Rb. Amsterdam, 15-02-2018, nr. AMS 17/3256

Met het besluit van 14 november 2016 (het primaire besluit) heeft het algemeen bestuur aan [eiser] en [naam 1] (hierna: [naam 1] ) een last onder dwangsom opgelegd. Zij hebben daartegen bezwaar gemaakt.

Met het besluit van 20 april 2017 (het bestreden besluit) heeft het algemeen bestuur het bezwaar van [eiser] en [naam 1] tegen het primaire besluit ongegrond verklaard.

[eiser] heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het algemeen bestuur heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 23 november 2017. Tijdens deze zitting is de zaak gevoegd behandeld met nog negen beroepen van andere eisers tegen een vergelijkbare last onder dwangsom. Deze beroepen zijn bij de rechtbank geregistreerd onder de zaaknummers AMS 17/3255, AMS 17/3257, AMS 17/3259, AMS 17/3260, AMS 17/3265, AMS 17/3269, AMS 17/3270, AMS 17/3274 en AMS 17/3553. [eiser] is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Het algemeen bestuur is vertegenwoordigd door zijn gemachtigde en mr. C.D. Klopper.

Na afloop van de zitting heeft de rechtbank deze zaak gesplitst van de overige zaken. De rechtbank zal vandaag ook in de andere zaken afzonderlijk uitspraak doen.

Achtergrond

1. [eiser] en [naam 1] zijn eigenaars van de woonboot ‘ [naam woonboot] ’ aan het adres [adres] te [woonplaats] (hierna: de woonboot). Op 21 maart 2006 is aan [eiser] voor deze woonboot een ligplaatsvergunning afgegeven.

2. Naar aanleiding van een anonieme melding dat de woonboot wordt verhuurd aan toeristen en als hotel wordt gebruikt, hebben toezichthouders van de gemeente Amsterdam de woonboot op 1 augustus 2016 bezocht. De toezichthouders hebben op diezelfde datum op ambtsbelofte een rapport opgemaakt (het rapport). Daaruit blijkt dat op de woonboot twee mensen stonden ingeschreven in de Basisregistratie personen (Brp). Uit het rapport blijkt ook dat de woonboot bestaat uit een voorste (het verbouwde ruim) en een achterste gedeelte (de stuurhut en het gedeelte daaronder). [eiser] was niet op de woonboot aanwezig, de bewoners ook niet. Wel troffen de toezichthouders in het voorste gedeelte van de woonboot zes Duitse toeristen (vier volwassenen en twee kinderen) aan die hen te woord hebben gestaan. De toeristen hebben volgens het rapport verklaard de woonboot via Booking.com te hebben geboekt. Volgens de toeristen waren er geen persoonlijke spullen van een bewoner in het voorste gedeelte van de woonboot aanwezig. De toezichthouders hebben daar zelf ook geen persoonlijke spullen aangetroffen. Door het raam van de stuurhut zagen zij in het achterste gedeelte van de woonboot wel persoonlijke spullen liggen. Dit achterste gedeelte van de woonboot beslaat volgens de toezichthouders ongeveer 15% van de totale oppervlakte van de boot.

Besluitvorming

3. Naar aanleiding van de hiervoor genoemde constateringen van de toezichthouders heeft het algemeen bestuur op 20 oktober 2016 aan [eiser] en [naam 1] meegedeeld voornemens te zijn hen een last onder dwangsom op te leggen, omdat de woonboot hotelmatig en in strijd met de geldende wet- en regelgeving wordt geëxploiteerd. [eiser] en [naam 1] hebben op 4 november 2016 hun zienswijze op het voornemen gegeven.

4. Met het primaire besluit heeft het algemeen bestuur aan [eiser] en [naam 1] een last onder dwangsom opgelegd om voor 21 november 2016 het hotelmatig gebruik van de woonboot te staken en gestaakt te houden. Als zij niet aan die last voldoen, verbeuren zij een dwangsom van € 50.000,-. Tegen dit besluit hebben [eiser] en [naam 1] bezwaar gemaakt.

