Hof Arnhem-Leeuwarden, 11-07-2023, nr. 200.283.326/01

Na het tussenarrest van 28 februari 2023 hebben beide partijen een akte genomen.

Hierna hebben partijen arrest gevraagd.

In het laatste tussenarrest is overwogen dat S&H voor de projecten 1, 3, 6, 9 en 15 recht heeft op betaling van (€ 7.474,83 + 4.160 + 72 + 5.650 + 35 is) € 17.391,83 waarbij nog een PM-post openstaat voor project 1.

Daarnaast is geoordeeld dat S&H een bedrag van € 4.160 in rekening mag brengen voor onderzoekskosten.

Met betrekking tot de PM-post diende S&H [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen het nog niet herstelde dak van project 1 te inspecteren, waarna (als partijen niet tot een andere regeling konden komen) S&H opgave diende te doen van de daadwerkelijke kosten van het schadeherstel, waarover [geïntimeerde] zich vervolgens mocht uitlaten.

S&H stelt nu dat zij [geïntimeerde] ‘na het arrest enige tijd de gelegenheid heeft gegeven het dak te inspecteren’, maar zij geeft niet aan dat zij iets meer heeft gedaan dan afwachten. Dat is van belang omdat [geïntimeerde] , onder bijvoeging van een verklaring van het door hem ingeschakelde bedrijf Dakindex, gemotiveerd heeft betwist dat de bewoner van het pand in Delfzijl de dakinspectie heeft toegelaten.

Daarmee staat onvoldoende vast dat S&H zich daadwerkelijk heeft ingespannen om [geïntimeerde] te laten inspecteren of sprake is van de door S&H gestelde, maar door [geïntimeerde] betwiste, onjuiste uitvoering van werkzaamheden aan dat dak en welk herstelwerk dat zou vergen.

De bewijslast van het gebrek en de gestelde kosten van herstel rust op S&H. In het tussenarrest van 5 april 2022 heeft het hof al, onder 3.26, overwogen dat er duidelijkheid moet komen over eventuele tekortkomingen bij de uitvoering van werkzaamheden aan het bewuste dak onder verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] . In het tussenarrest van 28 februari 2023 heeft het hof daaraan onder 3.5 tot en met 3.7 en onder 3.29 aandacht besteed. De gewenste duidelijkheid is er echter niet gekomen; de gestelde schade aan het dak is door S&H niet aannemelijk gemaakt. Daarmee valt het doek voor de PM-post.

Over de door [geïntimeerde] te betalen bedragen heeft S&H aanspraak gemaakt op wettelijke rente vanaf de dag van dagvaarding in de rechtbankprocedure. Daartegen is geen verweer gevoerd, zodat het hof van die aanvangsdatum (11 januari 2019) zal uitgaan.

In het tussenarrest van 28 februari 2023 is onder 3.28 overwogen dat de proceskostenveroordeling in de rechtbankprocedure in stand blijft, en onder 3.29 is ook al aangegeven dat in hoger beroep compensatie van proceskosten in de rede ligt. Het hof blijft daarbij. S&H heeft nog wel gevraagd om [geïntimeerde] te veroordelen in de kosten van de beslagen, die voorafgaand aan de rechtbankprocedure waren gelegd.

S&H ziet dan over het hoofd dat partijen in hun vaststellingsovereenkomst van 13 februari 2020 afspraken hebben gemaakt over de derdenbeslagen onder de Rabobank. Het beslag op de onroerende zaak in [woonplaats1] was niet in die afspraak betrokken. Omdat een deel van het door S&H gevorderde bedrag toewijsbaar is, is dat beslag niet ten onrechte gelegd. Het hof zal [geïntimeerde] veroordelen in de kosten daarvan, te weten € 310,68 (€ 220,40 en € 90,28).

Wat S&H meer of anders heeft gevorderd, wordt afgewezen.

Het hof doet recht in hoger beroep:

- bekrachtigt het vonnis van de rechtbank van 17 juni 2020, behoudens voor zover de kosten van het beslag op de onroerende zaak in [woonplaats1] zijn afgewezen;

- veroordeelt [geïntimeerde] , uitvoerbaar bij voorraad, om aan S&H te betalen:

€ 21.551,83 met wettelijke rente daarover vanaf 11 januari 2019;

€ 310,68 kosten van beslag op de onroerende zaak in [woonplaats1] ;

- compenseert de kosten van de procedure in hoger beroep voor het overige, zodat iedere partij de aan eigen zijde gevallen kosten moet dragen;

- wijst af wat S&H meer of anders heeft gevorderd.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, J.H. Kuiper en W.A. Zondag en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

11 juli 2023.

Na het tussenarrest van 5 april 2022 hebben beide partijen een akte genomen.

S&H heeft op 16 mei 2022 diverse stukken bij de griffie gedeponeerd.

Daarna zijn op 20 juli 2022 getuigen gehoord, waarvan proces-verbaal is opgemaakt.

Vervolgens zijn nog de volgende stukken ingediend:

- een antwoordakte, tevens uitlating getuigenverhoor door [geïntimeerde]

- een antwoordakte na enquête door S&H.

Hierna hebben partijen arrest gevraagd. De eerstgenoemde datum voor uitspraak heeft het hof niet kunnen halen.

Het gaat in deze zaak om een vordering tot vergoeding van € 132.725,71 schade die S&H stelt te hebben doordat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekort gekomen in de nakoming van contractuele verplichtingen of onrechtmatig heeft gehandeld. Ook beroept S&H zich op ongerechtvaardigde verrijking.

Voor 21 juni 2017 was [geïntimeerde] als bestuurder en aandeelhouder van S&H ‘vrij’, maar vanaf die datum tot 22 mei 2018 werd [naam1] via zijn holding mede-aandeelhouder en ging voor [geïntimeerde] een concurrentie- en relatiebeding gelden. Sinds 23 mei 2018 is [naam1] enig (middellijk) aandeelhouder. [geïntimeerde] werd werknemer en is een paar dagen later ontslagen.

Het hof heeft geoordeeld dat S&H zich op het concurrentie- en relatiebeding mag beroepen als [geïntimeerde] op een met dat beding strijdige wijze betrokken was bij door S&H genoemde projecten die vanaf 21 juni 2017 zijn uitgevoerd, voor zover S&H daarvoor schadevergoeding claimt. Van door het beding verboden betrokkenheid is óók sprake indien [geïntimeerde] ten koste van S&H heeft gefaciliteerd dat werknemers voor eigen rekening (zwart) werkzaamheden konden verrichten, bijvoorbeeld door hun toe te staan dit soort werkzaamheden in werktijd te verrichten.

Het is onrechtmatig wanneer [geïntimeerde] geld voor S&H ontvangen zou hebben dat hij vervolgens niet aan S&H heeft afgedragen. Ook heeft [geïntimeerde] onrechtmatig tegenover S&H gehandeld wanneer hij op niet aan S&H gegund werk garantie heeft verstrekt op naam van S&H. Hij is schadeplichtig indien daardoor voor S&H schade ontstaat. Dat geldt ook voor projecten die zijn uitgevoerd vóór 21 juni 2017.

S&H heeft 17 concrete projecten genoemd waarover zij [geïntimeerde] verwijten maakt. Omdat S&H uitsluitend vergoeding van schadeposten vraagt, heeft het hof in het tussenarrest per project beoordeeld of op grond van de stellingen en het gevoerde verweer aanleiding is voor gevorderde schadevergoeding, dan wel of daarvoor nog nadere informatie en eventueel bewijslevering nodig was. Om uiteenlopende redenen is overwogen is dat voor de projecten 2, 4, 5, 7 en 8, 10 tot en met 14, 16 en 17 geen schadevergoeding verschuldigd is.

Wat geldt voor de overblijvende projectnummers zal het hof hierna per project bespreken.

project 1 (Delfzijl)

[geïntimeerde] mocht bewijzen dat hij de materiaalkosten van € 1.861,96 en € 369,20 (zonder kredietbeperking, samen € 2.231,16) contant aan S&H heeft betaald. [geïntimeerde] heeft volstaan met een schriftelijke verklaring van zichzelf. Gelet op artikel 164 lid 2 Rv is dat onvoldoende als er, zoals hier het geval is, bij een verklaring van een partijgetuige geen aanvullend ander bewijs is. Dit onderdeel van de vordering van S&H wordt daarom toegewezen.

S&H heeft in haar akte van 17 mei 2022 gesteld dat zij aanspraak maakt op een hoger bedrag aan materiaalkosten. Daarvoor verwijst zij naar haar productie 4 bij memorie van grieven. Dat hogere bedrag is echter niet opgenomen in het overzicht van alle schadeposten die optellen tot het in hoger beroep gevorderde bedrag (productie 18 bij memorie van grieven). Een vermeerdering van eis (waarvan formeel ook geen sprake is) zou echter in strijd komen met de zogenoemde tweeconclusieregel en dat is niet toelaatbaar.

