de tekendatum hield ten aanzien van Greifswald in dat werd voortgegaan met de uitvoering van het sluitingsbesluit.

Het eerste verwijt van SNT Holding gaat dus niet op. In zoverre moet de aan dit verwijt verbonden vordering (i) – tot een bedrag van € 4.014.711,- worden afgewezen.

De overige op dit deel van vordering (i) betrekking hebbende geschilpunten kunnen onbesproken blijven.

Toegang tot SNT Deutschland

Het tweede verwijt van SNT Holding houdt in dat KPN in strijd met artikel 6.7 SPA heeft geweigerd toegang te verschaffen tot SNT Deutschland, waardoor SNT Holding waardevolle weken heeft verloren in verband met het implementeren van de geplande herstructurering van de onderneming.

SNT Holding stelt dat haar verzoeken om informatie onbeantwoord zijn gebleven, dat eerst op 18 februari 2015 een bespreking heeft plaatsgevonden tussen KPN, SNT Holding en [B] , gevolgd door een bespreking op 23 maart 2015 met de controlerend accountant van SNT Deutschland, terwijl zij eerst op 20 februari een uitnodiging kreeg voor de door haar op 9 februari 2015 gevraagde telefonische bespreking over de vervolgstappen.– en daarmee drie weken te laat – beperkte toegang heeft verkregen tot het management en de accountant van SNT Deutschland. Tijdens de comparitie heeft SNT Holding voorts verklaard dat toegang tot SNT Deutschland niet alleen van belang was om informatie te verkrijgen, maar ook om het bestuur van SNT Deutschland te kunnen uitleggen wat de strategie van SNT Holding was omdat er een kans bestond dat het bestuur niet zou willen blijven.

SNT Holding stelt dat artikel 6.7 SPA onder meer recht gaf op toegang tot SNT Deutschlands premises en management. Zij legt in de formulering van haar standpunt geen enkele beperking aan op het overeengekomen toegangsrecht. Zij wijst op het grote belang van deze bepaling voor haar en stelt dat artikel 6.7 SPA van de koopovereenkomst aanzienlijk ruimer is geformuleerd dan gangbaar ten aanzien van de verkoop van een Duitse onderneming. Volgens SNT Holding leiden mededelingsrechtelijke aspecten ertoe dat bij Duitse transacties normaliter niet of slechts zeer beperkte beslissingssmacht of toegang tot de onderneming kan worden verleend voorafgaande aan de overdrachtsdatum. Nu de transactie niet was onderworpen aan goedkeuring van mededingingsautoriteiten, heeft SNT Holding ruime beslissingsrechten en toegang kunnen bedingen, aldus SNT Holding.

Ook als dat zo zou zijn – wat onbesproken kan blijven – neemt dat niet weg dat artikel 6.7 SPA het toegangsrecht van SNT Holding met zoveel woorden clausuleert en geen recht op onbeperkte toegang tot informatie en de onderneming geeft. Artikel 6.7 SPA geeft SNT Holding reasonable access en legt de verplichting op KPN [to] furnish, to Purchaser all such documents and information which Purchaser request. Dit een en ander shall only be carried in a manner that does not interfere with, not impose any undue burden on, the normal business operations of the Company. KPN heeft onweersproken toegelicht dat partijen hebben onderhandeld over deze bepaling en tot deze formulering zijn gekomen, nadat KPN te kennen had gegeven niet te kunnen instemmen met de door SNT Holding voorgestelde tekst die full access aan SNT Holding verschafte op de in artikel 6.7 SPA genoemde punten. Daarmee hebben partijen welbewust en met zoveel woorden een beperking aangebracht in het toegangsrecht van SNT Holding.

De rechtbank stelt vast dat partijen vervolgens na de tekendatum nadere afspraken hebben gemaakt over de toepassing van artikel 6.7 SPA. Deze afspraken zijn volgens de niet door SNT Holding weersproken toelichting van KPN gemaakt nadat SNT Deutschland haar frustratie had geuit jegens KPN over de uitgebreide en veel tijd vergende verzoeken en de vrees had uitgesproken dat de normale werkzaamheden van de financiële afdeling in het gedrang zouden komen. Het onder 2.17 bedoelde procedurevoorstel van KPN strookt met de tekst en de kennelijke strekking van artikel 6.7 SPA, die redelijke toegang geeft, zodanig dat de dagelijkse werkzaamheden niet onredelijk worden verstoord. Dat geldt ook voor de vervolgens door telefonisch door partijen op 6 februari 2015 gemaakte afspraak om een lijst op te stellen met vervolgstappen, die SNT Holding op 9 februari 2015 aan KPN heeft gestuurd (zie onder 2.18).