5. Met het bestreden besluit heeft het algemeen bestuur de last onder dwangsom gehandhaafd. Hieraan heeft het algemeen bestuur, kort samengevat, ten grondslag gelegd dat is geconstateerd dat de woonboot niet wordt bewoond, maar wordt gebruikt voor toeristische verhuur. Volgens het algemeen bestuur is dit in strijd met het bestemmingsplan. Het gebruik van de woonboot voldoet volgens het algemeen bestuur niet aan de Beleidsregels voor de toeristische verhuur van een woonboot van 16 februari 2016 (hierna: de beleidsregels), meer in het bijzonder de regels voor het houden van een bed and breakfast (b&b). Het algemeen bestuur heeft zich daarom op het standpunt gesteld dat het bevoegd was om handhavend op te treden en de last onder dwangsom op te leggen.

6. [eiser] is het met het bestreden besluit niet eens. Hij voert in beroep, kort samengevat, aan dat geen sprake is van strijd met het bestemmingsplan. De woonboot werd ten tijde van de constatering en de last onder dwangsom bewoond door [naam 2] en [naam 3] en zij stonden op dat adres ook ingeschreven in de Brp. [eiser] stelt dat er geen sprake is van een overtreding van het bestemmingsplan of van de beleidsregels met betrekking tot het gebruik als b&b.

Welke vraag moet de rechtbank beantwoorden?

7. De rechtbank zal in deze zaak de volgende vraag moeten beantwoorden: was het algemeen bestuur bevoegd om handhavend op te treden en een last onder dwangsom aan [eiser] op te leggen? Voor de beantwoording van deze vraag is van belang of [eiser] een overtreding heeft begaan door de woonboot te (laten) gebruiken als b&b.

8. De rechtbank hanteert hierbij het volgende kader.1.Op de locatie van de woonboot geldt het bestemmingsplan ‘Water’ (hierna: het bestemmingsplan). De bestemming van de locatie van de woonboot is ‘Water’ met de aanduiding ‘specifieke vorm van water - ligplaatsen’. Op grond van artikel 1.37 van de planregels mag op een ligplaats een woonboot of bedrijfsvaartuig met ligplaatsvergunning liggen binnen de daarvoor geldende voorwaarden. Op grond van artikel 1.63 van de planregels is een woonboot een vaartuig, daaronder begrepen een object te water, hoofdzakelijk gebruikt als of bestemd tot woonverblijf. Op grond van artikel 4.4.1, aanhef en onder g, van de planregels, voor zover van belang, geldt ter plaatse van de aanduiding ‘specifieke vorm van water - ligplaatsen’ onder andere de regel dat een b&b op een woonboot is toegestaan mits niet meer dan maximaal 40% van het woonoppervlak daarvoor wordt gebruikt. Een b&b is in artikel 1.10 van de planregels gedefinieerd als een gelegenheid in een woonboot waarbij aan maximaal vier personen nachtverblijf wordt verschaft voor korte duur, waarbij het verstrekken van maaltijden en/of dranken aan de logerende gasten daaraan ondergeschikt is en waarbij de logeerfunctie ondergeschikt is aan de woonfunctie.

9. [eiser] heeft een ligplaatsvergunning voor een woonboot. Dat betekent dat op deze locatie een woonboot mag liggen en dat daarop een b&b is toegestaan binnen de voorwaarden die het bestemmingsplan daaraan stelt. Overtreding van die voorwaarden levert strijd op met het algemene gebruiksverbod van artikel 14 van het bestemmingsplan. En dat levert vervolgens een overtreding op van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo). In dat geval bestaat voor het algemeen bestuur niet alleen de bevoegdheid, maar in beginsel ook de plicht om daartegen handhavend op te treden.

10. Het algemeen bestuur stelt zich op het standpunt dat het gebruik als b&b daarnaast moet voldoen aan de voorwaarden in de beleidsregels. De rechtbank stelt vast dat enkele voorwaarden in de beleidsregels overlappen met die in het bestemmingsplan. Dit geldt voor de voorwaarden dat de b&b niet meer dan 40% van de oppervlakte mag beslaan en dat er maximaal vier gasten tegelijk mogen worden ontvangen. De rechtbank zal daarom eerst beoordelen of sprake is van een overtreding van het bestemmingsplan, en pas daarna of er nog een aanvullende toets aan de beleidsregels moet plaatsvinden.