Dit project is uitgevoerd na 21 juni 2017 in snipperuren van de betrokken werknemers maar met gebruik van auto en gereedschap van S&H, die daarvoor € 35 per man per dag rekent. Zoals in het tussenarrest is overwogen, heeft [geïntimeerde] niet betwist dat hij daarvoor

€ 210 verschuldigd is. Dit bedrag wordt ook toegewezen.

Ten overvloede merkt het hof nog op dat het alsnog gevoerde verweer van [geïntimeerde] in zijn antwoordakte niet opgaat. Het enkele feit dat de bedrijfsmiddelen van S&H op vrije dagen voor privédoeleinden worden gebruikt, brengt niet mee dat dat gebruik, dat niet ten bate van S&H is, dan gratis zou moeten zijn. [geïntimeerde] beroept zich ook niet op een daarover gemaakte afspraak met S&H.

S&H mocht zich nog uitlaten over de vraag wat (in plaats van de gestelde schadepost ‘misgelopen omzet’) haar schadepost voor gederfde winst zou zijn bij dit project. Dat doet zij door te wijzen op (deels nog te maken) herstelkosten, maar dat is niet correct. Het gaat om een vergelijking tussen de situatie waarin zij nu verkeert, door schending van het concurrentiebeding door [geïntimeerde] , en die waarin zij zou verkeren wanneer [geïntimeerde] zich wel aan het beding had gehouden bij dit project. In dat geval zou er een kans zijn geweest dat S&H de opdracht voor het project zou hebben gekregen, zoals zij eerder heeft aangevoerd, en daarbij enige winst zou hebben gemaakt. S&H heeft voor de omvang van de schade geen beroep gedaan op artikel 6:104 BW. Daarom moet het hof de schade begroten op de wijze die het meest met de aard ervan in overeenstemming is en dat kan in dit geval slechts door de schade te schatten. Daarbij wordt ervan uitgegaan dat de kans gering is dat de opdrachtgever van het project veel meer had willen betalen dan het bedrag van € 8.500 dat feitelijk aan [geïntimeerde] betaald is. Voor welk bedrag een bedrijf, dat niet ‘zwart werkt’, in onderhandelingen met de opdrachtgever nog had kunnen en willen gaan, kan het hof moeilijk inschatten. En [geïntimeerde] stelt wel dat hij geen winst heeft gemaakt, maar dat kan het hof niet controleren en dat hoeft niet in het voordeel van [geïntimeerde] uit te pakken. Het hof schat daarom de door S&H gederfde winst op 15% van het door [geïntimeerde] ontvangen bedrag, dus op € 1.275. Daarbij is ook rekening gehouden met de kans dat de opdrachtgever het project niet aan S&H maar aan een ander bedrijf zou hebben gegund.

De daadwerkelijk geleden schade door de noodreparatie die S&H moest uitvoeren stelt S&H op € 5.211,47 op basis van nacalculatie waarbij zij stelt dat dit de al gemaakte kosten zijn die in mindering strekken op de calculatie voor vervanging van het hele dak waarvoor

€ 13.376 is gecalculeerd. In het tussenarrest was onder 3.24 echter al opgenomen dat dit volgens S&H het bedrag is dat een nieuwe klant zou moeten betalen voor het werk. Daarin zit dus ook een winstopslag.

Met haar berekening miskent S&H dat haar gevraagd is om daadwerkelijk geleden schade op te geven, en dat is dus zonder winstopslag. De opstelling van S&H is niet te volgen, maar omdat [geïntimeerde] de vordering (met een eigen calculatie) erkent tot een bedrag van € 3.731,72 is dat bedrag toewijsbaar. Daar komt nog wel bij de door S&H wel, maar door [geïntimeerde] niet meegenomen huur van een cabine bij Boels (€ 26,95), waardoor de schadepost uitkomt op

€ 3.758,67.

In het tussenarrest heeft het hof partijen gevraagd zich uit te laten over de gewenste aanpak van de door S&H gestelde, maar door [geïntimeerde] betwiste, noodzaak van vervanging van het resterende deel van het dak. [geïntimeerde] heeft daarvoor een constructief voorstel gedaan (inspectie en herstel door een derde op zijn kosten, met een garantie van 10 jaar op het dak) waarvoor dan nog wel instemming van de huiseigenaar nodig is. Dat voorstel stuit op een duidelijk ‘nee’ van S&H die de garantieverplichtingen aan zichzelf wil houden.

Dat laatste kan het hof niet verbieden, maar het is wel redelijk dat S&H aan [geïntimeerde] gelegenheid biedt om zich te vergewissen van de staat waarin het nog aan te pakken dakdeel verkeert voordat S&H tot herstel overgaat. Dan kan [geïntimeerde] een gemotiveerd standpunt innemen over de kosten in het kader van door hem te vergoeden schade. Daarbij is enerzijds van belang dat S&H niet klakkeloos [geïntimeerde] kan opzadelen met schadeposten, zoals zij heeft gedaan door een apert onjuist standpunt in te nemen over al gemaakte kosten bij dit project. Ten onrechte voerde S&H aan dat volledig herstel al had plaatsgevonden. Anderzijds kan [geïntimeerde] niet al te gemakkelijk aansprakelijkheid betwisten omdat hij nu eenmaal, zoals het hof in het tussenarrest onder 3.25 heeft overwogen, door zijn handelen onduidelijkheid heeft geschapen over de vraag wie opdrachtnemer was. Daarmee heeft hij het S&H moeilijk gemaakt adequaat met klachten om te gaan. Maar dat maakt nog niet dat S&H

voor de reparatie zonder meer ‘marktconforme prijzen’ aan [geïntimeerde] in rekening mag brengen, zoals zij in haar akte na enquête schrijft.

Het hof moet de zaak op dit onderdeel dus aanhouden voor nadere uitlating over de concrete resterende schade voor herstel van het dak van dit project nadat [geïntimeerde] de gelegenheid heeft gekregen voor inspectie en kan reageren op de opstelling van de daadwerkelijke schade van S&H lijdt bij dat herstel. Dat kan, gelet op het standpunt van S&H tot nu toe, niet méér zijn dan (13.376 min 5.211,47 is) € 8.164,53. Het hof verwijst de zaak hiervoor weer naar de rol zoals onder de beslissing wordt vermeld. Wellicht kunnen partijen over deze post nog een regeling treffen waardoor verdere proceshandelingen, met de daarbij horende kosten, niet meer nodig zijn. Anders zou een oplossing kunnen zijn dat een onafhankelijke derde een inschatting maakt van de noodzaak van herstel van het dak binnen de (veronderstelde) garantietermijn en de daarmee gemoeide kosten.

tussenconclusie project 1

[geïntimeerde] is in ieder geval in hoofdsom verschuldigd: 2.231,16 + 210 + 1.275 + 3.758,67 is € 7.474,83. Daarnaast is er de PM-post voor de onder 3.7 bedoelde schade.

project 3 (Vissers Hoogezand)

[geïntimeerde] mocht bewijzen dat hij het contant ontvangen bedrag van € 4.160 voor dit project aan S&H heeft afgedragen.

[geïntimeerde] heeft volstaan met een schriftelijke verklaring waarin hij betwist dit bedrag van medewerker [naam2] te hebben ontvangen. Dat is niet genoeg, want het hof had op grond van de schriftelijke verklaring van [naam2] én onderling tegenstrijdige verklaringen van [geïntimeerde] , ook nog tijdens de mondelinge behandeling bij het hof, voor waar aangenomen dat [geïntimeerde] genoemd bedrag ontvangen heeft.

Ten overvloede merkt het hof op dat de op verzoek van S&H gehoorde getuige [naam3] nog eens heeft bevestigd dat zij van [naam2] heeft gehoord dat hij dit bedrag heeft afgedragen aan [geïntimeerde] . Zij heeft verklaard dat zijzelf het bedrag daarna niet voor de kas heeft ontvangen.

De door S&H beweerde overige schade had het hof bij gebrek aan een deugdelijke grondslag al afgewezen in het tussenarrest onder 3.28.

tussenconclusie project 3

[geïntimeerde] is in hoofdsom € 4.160 verschuldigd aan S&H.

project 6 (Aduard)

S&H is toegelaten tot bewijs van haar uitdrukkelijk ter zitting gedane bewijsaanbod van de stelling dat oud-medewerker [naam4] het geld voor dit onderhands verrichte werk heeft afgedragen aan [geïntimeerde] .

[naam4] heeft dit, gehoord als getuige, niet bevestigd. [naam1] heeft hem voorafgaand aan deze zaak wel gebeld met de vraag of hij wilde verklaren dat hij geld aan [geïntimeerde] heeft gegeven, maar dat heeft hij geweigerd. Uit wat [naam4] als getuige meer heeft verklaard, volgt geen ‘verboden betrokkenheid’ van [geïntimeerde] bij dit project. En dat blijkt ook niet uit de verklaring van de getuigen [naam5] , [naam3] en [naam6] . De verklaring van [naam7] is te onscherp, nu hij geen idee had wanneer en waar hij in Aduard had bijgeklust en niet met zekerheid kon zeggen dat [geïntimeerde] hierbij een rol had.

