2.4.3 Het innemen van een machtspositie

Nadat de relevante markt is bepaald, kan worden vastgesteld hoe groot de invloed van een onderneming is op die markt. Als eerste stap bij de toepassing van artikel 102 van het Werkingsverdrag geldt de vaststelling van de machtspositie van een onderneming met daaraan gekoppeld de vraag hoe groot haar marktmacht is.1 Uit de jurisprudentie van het Hof is af te leiden dat een machtspositie wordt gezien als:

Een machtspositie stelt een onderneming dus in staat om zich onafhankelijk op de markt te gedragen.3 Juist die positie, zo volgt uit het arrest Hofmann-la Roche, stelt een onderneming in staat om de voorwaarden waaronder de mededinging zich ontwikkelt te bepalen danwel aanmerkelijk te beïnvloeden en biedt haar de gelegenheid zich bij haar marktgedrag niet aan de concurrentie te storen.4 Uit de richtsnoeren van de Commissie volgt dat onafhankelijk gedrag verband houdt met de sterkte van de concurrentiedruk die op de onderneming wordt uitgeoefend.5 Een onderneming met een machtspositie die daardoor in staat is zich onafhankelijk te gedragen op de markt zal geen sterke concurrentiedruk voelen. Dit is bijvoorbeeld het geval in de Google-zaak, waarin de Commissie concludeert dat Google op de markt voor online zoekdiensten een dominante marktpositie heeft.6 De Commissie stelt dat een onderneming die in staat is om haar prijzen gedurende een aanzienlijke periode winst vergrotend te verhogen boven het concurrerende niveau, onder onvoldoende concurrentiedruk staat, en dus in de regel als een onderneming met een machtspositie kan worden beschouwd.7

De cruciale vraag in dit kader is welke mate van marktmacht tenminste vereist is, wil er sprake zijn van een onderneming met een machtspositie.8 Marktmacht kan worden beschouwd als een schaal met twee uitersten, enerzijds perfecte concurrentie zonder enige marktmacht van een onderneming en anderzijds een monopolie waarin een onderneming alleenheerser is op de markt. In hoofdstuk 3 ga ik daar uitgebreider op in. Aangezien beide uitersten niet alledaags zijn, zal een zeker punt genomen dienen te worden van waaraf een onderneming geacht kan worden een machtspositie te bezitten. Marktaandelen vormen daarbij een nuttige eerste indicatie van de marktstructuur en van het relatieve belang van de verschillende ondernemingen die op de markt actief zijn.9 De Europese Commissie is van mening dat:

Indien een onderneming een wettelijk monopolie heeft, zal dat doorgaans een machtspositie opleveren.11

Een machtspositie kan worden ingenomen door één of meer ondernemingen. Het verbod kan dus ook van toepassing zijn op een collectieve machtspositie tot stand gekomen tussen meerdere ondernemingen. Ondernemingen die onderdeel uitmaken van dezelfde economische eenheid, zoals een concern of holding, worden bij een mededingingsbeperking geacht een collectieve machtspositie te hebben ingenomen. Voor het bestaan van een collectieve machtspositie is vereist dat de ondernemingen door dusdanige banden met elkaar zijn verenigd dat zij hun optreden op de markt kunnen coördineren.12 De ondernemingen dienen naar de buitenwereld toe, concurrenten, handelspartners en consumenten, op duidelijk kenbare wijze op te treden als een collectieve eenheid die gevormd kan zijn door juridische en/of economische relaties.13

In voorkomende gevallen is de grens tussen het verbod op misbruik van een machtspositie en het kartelverbod flinterdun en valt het gedrag van de ondernemingen onder beide verboden.14