Is er sprake van een overtreding?

Het algemeen bestuur heeft tijdens de zitting toegelicht dat het aan de last onder dwangsom ten grondslag heeft gelegd dat meer dan 40% van de woonboot als b&b werd gebruikt en dat meer dan vier toeristen zijn aangetroffen.

De rechtbank oordeelt als volgt. Uit het rapport blijkt dat ten tijde van de constateringen en de last onder dwangsom twee personen in de Brp op het adres van de woonboot stonden ingeschreven ( [naam 2] en [naam 3] ). De toezichthouders beschrijven dat zij aan de achterzijde van de woonboot, waar zich de stuurhut bevindt, niet naar binnen zijn geweest. Zij konden wel van buitenaf verschillende persoonlijke spullen in de stuurhut zien liggen en trokken daaruit de conclusie dat dat gedeelte van de woonboot wel werd bewoond. De toezichthouders beschrijven dat de stuurhut ongeveer 15% van de gehele woonboot in beslag neemt. Tijdens de zitting heeft [eiser] toegelicht dat destijds [naam 2] en [naam 3] in het achterste gedeelte van de woonboot woonden, dus aan de stuurhutzijde. De voorzijde was in zijn geheel in gebruik als b&b. De rechtbank is van oordeel dat uit het rapport voldoende blijkt dat de stuurhut en het onderliggende gedeelte minder dan 60% van de woonboot omvat. Dat betekent dat meer dan 40% van de woonboot werd gebruikt als b&b. Ook blijkt uit het rapport dat er meer dan vier gasten zijn aangetroffen. [eiser] heeft dit niet betwist.

Omdat [eiser] meer dan 40% van het woonoppervlak van de woonboot heeft gebruikt als b&b en omdat er meer dan vier toeristen aanwezig waren, heeft hij de woonboot in strijd met de artikelen 1.10, 1.37, 1.63, 4.4.1, onder g, en 14, van het bestemmingsplan gebruikt. Dat levert ook strijd op met artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo. Dat betekent dat het algemeen bestuur terecht heeft geconstateerd dat [eiser] een overtreding van een wettelijk voorschrift heeft begaan en dat het daarom in beginsel bevoegd was om daartegen handhavend op te treden.

12. Omdat aan de last geen andere overtredingen van de beleidsregels ten grondslag zijn gelegd dan de hierboven genoemde overtredingen van het bestemmingsplan, komt de rechtbank niet toe aan een bespreking van de beleidsregels.

Was het algemeen bestuur bevoegd aan [eiser] een last onder dwangsom op te leggen?

13. Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Dit wordt ook wel de beginselplicht tot handhaving genoemd. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan besluiten niet handhavend op te treden. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Daarnaast kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

14. [eiser] heeft geen beroep gedaan op het concreet zicht op legalisatie. Ook de rechtbank is niet gebleken dat de destijds geconstateerde overtredingen kunnen worden gelegaliseerd.

15. [eiser] heeft een beroep gedaan op het gelijkheidsbeginsel. In dat verband heeft hij een brief overgelegd van het college van 20 oktober 2017 aan de heer [naam 4] en mevrouw [naam 5] (hierna: [naam 4] en [naam 5] ). In deze brief staat dat het college naar aanleiding van hun zienswijze tegen het voornemen om een last onder dwangsom op te leggen, heeft besloten om niet langer een last onder dwangsom aan [naam 4] en [naam 5] op te leggen. Tijdens de zitting heeft [eiser] betoogd dat hij niet meer informatie over de zaak van [naam 4] en [naam 5] heeft, maar dat mogelijk sprake is van een gelijk geval waarin is afgezien van handhavend optreden.

16. De rechtbank is van oordeel dat uit de brief aan [naam 4] en [naam 5] blijkt dat geen sprake is van een gelijk geval. Uit die brief blijkt dat aan [naam 4] en [naam 5] expliciet wordt voorgehouden dat vakantieverhuur niet mag als zij al een b&b hebben. Die situatie is echter niet aan de orde in het geval van [eiser] . Hij heeft dus geen begin van bewijs geleverd dat sprake is van een gelijk geval dat door het algemeen bestuur ongelijk is behandeld. Het beroep op het gelijkheidsbeginsel slaagt niet.