Wel is er de getuigenverklaring van monteur [naam8] , die zich met stelligheid herinnerde dat hij een keer op een zaterdag bij [naam5] in Aduard heeft gewerkt, waarvoor hij door [geïntimeerde] gevraagd en betaald is. Het hof heeft geen reden om te twijfelen aan het waarheidsgehalte van getuige [naam8] . Het enkele feit dat hij in dienst is bij S&H is daarvoor onvoldoende.

In combinatie met de opmerking in de processtukken van [geïntimeerde] zelf dat hij op verzoek van [naam4] kortstondig op een zaterdag bij het werk is gaan kijken, vindt het hof dat daarmee genoeg vaststaat om verboden betrokkenheid van [geïntimeerde] bij dit project aan te nemen, ook al kan uit de verklaring van opdrachtgever [naam5] worden afgeleid dat hij de werkafspraken heeft gemaakt met [naam4] en aan [naam4] heeft betaald. [geïntimeerde] heeft de werkzaamheden bekeken en toegelaten, en met een betaling aan [naam8] ook actief bijgedragen aan deze ‘zwarte klus’ buiten S&H om.

Voor wat de schade van S&H betreft, heeft zij in de akte van 17 mei 2022 onder verwijzing naar productie 98 de kosten van opnemen van het werk met een tijdregistratie onderbouwd en die (kennelijk) op € 72 gesteld. Over (andere) kosten van het verhelpen van een klacht zou S&H zich nog uitlaten, maar dat heeft zij niet meer gedaan. Die schadepost wordt dan ook, als niet onderbouwd, afgewezen. Voor de post ‘misgelopen omzet’ geldt hetzelfde als al staat in de eerste drie zinnen van overweging 3.3. In dit geval kan het hof er echter van uitgaan dat S&H geen enkele kans maakte op het werk. [naam5] heeft immers als getuige verklaard dat hij haast had met het werk en vergeefs S&H heeft benaderd.

Dat betekent dat er geen aanspraak bestaat op ‘gederfde winst’. Bij dit project heeft S&H in haar schade-opstelling ook geen vergoeding geclaimd voor gebruikte voertuigen en materialen.

tussenconclusie project 6

Toewijsbaar is slechts € 72 in hoofdsom.

project 9 (Bedum)

S&H diende zich uit te laten over de vraag wie nu contractspartij was van de klant in Bedum: zijzelf of [geïntimeerde] . In de akte van 17 mei 2022 stelt S&H contractspartij te zijn en te begrijpen dat dat betekent dat zijzelf opdraait voor de kosten van de garantieverplichtingen.

Bij antwoordakte van 27 september 2022 heeft [geïntimeerde] echter, onder verwijzing naar de getuigenverklaring van klant [naam9] , betwist dat S&H diens wederpartij was.

Het hof volgt [geïntimeerde] op dit punt. Uit de getuigenverklaring van [naam9] blijkt dat hij, na een offerte van onder meer S&H, het werk zwart wilde laten uitvoeren. Dat kreeg hij bij [geïntimeerde] voor elkaar via de hem bekende [naam4] . Daarbij was het hem duidelijk dat hij geen garantie zou krijgen en hij heeft ook zeker geen klachten gemeld aan S&H, aldus [naam9] , die ook verklaart dat het werk buiten werkdagen is verricht. [naam9] heeft [geïntimeerde] contant een bedrag van tien tot elfduizend euro betaald.

Hiernaast is er nog de verklaring van getuige [naam8] , die verklaart dat hij op vergelijkbare wijze als bij project 6 door [geïntimeerde] voor de klus buiten werktijd is gevraagd en daarvoor door [geïntimeerde] contant is betaald.

Dit alles wijst erop dat S&H niet als opdrachtnemer van dit project geldt. Dat was voor S&H tevoren echter niet duidelijk, nu zij wel een offerte had uitgebracht, het werk door haar werknemers was verricht maar geen betaling was ontvangen. Hoe dat zat heeft [geïntimeerde] voor haar verborgen gehouden.

Aan S&H is opgedragen te bewijzen dat de klant in Bedum aan [geïntimeerde] heeft betaald voor het werk. Daarin is zij dus geslaagd. [geïntimeerde] heeft geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid voor contra-enquête.

Omdat [geïntimeerde] het ontvangen bedrag niet namens S&H heeft ontvangen, heeft S&H geen recht op afdracht van de betaalde aanneemsom. Zoals in het tussenarrest onder 3.36 is overwogen, heeft S&H wegens verboden betrokkenheid van [geïntimeerde] wel recht op vergoeding van schade, bestaande uit kosten van geleverd materiaal, eventuele personeelskosten, gederfde winst en schade door een beroep op garantie. In de schade-opstelling staan personeelskosten, maar er is gewerkt op vrije dagen zodat dát geen schade is. Ook staat er weer de post ‘misgelopen omzet’. Hiervoor geldt de maatstaf die ook al is weergegeven in de derde zin van overweging 3.3. Ook in dit geval gaat het hof ervan uit dat [naam9] , als hij niet door [geïntimeerde] de kans had gekregen om het werk ‘zwart’ uit te laten voeren, niet heel erg veel meer had willen betalen dan het betaalde bedrag, waarbij het hof uitgaat van het hoogst genoemde bedrag door [naam9] (€ 11.000). Om dezelfde reden als bij project 1 gaat het hof weer uit van 15% van dat bedrag, dus € 1.650, als gederfde winst.

In dit geval is er bovendien alle aanleiding om aan te nemen dat [geïntimeerde] heeft gewerkt met materialen, voertuigen en gereedschap van S&H waarvoor S&H niet is betaald. Het hof schat die post, mede gelet op het calculatieoverzicht bij de offerte, op in totaal € 4.000. Omdat [naam9] als getuige heeft verklaard dat hij geen recht op garantie heeft en ook bij S&H geen aanspraak maakt op garantie, levert dat geen extra schade op.

tussenconclusie project 9

In hoofdsom is toewijsbaar 1.650 + 4.000 is € 5.650.

project 15 (Assen)

S&H mocht bewijzen dat [naam10] contant aan [geïntimeerde] heeft betaald voor dit project. Zij heeft van het horen van [naam10] als getuige moeten afzien in verband met diens gezondheid.

S&H heeft nog wel gewezen op de getuigenverklaringen van [naam6] en [naam3] , die in een telefoongesprek met mevrouw [naam10] van haar hebben gehoord dat contant voor dit project betaald is, maar dat zij niet weet aan wie. Ook is er de getuigenverklaring van [naam8] , die meedeelde dat hij voor de klus is gevraagd door [geïntimeerde] en dat hij na afloop van [geïntimeerde] een envelop met geld kreeg.

Het hof oordeelt dat deze verklaringen in samenhang voldoende aannemelijk maken dat geld van [naam10] via [geïntimeerde] terecht is gekomen bij [naam8] . En daaruit kan worden afgeleid dat [geïntimeerde] voor de klus is betaald door [naam10] . S&H is daarmee in haar bewijsopdracht geslaagd. Voor dat geval mocht [geïntimeerde] bewijzen dat hij het ontvangen bedrag heeft afgedragen aan S&H, zoals hij subsidiair had aangevoerd. Van die mogelijkheid heeft [geïntimeerde] geen gebruik gemaakt. Het hof gaat er daarom van uit dat [geïntimeerde] nog een bedrag heeft overgehouden na betaling van [naam8] en dat zelf heeft behouden.

In dit geval ontbreekt een concreet aanknopingspunt voor bepaling van de door S&H geleden schade, anders dan het forfaitaire bedrag voor gebruik van auto en gereedschap van € 35,- per man per dag. Uit de stukken blijkt dat alleen [naam8] een deel van één dag heeft gewerkt, op zaterdag 28 oktober 2017. Daarom is € 35 toewijsbaar.

tussenconclusie project 15

In hoofdsom is toewijsbaar € 35.

de gezamenlijke schadeposten, de resterende grondslag en de onderzoekskosten

Voor de projecten 1, 3, 6, 9 en 15 komt het hof uit op een totaalbedrag van 7.474,83 +

4.160 + 72 + 5.650 + 35 is € 17.391,83 waarbij nog een PM-post openstaat voor project 1.

Dat S&H nog een aanvullende claim op [geïntimeerde] heeft op grond van ongerechtvaardigde verrijking is niet gebleken.

S&H heeft verder aangevoerd dat haar eigen medewerkers vele uren hebben besteed aan uitzoekwerk. Daarbij gaat het om zoekwerk in eigen administratie, waaronder de rittenadministratie, in garantiecertificaten, achterhalen van telefoonnummers en adressen en het bezoeken van gedupeerden (het hof begrijpt: opdrachtgevers). Ook rekent S&H uren voor (zo begrijpt het hof) het calculeren van wat zij in deze procedure ‘gemiste omzet’ noemt.