KPN heeft aangevoerd dat op 2 februari 2015, de eerste werkdag na de tekendatum, een bespreking heeft plaatsgevonden tussen SNT Holding en bestuursleden van SNT Deutschland waarin SNT Holding heeft toegelicht welke toekomstplannen SNT Holding met SNT Deutschland voor ogen had en hoe SNT Holding de rol van het management van SNT Deutschland daarin zag. Daarnaast zijn er volgens KPN telefonische besprekingen geweest tussen SNT Holding en een bestuurslid van SNT Deutschland op 5 februari 2015. In deze gespreken heeft SNT Holding gevraagd om toezending van verschillende financiële informatie en dat zij deze informatie binnen een dag wenste te ontvangen. De gevraagde gegevens zijn door SNT Deutschland binnen enkele dagen aangeleverd nu het voor haar niet mogelijk was om deze gegevens binnen een dag aan te leveren. Vervolgens heeft veelvuldig overleg plaatsgevonden tussen SNT Holding, KPN en SNT Deutschland door middel van (telefonische) besprekingen en werd SNT Holding van allerlei relevante informatie voorzien waarom zij had verzocht, aldus KPN.

SNT Holding heeft dit niet weersproken. De door KPN geschetste gang van zaken wordt voorts onderbouwd door de door partijen in het geding gebrachte e-mails. De rechtbank neemt derhalve de door KPN weergegeven gang van zaken als vaststaand aan. Daarmee zijn de feitelijke stellingen van SNT Holding weerlegd. Er is immers eerder en vaker gesproken en er is eerder en meer informatie verstrekt dan door SNT Holding gesteld. Het had op haar weg gelegen om concreet en gemotiveerd te stellen dat en waarom de hiervoor als vaststaand aangenomen feiten een schending inhouden van artikel 6.7 SPA, met de hiervoor aangeduide inhoud en reikwijdte en met inbegrip van de door partijen gemaakte nadere afspraak over informatievestrekking. SNT Holding heeft dat niet gedaan.

Daarmee is het lot van het tweede verwijt van SNT Holding gegeven; dit treft geen doel. De daaraan verbonden vordering (ii) dient te worden afgewezen.

Balansgarantie

Als derde verwijt SNT Holding KPN schending van de balansgarantie van artikel 8.4 XII SPA.

Niet ter discussie staat dat de balansgarantie ziet op de eindbalans, die op 12 maart 2015 aan SNP Holding is verstrekt. Niet in geschil is dat als deze eindbalans – zoals SNT Holding stelt en KPN betwist – onjuist is, KPN in Artikel 8.4 XII SPA opgenomen balansgarantie heeft geschonden.

SNT Holding stelt dat de eindbalans niet juist was, omdat twee balansposten op 12 maart 2015 niet correct waren. Het gaat om balansposten waarin de door SNT Deutschland gemaakte kosten van onderzoek en ontwikkeling van software zijn geactiveerd. SNT Holding stelt dat deze kosten in deze balansposten vanwege de tijdens het door haar uitgevoerde onderzoek gebleken fraudes en onregelmatigheden ten onrechte tot de in eerste instantie genoemde bedragen zijn geactiveerd. Het gaat om de volgende gestelde fraudes en onregelmatigheden:

Volgens SNT Holding bleek dat na berekening van de feitelijke projectkosten voor de jaren 2011 tot en met 2014 en analyse van PWC dat SNT Deutschland de eindbalans formeel moest herzien, door over het boekjaar 2014 € 1.616.000 af te boeken van de balanspost zelfvervaardigde intellectuele en industriële eigendomsrechten en € 681.000 van de balanspost zelfvervaardigde intellectuele en industriële eigendomsrechten die reeds in ontwikkeling zijn.

KPN verweert zich door aan te voeren dat de verstrekte eindbalans juist is, omdat deze voor afgifte door PWC is gecontroleerd en goedgekeurd. Deze controle en goedkeuring nemen echter op zichzelf niet weg dat de twee balansposten niet juist kunnen zijn, indien inderdaad sprake is van de door SNT Holding gestelde fraude en onregelmatigheden, ten aanzien waarvan gesteld noch gebleken is dat PWC daar enig zicht op had kunnen of moeten hebben. De goedkeuring van PWC kan niet geacht worden de vaststelling in te houden dat dit een en ander zich niet heeft voorgedaan.