[eiser] betoogt dat de overtreding ten tijde van het bestreden besluit al was beëindigd. [naam 1] woont nu zelf in het voorste gedeelte van de woonboot en gebruikt de stuurhut als b&b conform de voorwaarden. Er is dus ook geen gevaar meer voor herhaling van de overtreding. [eiser] meent dat het algemeen bestuur deze omstandigheid in bezwaar had moeten meewegen en de last had moeten opheffen.

De rechtbank overweegt hierover het volgende. De hoofdregel in het bestuursrecht is dat de heroverweging in de bezwaarprocedure plaatsvindt met inachtneming van de feiten en omstandigheden die zich dan voordoen. Omdat in het bezwaar tegen een sanctiebesluit, zoals een last onder dwangsom, de rechtmatigheid van de opgelegde last moet worden beoordeeld, wordt in die zaken juist bij wijze van uitzondering het bezwaar beoordeeld naar de feiten en omstandigheden zoals deze bestonden ten tijde van de geconstateerde overtreding. Wijzigingen in de feitelijke situatie hangende bezwaar, zoals de wijzigingen die [eiser] heeft aangevoerd, zijn dan dus niet relevant. Het algemeen bestuur heeft daarin dus geen aanleiding hoeven zien om de last onder dwangsom te herroepen.

Voor zover [eiser] heeft bedoeld dat het algemeen bestuur de last had moeten opheffen, wijst de rechtbank op artikel 5:34, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Daarin staat dat het bestuursorgaan de last onder omstandigheden op verzoek van de overtreder kan opheffen. [eiser] heeft zo’n verzoek nog niet gedaan. Op de zitting hebben partijen besproken dat hij zo’n verzoek zal doen en dat het algemeen bestuur dan zal beoordelen of de last kan worden opgeheven.

18. Ten slotte is de rechtbank niet gebleken dat handhavend optreden in deze zaak onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Dat betekent dat het algemeen bestuur bevoegd was om aan [eiser] een last onder dwangsom op te leggen. Tegen de hoogte van de opgelegde dwangsom heeft [eiser] geen beroepsgronden aangevoerd. De rechtbank is ook overigens niet gebleken dat de hoogte van de dwangsom onevenredig hoog is ten opzichte van de opbrengsten die [eiser] met de oude wijze van verhuur van de woonboot kon verdienen.

19. [eiser] heeft op de zitting nog aangevoerd dat de last onduidelijk was, omdat daarin staat dat het hotelmatig gebruik moet worden gestaakt. Er staat niet dat het gebruik als b&b moet worden gestaakt of moet voldoen aan de voorwaarden voor een b&b. De rechtbank volgt dit betoog niet. In de motivering van het primaire besluit heeft het algemeen bestuur beschreven dat niet aan de voorwaarden voor een b&b wordt voldaan. Ook staat daarin expliciet dat meer dan 40% van de woonboot wordt gebruikt als b&b en dat er meer dan vier personen aanwezig waren. Het moet dus voor [eiser] en [naam 1] voldoende duidelijk zijn geweest wat de overtreding was en wat zij moesten doen om deze te beëindigen. De rechtbank ziet zich hierin gesteund door de verklaring van [eiser] tijdens de zitting dat hij de huur van [naam 2] en [naam 3] na het primaire besluit heeft opgezegd, dat [naam 1] nu in het voorste gedeelte van de woonboot is gaan wonen en dat zij de stuurhut nu als b&b exploiteert.

Conclusie

20. Het beroep is ongegrond.

Proceskosten en griffierecht

21. [eiser] had aangevoerd dat verweerder, na in gebreke te zijn gesteld, niet tijdig op zijn bezwaarschrift had beslist. Op de zitting heeft het algemeen bestuur toegezegd dat het met een apart besluit een dwangsom wegens niet-tijdig beslissen aan hem zal toekennen en dat het de proceskosten van [eiser] in beroep zal vergoeden. Vervolgens heeft [eiser] deze beroepsgrond ingetrokken.