Zij komt op 163,3 uur à € 52 exclusief btw en vordert daarom € 8.491,60 exclusief btw.

[geïntimeerde] brengt hiertegen in dat hij een specificatie mist en bovendien niet inziet waarom hij personeelskosten zou moeten vergoeden.

[geïntimeerde] miskent dan dat artikel 6:96 lid 2 aanhef en onder b BW als vermogensschade aanmerkt: redelijke kosten ter vaststelling van schade en aansprakelijkheid. Daaronder vallen ook kosten die intern gemaakt zijn, door eigen deskundig personeel.1.

Uit het dossier kan inderdaad worden opgemaakt dat er vele uren aan uitzoekwerk besteed moeten zijn nadat S&H voor het eerst geconfronteerd werd met klachten over haar onbekende projecten. Niet valt in te zien dat S&H dat eenvoudig had kunnen voorkomen. Er is voldoende causaal verband tussen de ontdekking van mogelijke onregelmatigheden en het maken van kosten voor onderzoek daarnaar. Wel overbodig was het opstellen van calculaties voor ‘gemiste omzet’ nu dat een ondeugdelijke manier is om schade in een geval als dit te berekenen en niet voor niets de eis wordt gesteld van ‘redelijke kosten’ en, in dit geval ook, voldoende deskundig eigen personeel.

Het hof acht alleszins aannemelijk dat S&H met het wel nodige onderzoek twee volle werkweken voor één voltijds medewerker kwijt is geweest, ook zonder dat er een gespecificeerde urenadministratie is overgelegd. Blijkens het proces-verbaal van de mondelinge behandeling op 23 februari 2022 heeft voormalig directeur [naam6] het gros van de klanten benaderd en het onderzoek naar de garanties gedaan. Het hof acht dan ook een vergoeding van 80 uur à € 52 per uur redelijk, wat dus neerkomt op € 4.160.

Omdat S&H de onderzoekskosten bij zichzelf in rekening brengt, is dat geen btw-plichtige handeling. En als dat al anders zou zijn, kan S&H de btw in vooraftrek brengen. Btw is dus geen schade.

Wat op dit punt meer is gevorderd wordt afgewezen.2.

klacht dat veeg uit de pan onterecht is, kan niet tot vernietiging vonnis leiden

Met grief 5 komt S&H op tegen de veeg uit de pan die de rechtbank haar heeft gegeven voor onvoldoende controle op inzet van personeel, materiaal en administratieve verantwoording. Zij voert aan dat geen enkele administratie bestand is tegen bedrog.

Het hof kan zich voorstellen dat S&H geraakt is door deze uitbrander, maar deze opmerking was niet dragend voor de beslissing van de rechtbank. Dus ook als de grief van S&H gegrond zou zijn, is dat op zichzelf geen reden voor vernietiging van de beslissing van de rechtbank.3.

bezwaar tegen de proceskostenveroordeling door de rechtbank

S&H vindt dat de rechtbank haar geheel ten onrechte in de proceskosten heeft veroordeeld, en daartegen richt zij grief 6.

Het hof verwerpt de grief. S&H begon de procedure bij de rechtbank omdat [geïntimeerde] volgens haar een schuldbekentenis niet nakwam. Nadat hierover ter zitting een regeling was getroffen, hebben partijen nog kort doorgeprocedeerd over de door S&H vermeerderde vordering. Die vordering is wegens onvoldoende onderbouwing afgewezen, en pas in hoger beroep heeft S&H de posten voor bedoelde vordering voor een deel van onderbouwing voorzien.

Het hof laat de proceskostenveroordeling daarom in stand.4.

de voorlopige conclusie

Een gedeelte van de vorderingen van S&H is toewijsbaar en over één onderdeel is nog nadere informatie nodig. Zoals is overwogen onder 3.7 dient S&H [geïntimeerde] in de gelegenheid te stellen het nog niet herstelde dak van project 1 te inspecteren en zij moet hem en het hof informeren over de daadwerkelijke kosten van schadeherstel, waarna [geïntimeerde] daarop gemotiveerd mag reageren. Desgewenst kunnen partijen in plaats daarvan kiezen voor het inschakelen van een onafhankelijke derde die de noodzaak van herstel onderzoekt en de daarmee gemoeide kosten raamt. Het hof wijst partijen nogmaals op wat onder 3.6 staat over wat het hof van hen verwacht. En ook wijst het hof partijen uitdrukkelijk op de laatste zin van overweging 3.7.

Bij deze uitkomst ligt in hoger beroep een compensatie van kosten in de rede.

Het hof verwijst de zaak voor uitlating door partijen naar de rol zoals hieronder vermeld en houdt de zaak aan voor het overige.

Het hof doet recht in hoger beroep:

- verwijst de zaak naar de rol van 28 maart 2023 voor:

hetzij uitlating door S&H over de daadwerkelijke kosten van schadeherstel van het nog niet herstelde dakdeel van project 1, dat [geïntimeerde] eerst mag inspecteren, waarna [geïntimeerde] daar ter rolle van vier weken later op mag reageren;

hetzij uitlating door beide partijen over de alternatieven die ook in overweging 3.7 zijn vermeld;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, J.H. Kuiper en W.A. Zondag en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

28 februari 2023.

Bij tussenarrest van 6 april 2021 is een mondelinge behandeling bepaald. Van die mondelinge behandeling op 23 februari 2022 is proces-verbaal opgemaakt.

Partijen hebben arrest gevraagd op de voor de mondelinge behandeling overgelegde stukken, aangevuld met het proces-verbaal. Het hof heeft een datum voor arrest bepaald, welke datum daarna is vervroegd.

S&H vordert dat [geïntimeerde] wordt veroordeeld tot betaling aan haar van een bedrag, dat inmiddels in hoger beroep is verhoogd tot € 132.725,71. Dat is de schade die zij stelt te hebben geleden doordat [geïntimeerde] toerekenbaar is tekort gekomen in de nakoming van contractuele verplichtingen of onrechtmatig heeft gehandeld. Ook beroept S&H zich op ongerechtvaardigde verrijking.

De rechtbank heeft deze vordering, die toen nog € 36.451,42 inclusief btw bedroeg, afgewezen omdat S&H niet had voldaan aan haar stelplicht. S&H is het daarmee niet eens. Haar standpunt heeft zij in hoger beroep verwoord in zes bezwaren (“grieven”) en daarbij heeft zij haar inmiddels hogere vordering nader toegelicht.

Het hof kan nog niet tot een eindbeslissing komen. S&H dient [geïntimeerde] te voorzien van bepaalde schriftelijke informatie zodat hij het door hem gevoerd “bevrijdend verweer” nader kan onderbouwen. Ook mogen partijen zich op onderdelen nader uitlaten en zullen zij gelegenheid krijgen voor het leveren van concreet aangeboden bewijs, zoals het hof hierna zal toelichten.

Daartoe zal het hof eerst de van belang zijnde feiten vaststellen en daarna de aangevoerde contractuele en buitencontractuele grondslagen voor de vordering bespreken. Vervolgens zal het hof bezien welke projecten, gelet op het daarvoor aangevoerde, relevant kunnen zijn voor de gevorderde schadevergoeding en wat daarvoor eventueel nog vereist is.

Daarmee worden de grieven 1 tot en met 4 gezamenlijk behandeld.

de feiten

[geïntimeerde] is in 2010 in dienst gekomen bij S&H. Eind 2012 hebben [geïntimeerde] en zijn collega [naam1] het dakdekkersbedrijf overgenomen en zijn zij allebei via hun holding middellijk bestuurder geworden. [geïntimeerde] verrichtte taken als bedrijfsleider en [naam1] als hoofduitvoerder/planner.

Omdat S&H kapitaal nodig had, hebben [geïntimeerde] en [naam1] op 21 juni 2017 samen 30% van de aandelen verkocht aan Jacobs Holding B.V. waarvan [naam2] de bestuurder is. Bij de toen opgemaakte schriftelijke aandeelhoudersovereenkomst is ook S&H partij. Artikel 11 van die overeenkomst luidt, voor zover van belang:

Artikel 11 - Non-concurrentie-/relatie-/non-wervingsbeding

Gedurende de looptijd van deze Overeenkomst en voor de periode van 10 jaren (zegge: tien jaren) na de beëindiging van deze Overeenkomst is het [geïntimeerde] en [naam1] verboden om zonder voorafgaande schriftelijke ondubbelzinnige toestemming van Jacobs:

i. op enigerlei wijze, direct of indirect, al dan niet tegen betaling, werkzaam of betrokken te zijn bij enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming die concurrerende, soortgelijke of aanverwante activiteiten ontplooit als de Vennootschap, dan wel daarin of daarbij enig belang te hebben.

ii. op enigerlei wijze, direct of indirect zakelijke contacten te onderhouden met enige persoon, instelling, vennootschap of onderneming, waarmee de Vennootschap gedurende de laatste 5 jaren c.q. gedurende de laatste 5 jaren voorafgaande aan het einde van deze Overeenkomst op enigerlei wijze zakelijk contact heeft gehad.