KPN betwist voorts de door SNT Holding gestelde onjuistheid van de eindbalans, in het bijzonder van de twee door SNT genoemde balansposten. De rechtbank deelt niet de opvatting van KPN dat SNT Holding op dit punt niet aan haar stelplicht heeft voldaan; SNT Holding heeft een en ander voldoende concreet gesteld. Als – zoals KPN aanvoert – de juistheid van de stellingen van SNT Holding niet volgt uit de overgelegde bewijsstukken, betekent dat niet dat niet aan de stelplicht is voldaan, maar alleen dat de stellingen niet als vaststaand kunnen worden aangenomen en dat – bij voldoende gemotiveerde betwisting – bewijslevering moet plaatsvinden.

Met KPN is de rechtbank van oordeel dat de juistheid van de stellingen van SNT Holding niet volgt uit het PWC rapport, dat geen inzicht geeft in de onderliggende feiten die zouden hebben geleid tot het gestelde te hoog vaststellen van deze twee balansposten. SNT Holding zal daarom worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat over de jaren 2011 tot en met 2014 (a) door softwareontwikkelaars aan projecten bestede tijd te hoog werd geraamd, (b) medewerkers ten onrechte – niet met de ontwikkelingswerkzaamheden verband houdende – tijd hebben geschreven die vervolgens op de eindbalans is geactiveerd, (c) het feitelijk gebruik van de software uit afzonderlijke ontwikkelingsprojecten bij SNT Deutschland onvoldoende aantoonbaar is en (d) voor de benodigde tijd voor verdere ontwikkeling van de gekochte standaardsoftware een onrealistisch bedrag in de balans werd opgenomen, waardoor over het boekjaar 2014 € 1.616.000 moest worden afgeboekt van de balanspost zelfvervaardigde intellectuele en industriële eigendomsrechten en € 681.000 van de balanspost zelfvervaardigde intellectuele en industriële eigendomsrechten die reeds in ontwikkeling zijn.

Als de gestelde schending van de balansgarantie na bewijslevering komt vast te staan, is KPN schadeplichtig. De schade waarop SNT Holding aanspraak kan maken is in artikel 10.3 SPA gemaximeerd tot het door SNT Holding gevorderde bedrag van

€ 1.000.000.

De verweren van KPN over de schade leiden niet nu reeds tot de conclusie dat SNT Holding geen enkele schade kan hebben geleden indien de balansgarantie inderdaad is geschonden. Bewijslevering is dus nodig om een eindbeslissing te kunnen nemen over de aan het derde verwijt verbonden vordering. Of en in hoeverre dat KPN schadeplichtig is, zal na bewijslevering worden beoordeeld.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

De rechtbank:

laat SNT Holding toe tot het bewijs van haar stelling dat over de jaren 2011 tot en met 2014 (a) door softwareontwikkelaars aan projecten bestede tijd te hoog werd geraamd, (b) medewerkers ten onrechte – niet met de ontwikkelingswerkzaamheden verband houdende – tijd hebben geschreven die vervolgens op de eindbalans is geactiveerd, (c) het feitelijk gebruik van de software uit afzonderlijke ontwikkelingsprojecten bij SNT Deutschland onvoldoende aantoonbaar is en (d) voor de benodigde tijd voor verdere ontwikkeling van de gekochte standaardsoftware een onrealistisch bedrag in de balans werd opgenomen, waardoor over het boekjaar 2014 € 1.616.000 moest worden afgeboekt van de balanspost zelfvervaardigde intellectuele en industriële eigendomsrechten en € 681.000 van de balanspost zelfvervaardigde intellectuele en industriële eigendomsrechten die reeds in ontwikkeling zijn;

bepaalt dat, indien SNT Holding het bewijs door middel van getuigen wil leveren, deze zullen worden gehoord door mr. L. Alwin op een door haar te bepalen dag en uur in een van de zalen van het Paleis van Justitie aan de Prins Clauslaan 60 te Den Haag;

bepaalt dat de advocaten van partijen binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de griffie van de sector civiel - opgave zullen doen van de verhinderdata van alle betrokkenen voor een periode van drie maanden na heden, waarna dag en uur voor de verhoren zal worden bepaald;

bepaalt dat, indien SNT Holding het bewijs niet door getuigen wil leveren maar door overlegging van bewijsstukken en/of door een ander bewijsmiddel, SNT Holding dit binnen twee weken na de datum van dit vonnis schriftelijk aan de rechtbank - ter attentie van de griffie van de sector civiel - en aan de wederpartij moet opgeven;

bepaalt dat alle partijen – indien zij dat wensen – uiterlijk twee weken voor het eerste getuigenverhoor alle beschikbare bewijsstukken aan de rechtbank en de wederpartij moeten toesturen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit vonnis is gewezen door mr. L. Alwin en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2018.