22. De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding het algemeen bestuur te veroordelen in de proceskosten die [eiser] redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.002,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 501,- en een wegingsfactor 1)

23. De rechtbank ziet in het voorgaande aanleiding te bepalen dat het algemeen bestuur ook het griffierecht aan [eiser] moet vergoeden.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep ongegrond;

Deze uitspraak is gedaan door mr. H.J. Schaberg, voorzitter, en mr. E.J. Otten en mr. N. Saanen, leden,in aanwezigheid van mr. M. Vogel-Frishert, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 15 februari 2018.

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kunt u binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep instellen bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, Postbus 20019, 2500 EA Den Haag.

Burgers kunnen ook digitaal beroep indienen. Dat kan alleen via het speciale digitale loket dat u op de homepage van de website van de Raad van State vindt (www.raadvanstate.nl). Om toegang te krijgen tot het digitale loket moet u beschikken over DigiD. Binnen het loket volgt u de instructies en vult u de formulieren in. Deze kunt u dan digitaal verzenden. Bijlagen levert u eveneens digitaal aan via het loket.

Let op: u kunt geen beroep instellen per e-mail.

Is uw zaak spoedeisend en moet er al tijdens de procedure in hoger beroep iets worden beslist wat niet kan wachten, dan kunt u de hogerberoepsrechter vragen om een voorlopige maatregel te treffen.

Gemeentewet

Het algemeen bestuur is bevoegd een last onder dwangsom op te leggen. Dit volgt uit artikel 125, eerste en tweede lid, van de Gemeentewet, in samenhang met artikel 5:32, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht en artikel 24 van de Verordening op de bestuurscommissies.

Algemene wet bestuursrecht (Awb)

In artikel 5:1, eerste lid, van de Awb is bepaald dat onder overtreding wordt verstaan een gedraging die in strijd is met het bepaalde bij of krachtens enig wettelijk voorschrift.

In het tweede lid van dit artikel is bepaald dat onder overtreder wordt verstaan degene die de overtreding pleegt of medepleegt.

In artikel 5:31d van de Awb is bepaald dat onder last onder dwangsom wordt verstaan: de herstelsanctie, inhoudende:

a. een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en

b. de verplichting tot betaling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo)

Op grond van artikel 2.1, eerste lid, onder c, van de Wabo (voor zover hier relevant) is het verboden zonder omgevingsvergunning een project uit te voeren, voor zover dat geheel of gedeeltelijk bestaat uit het gebruiken van gronden of bouwwerken in strijd met een bestemmingsplan.

Bestemmingsplan “Water”

Op grond van artikel 1.10 van de planregels wordt onder een bed and breakfast verstaan een gelegenheid in een woonboot waarbij aan maximaal vier personen nachtverblijf wordt verschaft voor korte duur, waarbij het verstrekken van maaltijden en/of dranken aan de logerende gasten daaraan ondergeschikt is en waarbij de logeerfunctie ondergeschikt is aan de woonfunctie.

Op grond van artikel 1.37 van de planregels wordt onder ligplaats verstaan een nader aangeduid deel van water waar een woonboot of bedrijfsvaartuig met ligplaatsvergunning binnen de daarvoor geldende voorwaarden ligt, dan wel kan liggen aan maximaal 2 afmeerpalen.

Op grond van artikel 1.63 van de planregels, voor zover relevant, wordt onder woonboot verstaan een vaartuig, daaronder begrepen een object te water, hoofdzakelijk gebruikt als of bestemd tot woonverblijf.

In artikel 4.4.1, aanhef en onder g, van de planregels is bepaald dat ter plaatse van de aanduiding ‘specifieke vorm van water – ligplaatsen’ onder andere geldt dat een bed and breakfast op woonboten is toegestaan mits niet meer dan maximaal 40% van het woonoppervlak daarvoor wordt gebruikt met een maximum van 60m².

In artikel 14 van de planregels is bepaald dat het verboden is om de in Hoofdstuk 2 bedoelde gronden en bouwwerken te gebruiken en/of te doen en/of te laten gebruiken en/of in gebruik te geven op een wijze of tot een doel strijdig met de aan de grond gegeven bestemming, zoals die nader is aangeduid in de bestemmingsomschrijving.