Op 22 mei 2018 heeft Jacobs Holding de resterende 70% van de aandelen in S&H overgenomen waarna S&H met [naam1] en [geïntimeerde] arbeidsovereenkomsten heeft gesloten. [geïntimeerde] trad op 23 mei 2018 in dienst als statutair directeur. In zijn arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding en een nevenwerkzaamhedenbeding opgenomen. Op 26 mei 2018 heeft [geïntimeerde] proeftijdontslag gekregen, waarin hij heeft berust.

[naam1] is in de loop van januari 2021 overleden.

Vanaf 2019 ontving S&H enkele klachten of reparatieverzoeken van personen die een beroep deden op door S&H verstrekte garantie, maar die niet in haar klantensysteem voorkwamen. Met een factuur van 26 februari 2019 heeft S&H aan [geïntimeerde] een bedrag van

€ 36.451,42 inclusief btw in rekening gebracht voor “onderhands betaald werk wat contant is verkregen.” [geïntimeerde] heeft deze factuur betwist.

S&H heeft, met daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter, in aanvulling op een eerder door haar gelegd conservatoir beslag op de woning van [geïntimeerde] in [woonplaats] een tweede beslag op de woning gelegd voor deze vordering.

[geïntimeerde] heeft erkend dat hij en [naam1] als bestuurders van S&H hebben toegestaan dat hun personeel buiten de onderneming om kleine werken ‘zwart’ aan mocht nemen. De vraag naar zwart werk ontstond meestal doordat de klant een offerte van S&H te hoog vond en bij de werknemer die de offerte besprak om een lagere prijs vroeg. Die werknemer deelde dat dan aan [geïntimeerde] en/of [naam1] mee, waarna zo’n verzoek ‘in de groep gegooid’ werd en kon worden beslist of die klus zo mocht worden uitgevoerd. Personeel kon materiaal inkopen via de groothandels waarvan S&H ook goederen betrok en diende de aan S&H geadresseerde factuur te betalen. Ook was toegestaan dat werknemers bij dergelijke privéklussen in hun vrije tijd bedrijfsvoertuigen gebruikten.

de aangevoerde contractuele grondslagen

In de memorie van grieven in hoger beroep heeft S&H haar stelling dat [geïntimeerde] tekort is geschoten in de nakoming van zijn contractuele verplichtingen in die zin concreter gemaakt, dat zij aanvoert dat [geïntimeerde] heeft gehandeld in strijd met een managementovereenkomst en/of statuten, de aandeelhoudersovereenkomst en later zijn arbeidsovereenkomst.

S&H heeft echter niet toegelicht welke bepaling in de gestelde managementovereenkomst, die bovendien ook niet in geding is gebracht, zou zijn overtreden. Datzelfde geldt voor het beroep op statuten (voor zover die al contractuele verplichtingen op [geïntimeerde] hebben gelegd). [geïntimeerde] heeft dan ook terecht aangevoerd dat hij zich hiertegen niet kan verdedigen.

Het hof gaat aan deze twee grondslagen voorbij. Dat S&H de handelwijze van [geïntimeerde] ook zonder schending van een expliciete schriftelijke bepaling naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar vindt (memorie van grieven nummer 16) leidt niet tot een ander oordeel.

Ook heeft S&H tijdens de mondelinge behandeling onder ogen gezien dat zij geen tekortkoming kan aanwijzen die zich heeft voorgedaan tijdens de uiterst beperkte duur van de arbeidsovereenkomst, zodat ook die grondslag faalt.

Daarmee resteert als contractuele grondslag de aandeelhoudersovereenkomst van

21 juni 2017 die onder meer betrokkenheid verbiedt bij personen die soortgelijke activiteiten verrichten als S&H.

[geïntimeerde] betwist dat S&H een beroep toekomt op dit verbod, maar het hof verwerpt dat verweer. S&H is partij bij de bewuste overeenkomst en uit niets blijkt dat partijen zijn overeengekomen dat S&H op het beding in artikel 11 geen beroep mag doen tegenover [geïntimeerde] . Dat volgt ook niet uit het enkele feit dat alleen met schriftelijke toestemming van de derde aandeelhouder mag worden afgeweken van het beding.

[geïntimeerde] voert ook aan dat artikel 11 hem wel verbiedt om bij een concurrerende (rechts)persoon werkzaam te zijn, maar niet verbiedt nevenwerkzaamheden te hebben of concurrerende handelingen te verrichten.

Bij de uitleg van een schriftelijk beding komt het niet alleen aan op de taalkundige betekenis, maar moet ook worden gekeken naar wat partijen over en weer hebben verklaard en wat zij redelijkerwijs uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben mogen afleiden.1.Niet is gebleken dat over de inhoud van dit beding is onderhandeld. Het bewuste artikel bevat geen algeheel verbod op nevenactiviteiten, maar verbiedt, gelet op de bewoordingen, onder meer betrokkenheid bij derden die soortgelijke activiteiten verrichten als S&H. In die zin is het [geïntimeerde] dus wel verboden om op enige manier concurrerende handelingen te verrichten of daarbij betrokken te zijn.

Dat betekent dat het hof inhoudelijk zal toetsen of [geïntimeerde] op een met dat verbod strijdige wijze betrokken was bij door S&H vermelde projecten die vanaf 21 juni 2017 zijn uitgevoerd, voor zover S&H daarvoor schadevergoeding claimt. Van verboden betrokkenheid is óók sprake indien [geïntimeerde] ten koste van S&H heeft gefaciliteerd dat werknemers voor eigen rekening (zwart) werkzaamheden konden verrichten, bijvoorbeeld door hun toe te staan dit soort werkzaamheden in werktijd te verrichten. Volgens [geïntimeerde] was daarvan geen sprake en namen werknemers altijd vakantiedagen/overuren op voor hun eigen werkzaamheden. S&H heeft dit betwist.

de aangevoerde buitencontractuele grondslagen

Tijdens de mondelinge behandeling heeft S&H voor het eerst een beroep gedaan op artikel 2:9 BW dat gaat over (interne) bestuurdersaansprakelijkheid. Dit beroep is, gelet op de zogenoemde tweeconclusieregel2., te laat gedaan en wordt daarom buiten beschouwing gelaten. Gesteld noch gebleken is dat er reden is voor een uitzondering op die regel.

S&H stelt (onder nummer 3 van haar memorie van grieven) in hoger beroep dat [geïntimeerde] voorafgaand aan 21 juni 2017, de datum waarop de aandeelhoudersovereenkomst is gesloten, onrechtmatig jegens haar heeft gehandeld. Hij heeft voor eigen gewin zaken gedaan met derden in dezelfde branche als S&H en daarbij kunstgrepen en bedrog gebruikt zodat hij de lusten (opbrengst) had en S&H de lasten. Hij heeft haar onrechtmatig concurrentie aangedaan door stelselmatig en substantieel het duurzame bedrijfsdebiet van S&H af te breken. Verderop (onder nummer 18) stelt S&H dat [geïntimeerde] haar en de ‘parallelle klanten’ heeft misleid door te doen alsof S&H in plaats van [geïntimeerde] partij was. Hij hield de transacties buiten de administratie van S&H en ontdook aldus belasting en sociale premies. Met op naam van S&H gestelde garantieaanspraken liep S&H daarvoor het garantierisico dat zich in diverse gevallen heeft verwezenlijkt.

Verder vindt S&H dat haar beroep op ongerechtvaardigde verrijking ten onrechte is afgewezen. Het hof zal bespreking van deze grondslag aanhouden tot het eindarrest.

[geïntimeerde] heeft betwist dat hij onrechtmatig en voor eigen gewin heeft gehandeld. Hij heeft geld dat hij ontving, maar dat S&H toekwam, aan haar afgedragen. Van onrechtmatige concurrentie was geen sprake. Het ging om klussen waarvoor de klant de offerte van S&H geweigerd had en die dus hoe dan ook naar een ander zouden gaan. Zelf verrichtte hij die klussen niet. [naam1] was het eens met de onder 3.9 erkende werkwijze waardoor werknemers in eigen tijd en buiten S&H om het niet aan S&H gegunde werk konden doen en de bestuurders hebben elkaar steeds over en weer decharge verleend.

Het hof oordeelt dat met de onder 3.9 beschreven werkwijze geen sprake is van het stelselmatig afbreken van duurzaam bedrijfsdebiet van S&H door [geïntimeerde] . S&H heeft niet gewezen op concrete gedragingen van [geïntimeerde] die voldoen aan deze omschrijving van oneerlijke concurrentie door [geïntimeerde] tegenover wat destijds zijn en [naam1] eigen onderneming was. Volgens de spreekaantekeningen met verwijzing naar vindplaatsen zou [geïntimeerde] hebben erkend dat hij buiten S&H om offertes heeft uitgebracht. Dat is niet juist. [geïntimeerde] heeft gesteld dat hij voor S&H een offerte heeft uitgebracht, waarop de klant niet is ingegaan.

Dat [geïntimeerde] klanten zou hebben misleid is niet onderbouwd gesteld door S&H, laat staan dat zij dit verwijt laat uitmonden in een schadepost.

De onder 3.9 beschreven werkwijze roept vragen op over de fiscale toelaatbaarheid en moraliteit, maar het toestaan van zwart werk door werknemers in hun vrije tijd vóór

21 juni 2017 is op zichzelf niet onrechtmatig tegenover S&H. Wel onrechtmatig is het, wanneer [geïntimeerde] geld voor S&H ontvangen zou hebben dat hij vervolgens niet heeft afgedragen. Ook heeft [geïntimeerde] onrechtmatig tegenover S&H gehandeld wanneer hij op niet aan S&H gegund werk garantie heeft verstrekt op naam van S&H. Hij is schadeplichtig indien daardoor voor S&H schade ontstaat.

Het hof zal hierna per project beoordelen of sprake is van aansprakelijkheid van [geïntimeerde] voor schade en of nog nadere bewijshandelingen nodig zijn. Daarbij geldt dat, gelet op wat hiervoor is overwogen, voor projecten die zijn uitgevoerd vóór 21 juni 2017 alleen een buitencontractuele grond voor aansprakelijkheid kan gelden.

project 1 (Delfzijl)

Dit project is uitgevoerd na 21 juni 2017. [geïntimeerde] erkent dat dit werk is uitgevoerd door werknemers van S&H, naar zijn zeggen tijdens verlofdagen, met van S&H betrokken materiaal waarvoor de factuur op zijn naam is gesteld. De opdrachtgever heeft de overeengekomen prijs van € 8.500,- overgemaakt op de privé-bankrekening van [geïntimeerde] , welk rekeningnummer [geïntimeerde] achterop zijn visitekaartje van S&H had genoteerd.

Hieruit blijkt afdoende dat [geïntimeerde] artikel 11 lid 1 onder i van de aandeelhouders- overeenkomst heeft overtreden, zodat [geïntimeerde] aansprakelijk is voor de daaruit voortvloeiende schade van S&H.

[geïntimeerde] stelt dat hij de facturen voor het materiaal (productie 3 bij memorie van grieven, voor € 1.861,96 en € 369,20 zonder kredietbeperking) contant aan S&H heeft betaald, maar dat zal hij moeten bewijzen nu S&H ontvangst betwist. Daarbij dient S&H in die zin behulpzaam te zijn, dat zij aan [geïntimeerde] een kopie verstrekt van het kasboek waarin contante betalingen werden genoteerd, waartoe S&H zich ter zitting bereid heeft verklaard. Voor de opvatting van [geïntimeerde] dat S&H zich, bij betwisting van ontvangst van de betaling, moet wenden tot de werknemer die de materialen feitelijk heeft besteld, bestaat geen grond.

Op het schade-overzicht van S&H (bijlage 18 bij memorie van grieven) staat een post van € 960,- voor ‘uren niet beschikbaar voor de zaak’, maar daarachter staat dat de werknemers [naam3] en [naam4] hebben gesnipperd. Daarmee heeft S&H het verweer van [geïntimeerde] dat de werknemers de klus tijdens verlof hebben uitgevoerd, onvoldoende gemotiveerd weersproken.

Voor gebruik van een auto met gereedschap rekent S&H kennelijk forfaitair een prijs van € 35,- per man per dag zodat zij voor dit project van drie dagen op € 210,- uitkomt. [geïntimeerde] heeft de omvang van deze schadepost niet betwist.

Misgelopen omzet’ staat niet gelijk aan schade. Eventuele gederfde winst kan een schadepost opleveren, maar S&H heeft nog onvoldoende toegelicht hoeveel winst zij had kunnen realiseren wanneer [geïntimeerde] zijn contractuele verplichting niet had geschonden en zij had kunnen meedingen naar de opdracht voor dit project. Daarover mag S&H zich bij akte uitlaten.

De opdrachtgever van dit project heeft in juni 2020 lekkage gemeld en beroep gedaan op garantie die door S&H is verstrekt. Volgens S&H is ook schimmelvorming ontstaan doordat het werk onjuist is uitgevoerd en moest het hele dak worden vervangen. In de memorie van grieven stelt S&H dat zij dat herstelwerk heeft uitgevoerd conform offerte voor € 13.376,-. Ter zitting is gebleken dat [geïntimeerde] terecht weersproken heeft dat het dak is vervangen. S&H heeft alleen een noodreparatie uitgevoerd voor lekkage bij de voordeur en het dak niet volledig vervangen. Dat moet volgens S&H wel gebeuren en zij acht zich daarvoor, gelet op de garantie, ook verantwoordelijk. De schade heeft zij berekend op het bedrag dat een nieuwe klant zou moeten betalen voor vervanging van het dak.

[geïntimeerde] wijst erop (memorie van antwoord onder 59, 60 en 98) dat bepaalde schade-oorzaken niet onder de garantie vallen of dat voor het verkrijgen van garantie aan een voorwaarde moet zijn voldaan. De geclaimde schadevergoeding is te hoog omdat de dakbedekking niet is vervangen en verder verwijst hij voor aansprakelijkheid naar [naam3] , de werknemer die het project op zich heeft genomen.

[geïntimeerde] miskent met zijn verweer dat hij niet alleen productgarantie heeft verstrekt, maar ook risico loopt voor aansprakelijkheid wegens ondeugdelijk uitgevoerd werk waarvoor door zijn toedoen S&H ten onrechte wordt aangesproken. De gecreëerde onduidelijkheid over wie de contractspartij is van de opdrachtgever maakt het voor S&H, die door die opdrachtgever tot herstel wordt aangesproken, ook ingewikkeld om adequaat op klachten te reageren en een beroep te doen op een eventuele uitzondering voor verleende garantie. Dat door [geïntimeerde] gecreëerde risico komt voor zijn rekening. Gelet op de rechtstreekse betrokkenheid van [geïntimeerde] bij dit project (hij was immers de contactpersoon voor de opdrachtgever, maar ook ‘verboden betrokken’ op grond van de aandeelhoudersovereenkomst) kan [geïntimeerde] S&H voor verhaal van haar schade ook niet doorverwijzen naar [naam3] .

Het hof acht de schade die S&H daadwerkelijk heeft geleden door de noodreparatie toewijsbaar. Die post is echter niet uitgesplitst in het schadeoverzicht en S&H mag zich hierover alsnog uitlaten.

Nog niet gemaakte kosten voor eventuele vervanging van het dak vormen (nu) nog geen schade, maar het lijkt in het belang te zijn van beide partijen dat er duidelijkheid komt over eventuele tekortkomingen bij de uitvoering van de werkzaamheden aan dat dak onder verantwoordelijkheid van [geïntimeerde] als contactpersoon van de opdrachtgever en door wie of voor wiens rekening herstel moet plaatsvinden. Partijen kunnen zich bij akte uitlaten over de gewenste aanpak.

project 2 (Beatrixtraat 3 en 5 Hoogkerk)

S&H voert aan dat in augustus 2020 door de bewoner van nummer 3 is geklaagd over lekkage aan een boei nadat in 2016 een dak is geleverd door S&H met garantie. In de interne administratie staat dat de opdracht niet gegund is door de klant. Omdat een door [geïntimeerde] namens S&H verstrekt garantiebewijs werd getoond, heeft S&H de lekkage hersteld, wat haar € 151,- heeft gekost. Nader boekenonderzoek wees uit dat in 2016 werkzaamheden zijn uitgevoerd op beide adressen door (ingehuurd) personeel van S&H met gebruik van materiaal (op kosten) van S&H, die werden geboekt op verzamelprojecten.

S&H maakt aanspraak op betaling voor onder meer materiaal en personeel, naast misgelopen omzet en € 151,- kosten voor herstel van de lekkage.

Volgens [geïntimeerde] ging het hier om herstel van daken die door een ander verkeerd waren gelegd en zijn de kosten geboekt onder algemeen reparatiewerk. Er is volgens [geïntimeerde] destijds niet contant voor het werk betaald.

Het hof oordeelt dat uit de stellingen van S&H, mede gelet op het verweer, onvoldoende blijkt van een door [geïntimeerde] ten onrechte op naam van S&H verstrekte garantie. En niet is gesteld dat [geïntimeerde] voor S&H geld heeft aangenomen dat hij niet heeft afgedragen of anderszins onrechtmatig schade heeft toegebracht aan S&H.

project 3 ( [naam5] Hoogezand)

[geïntimeerde] betwist niet dat S&H in april 2016 werkzaamheden heeft verricht en materiaal heeft geleverd voor dit project. [naam5] heeft de factuur contant betaald aan medewerker [naam6] , die de factuur voor voldaan heeft getekend. [naam6] heeft schriftelijk verklaard dat hij het contante bedrag van € 4.160,- op kantoor heeft afgedragen aan [geïntimeerde] . S&H heeft genoemd bedrag echter niet in het kasboek aangetroffen.

[geïntimeerde] heeft tijdens de mondelinge behandeling tegenstrijdige verklaringen afgelegd. Het hof houdt hem aan de versie dat hij het geld in ontvangst heeft genomen en door [naam7] in de kas heeft laten storten. Van die afdracht, die S&H betwist, draagt [geïntimeerde] de bewijslast. Het hof zal hem daartoe in de gelegenheid stellen.

S&H maakt verder aanspraak op vergoeding van werkuren, materiaal en autogebruik, naast misgelopen omzet. Zij heeft echter niet onderbouwd waarom dit (bij betaling voor het uitgevoerde werk) schade is die [geïntimeerde] haar onrechtmatig heeft toegebracht.

project 4 ( Petrogas)

In de bureaulade van [geïntimeerde] vond H&S een factuur van haar met datum 3 april 2017 waarin Petrogas een bedrag van € 2.300,- in rekening is gebracht voor leveren en aanbrengen van kunststof dakbedekking. Op die factuur staan handgeschreven kwitanties: ene [naam8] heeft getekend voor ontvangst van € 1.500,- op 4 april 2017, waardoor nog € 800,- is te voldoen, en [naam1] heeft € 800,- in ontvangst genomen. Volgens S&H hebben zowel [naam8] als [naam1] de bedragen aan [geïntimeerde] afgedragen, die de gelden vervolgens niet aan S&H heeft afgedragen.

[geïntimeerde] betwist dat [naam8] en [naam1] dit geld aan hem hebben afgedragen. Omdat S&H geen bewijs van haar andersluidende stelling heeft aangeboden, ontbreekt een grond voor schadevergoeding door [geïntimeerde] . Waarom [geïntimeerde] ook aansprakelijk zou zijn voor de kosten van personeel en materieel voor de uitvoering van de door Petrogas geaccepteerde offerte voor € 2.300,- (welk bedrag kennelijk is betaald) laat H&S ten onrechte onbesproken.

project 5 (Veenhuizen Roden)

Tijdens de mondelinge behandeling is namens S&H meegedeeld dat een concrete aanwijzing (een ‘smoking gun’) ontbreekt voor betrokkenheid van [geïntimeerde] bij dit project, dat is uitgevoerd na 21 juni 2017. Het beroep op overtreding van artikel 11 gaat daarom niet op en dat [geïntimeerde] ten onrechte een garantie zou hebben afgegeven, is evenmin komen vast te staan. De gestelde schadeposten zijn niet toewijsbaar.

project 6 (Aduard)

S&H stelt dat namens haar een offerte is uitgebracht, maar dat [geïntimeerde] vervolgens op een met artikel 11 van de aandeelhoudersovereenkomst strijdige wijze betrokken was bij het onderhands uitvoeren van dit werk na 21 juni 2017. Dat baseert S&H op het feit dat volgens de bewoner ook “een ['voornaam geïntimeerde'] ” betrokken was bij het werk. Bovendien stelt S&H dat de bewoner contant heeft betaald voor dit werk aan inmiddels ex-werknemer [naam9] , die heeft verklaard dat hij het bedrag heeft afgedragen aan [geïntimeerde] .

Volgens [geïntimeerde] is de offerte opgemaakt en verstrekt door de calculator van S&H. Niet hij, maar ene [naam10] is de “ ['voornaam geïntimeerde'] ” die de klant beschrijft (productie 62 bij memorie van grieven). Hij is op verzoek van [naam9] wel kortstondig op een zaterdag bij het project gaan kijken, maar betwist betrokkenheid bij uitvoering van het werk en de financiële afwikkeling ervan.

Het ligt op de weg van S&H om te bewijzen dat [geïntimeerde] op verboden wijze betrokken was bij dit project. S&H heeft ter zitting uitdrukkelijk bewijs aangeboden van haar stelling dat ex-werknemer [naam9] het door hem ontvangen bedrag voor dit onderhands verrichte werk heeft afgedragen aan [geïntimeerde] , en zij zal tot bewijslevering hiervan worden toegelaten.

Als S&H daarin slaagt, is [geïntimeerde] aansprakelijk voor de kosten van het verhelpen van de onder garantie verholpen klacht van eind januari 2019, ook al heeft hij ter zitting betwist dat hij een garantiecertificaat heeft afgegeven. Zoals bij project 1 al is overwogen, komt de gecreëerde onduidelijkheid dan voor zijn risico. Dat geldt ook als [geïntimeerde] zelf niet zou hebben geprofiteerd van het project.

S&H heeft echter nog niet opgegeven wat haar schade op dit punt is. Op het overzicht van haar schade staat bij de post voor het verhelpen van lekkage geen bedrag ingevuld.

De geclaimde vergoeding voor uren die haar personeel op een zaterdag aan het project hebben gewerkt is niet toewijsbaar omdat S&H niet heeft gesteld dat dit een gewone werkdag was voor de uitvoerende werknemers. De tijd voor het opnemen van het werk betrof wel een gewone werkdag, zodat die uren wel tot een schadepost kunnen leiden.

Voor “misgelopen omzet” geldt wat al is overwogen onder 3.23.

project 7 (Leek)

Hier gaat het om de loonkosten van werknemer [naam9] voor een klantenbezoek, S&H vermoedt voor een opname, op 14 maart 2017. Dat bezoek heeft niet tot een opdracht aan S&H geleid. S&H heeft geen feiten gesteld en onderbouwd waaruit volgt dat [geïntimeerde] daarvoor aansprakelijk is.

project 8 ( [naam11] Groningen)

S&H heeft in 2020 twee lekkageklachten verholpen waarbij [naam11] beroep deed op door [geïntimeerde] namens S&H verstrekte garantie voor in 2014 uitgevoerd werk. Volgens S&H blijkt uit de als productie 70 overgelegde mail van [geïntimeerde] dat dit werk ‘zwart’ is uitgevoerd. Volgens [geïntimeerde] is dit project hem onbekend en staat niet vast dat het ‘zwart’ is uitgevoerd. Van een contante betaling is ook niet gebleken. Mogelijk zijn de werkzaamheden als reparatiewerkzaamheden opgenomen in de administratie van S&H.

Hoewel de inhoud van productie 70 de suggestie wekt dat [geïntimeerde] bereid is de klus deels buiten reguliere werktijden te laten uitvoeren tegen een lagere prijs dan eerder is geoffreerd, heeft S&H, mede gelet op het verweer, onvoldoende gesteld voor de conclusie dat S&H geen contractspartij bij dit project was en dus ten onrechte voor de garantie is opgekomen.

project 9 (Bedum)

[geïntimeerde] betwist niet dat hij in 2018 voor dit project een offerte heeft gemaakt en dat het werk is uitgevoerd door werknemers van S&H met materiaal dat is geleverd door S&H. Volgens S&H heeft zij geen betaling ontvangen, maar heeft de klant wel aan [geïntimeerde] betaald. [geïntimeerde] betwist betrokkenheid bij de uitvoering van en betaling voor dit werk.

S&H biedt aan klant [naam12] te horen als getuige die kan verklaren dat hij met [geïntimeerde] zaken heeft gedaan en aan wie hij heeft betaald. Daartoe wordt S&H toegelaten.

Als betrokkenheid van [geïntimeerde] komt vast te staan, is het van tweeën één: ofwel S&H is contractspartij van [naam12] en [geïntimeerde] is dan tegenover S&H aansprakelijk voor de niet afgedragen offerteprijs (aangeduid als “misgelopen omzet” op het schade-overzicht), maar S&H draagt dan in beginsel ook de kosten van het verhelpen van klachten in februari en mei 2020 onder de verstrekte garantie. Ofwel [geïntimeerde] geldt als contractspartij van [naam12] en dan dient [geïntimeerde] de schade van S&H te vergoeden, bestaande uit kosten voor geleverd materiaal, kosten van personeel dat in werktijd heeft gewerkt en eventueel gederfde winst bij de uitvoering van het project, en daarnaast de schade door het beroep op garantie. Dat geldt ook als [geïntimeerde] zelf niet zou hebben geprofiteerd van het project. [geïntimeerde] heeft niet uitdrukkelijk betwist dat hij voor dit project garantie heeft verstrekt.

S&H dient zich hierover nader uit te laten.

project 10 ( [naam13] Hoogezand)

Ook bij dit project betwist [geïntimeerde] niet dat hij in 2018 een offerte heeft gemaakt die uitkomt op € 4.627,- voor werkzaamheden en materiaal. Volgens H&S is het werk uitgevoerd door werknemer [naam14] maar heeft zij geen betaling ontvangen. Zij heeft ter zitting aangeboden dat de klant als getuige wordt gehoord, maar heeft niet concreet aangegeven welke stelling zij daarmee wenst te bewijzen. Dat aanbod is daarom onvoldoende specifiek.

Daarbij komt dat H&S ook niet de twee posten heeft toegelicht op haar schade-overzicht voor uren van [naam14] op een zaterdag en diens uren in 2020. Dat er in 2020 werkuren zijn gemaakt voor dit project, is niet gesteld. Ook voor de post misgelopen omzet geldt dat S&H niet heeft toegelicht dat deze opdracht aan haar zou zijn gegund. Wel geldt dat voor dit werk ten onrechte een garantiecertificaat door [geïntimeerde] is verstrekt, maar dat hieruit schade voor S&H is voortgevloeid, is gesteld noch gebleken.

project 11 (Musselkanaal)

In januari 2016 hebben enkele werknemers buiten S&H om werkzaamheden verricht. S&H heeft niet duidelijk gemaakt waarom [geïntimeerde] jegens haar aansprakelijk is voor gemiste omzet en/of gestelde loonkosten.

project 12 (Ontstwedde)

Een klant heeft in januari 2017 materiaal bij het magazijn van S&H gehaald tegen contante betaling. Volgens S&H is daarvoor € 1.080,27 te weinig betaald en zij houdt [geïntimeerde] voor dat verschil aansprakelijk. Maar zij onderbouwt niet dat [geïntimeerde] betrokken was bij deze verkoop, ten onrechte de vermeende korting heeft verleend en daarvoor jegens haar aansprakelijk is.

project 13 (Zuidwolde)

[geïntimeerde] betwist niet dat hij op 20 juni 2017 een offerte heeft gemaakt. S&H stelt dat aan de klant materiaal is geleverd en dat haar factuur daarvoor is betaald. Maar daarnaast constateert zij dat werknemers ook werkzaamheden hebben uitgevoerd, waarvoor S&H niet is betaald. Zij biedt aan klant [naam15] als getuige te horen, maar heeft niet gesteld wat

(of welke betrokkenheid) zij [geïntimeerde] concreet verwijt en waarover [naam15] kan verklaren. Daarom wordt S&H niet toegelaten tot bewijs.

project 14 (Heerenveen)

Bespreking van dit project kan achterwege blijven, omdat S&H hiervoor geen schadevergoeding vordert.

project 15 (Assen)

S&H stelt dat medewerker [naam14] op zaterdag 28 oktober 2017 bij [naam16] werkzaamheden heeft uitgevoerd en dat [naam16] heeft verklaard dat hij daarvoor contant heeft betaald aan [geïntimeerde] . Daarmee heeft [geïntimeerde] haar beconcurreerd in strijd met artikel 11 van de aandeelhoudersovereenkomst, aldus S&H. Zij houdt [geïntimeerde] aansprakelijk voor gederfde omzet en de kosten van de werkuren van [naam14] op de bewuste zaterdag.

[geïntimeerde] betwist dat hij [naam14] opdracht heeft gegeven voor de werkzaamheden en hij betwist ontvangst van een contante betaling. En als hij al een contante betaling heeft ontvangen, dan is dit gestort in de kas van S&H.

S&H biedt aan de contante betaling door [naam16] aan [geïntimeerde] te bewijzen en zij zal daartoe worden toegelaten. Indien S&H in dat bewijs slaagt, ligt het op de weg van [geïntimeerde] om te bewijzen dat hij dit bedrag heeft afgedragen aan S&H.

project 16 (Grote Appelstraat Groningen)

S&H heeft via garantie-instituut Icopal achterhaald dat zij garantie zou hebben verstrekt voor dit project, dat zij niet in haar administratie heeft aangetroffen. S&H stelt dat zij in telefonisch contact met de klant heeft gehoord dat de werkzaamheden na een (aangepaste) offerte uit 2014 zwart zijn uitgevoerd en dat aan [geïntimeerde] zou zijn betaald. S&H claimt gemiste omzet. S&H heeft echter niet aannemelijk gemaakt dat dit project is uitgevoerd na 21 juni 2017 of dat [geïntimeerde] de gestelde betaling (die hij overigens betwist ontvangen te hebben) heeft ontvangen ten behoeve van S&H en dus aan haar had moeten afdragen. Op de garantie is (nog) geen beroep gedaan. De door S&H gestelde feiten leveren aldus geen grond op voor aansprakelijkheid van [geïntimeerde] tegenover haar.

project 17 ( [geïntimeerde] Roden)

Ook dit project behoeft geen bespreking omdat daarvoor geen schadevergoeding is gevorderd.

de voorlopige tussenstand

Het hof acht bewezen dat [geïntimeerde] in strijd met artikel 11 van de aandeelhouders-overeenkomst betrokken was bij project 1 (Delfzijl). Voor de projecten 6 (Aduard), 9 (Bedum) en 15 (Assen) mag S&H dat nog bewijzen.

[geïntimeerde] dient te bewijzen dat hij de facturen voor materiaal van project 1 (samen € 2.231,16 zonder kredietbeperking) en de € 4.160,- van project 3 ( [naam5] Hoogezand) aan S&H heeft betaald en, indien S&H slaagt in het bewijs van haar stelling dat [naam16] (project 15, Assen) contant heeft betaald aan [geïntimeerde] , dat hij ook dat ontvangen bedrag aan S&H heeft afgedragen.

Zoals ter zitting is besproken, dient S&H aan [geïntimeerde] , met het oog op zijn verweer, een kopie te verstrekken van de vakantiedagenadministratie over de voor de gevorderde schadevergoeding van belang zijnde periode en een kopie van het kasboek waarin contante betalingen werden genoteerd. Het hof vindt het wenselijk dat S&H ook de (zo mogelijk originele) stukken deponeert bij het hof.

Het hof verwijst de zaak naar de rol van 17 mei 2022 voor het nemen van een akte, gelijktijdig door beide partijen, waarbij:

- S&H de gevraagde stukken in het geding kan brengen (met depot van zo mogelijk de originele stukken) en de kosten mag opgeven van de noodreparatie bij project 1 (Delfzijl) en het verhelpen van de klacht over project 6 (Aduard);

- S&H mag toelichten wat haar gederfde winst zou zijn geweest bij project 1 (Delfzijl) -zie overweging 3.23- en project 6 (Aduard) -zie overweging 3.32-;

- S&H zich mag uitlaten over de in overweging 3.36 gestelde vraag;

en waarbij beide partijen:

- eventueel nader schriftelijk bewijs kunnen bijbrengen met betrekking tot stellingen waarvoor zij tot bewijs worden toegelaten;

- zich kunnen uitlaten over de vraag of zij in onderling overleg een regeling hebben getroffen voor de kwestie onder 3.26;

- opgave doen van de getuigen die zij beiden voor hun bewijsopdrachten willen laten horen, met opgave van hun verhinderdagen en de verhinderdagen van de te horen getuigen.

Daarna zal het hof één of meer data voor de getuigenverhoren bepalen, waarbij het hof ernaar streeft de eventuele getuigen in beide bewijsopdrachten op dezelfde dag te horen.

Het hof doet recht in hoger beroep:

- verwijst de zaak naar de rol van 17 mei 2022 voor akte door beide partijen zoals bedoeld onder 3.48;

- laat S&H toe tot bewijs van haar stellingen dat:

1. [naam9] het door hem ontvangen bedrag voor het onderhands verrichte werk in Aduard (project 6) heeft afgedragen aan [geïntimeerde] ;

2. [naam12] zaken heeft gedaan met [geïntimeerde] over project 9 (Bedum) en daarvoor aan [geïntimeerde] heeft betaald;

3. [naam16] contant aan [geïntimeerde] heeft betaald voor project 15 (Assen);

- laat [geïntimeerde] toe tot bewijs van de door hem gestelde betaling voor

a. de facturen voor materiaal voor project 1 (samen € 2.231,16 zonder kredietbeperking);

b. de afdracht aan S&H van € 4.160,- voor project 3 ( [naam5] Hoogezand); en

c. voor het geval S&H slaagt in haar bewijsopdracht onder 3, ook het van [naam16] ontvangen bedrag;

- bepaalt dat beide partijen het aantal voor te brengen getuigen en hun eigen verhinderdagen, die van hun advocaten en van de getuigen in de maanden mei tot en met september 2022 zullen opgeven op de roldatum 17 mei 2022. Daarna zal de hierbij benoemde raadsheer-commissaris mr. M.E.L. Fikkers vaststellen op welke dag(-en) en welk tijdstip het verhoor zal plaatsvinden in het paleis van justitie aan het Wilhelminaplein 1 te Leeuwarden, ook als voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt;

- bepaalt dat partijen ( [geïntimeerde] in persoon en S&H vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het beantwoorden van vragen in staat is) bij het getuigenverhoor aanwezig dienen te zijn opdat hen naar aanleiding van de getuigenverklaringen vragen kunnen worden gesteld;

- bepaalt dat partijen overeenkomstig artikel 170 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering de namen en woonplaatsen van de getuigen tenminste een week voor het verhoor aan de wederpartij en de griffier van het hof dienen op te geven;

- houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.E.L. Fikkers, J.H. Kuiper en W.A. Zondag en is door de rolraadsheer in aanwezigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op

5 april 2022.