2.5 Artikel 2: 349a lid 2 BW (1994)

38. Op 1 januari 1994 is art. 2: 349a lid 2 BW in werking getreden.1 Hierin is bepaald dat indien in verband met de toestand van de rechtspersoon of in het belang van het onderzoek een ‘onmiddellijke voorziening’ is vereist, de Ondernemingskamer in elke stand van het geding een dergelijke voorziening kan treffen voor ten hoogste de duur van het geding, en wel op verzoek van degene die het enquêteverzoek heeft ingediend. De regeling maakt het mogelijk dat tegelijkertijd met de indiening van een enquêteverzoek om een ordemaatregel wordt gevraagd, ‘bijvoorbeeld het niet uitvoeren van een voorgenomen besluit dat door de verzoeker als een uiting van wanbeleid wordt beschouwd, zodat de verzoeker niet gedwongen is om bij verschillende rechters zijn recht te zoeken indien aan een dergelijke voorziening behoefte bestaat’. Art. 2: 349a lid 2 BW laat de bevoegdheid van de kortgedingrechter onverlet. Echter, ‘het spreekt vanzelf dat de president in kort geding een terughoudend standpunt moet innemen indien van hem een voorziening wordt gevraagd vóór het enquêteverzoek is ingediend en dat hij, indien een dergelijk verzoek wordt gedaan met het oog op een in te dienen enquêteverzoek, in beginsel de duur van de door hem te treffen voorziening beperkt tot het tijdstip dat de Ondernemingskamer op een verzoek tot voorlopige voorzieningen zal hebben beslist. Aldus kunnen tegenstrijdige of slecht met elkaar in overeenstemming te brengen beslissingen worden voorkomen’.2

39. Reden voor de invoering van art. 2: 349a lid 2 BW is niet dat het kort geding als alternatief niet werkt. Door de SER5 wordt in dit verband gewezen op het kortgedingvonnis inzake Batco Nederland.6 De werknemersbond CVAT vraagt om een verbod om vooruit te lopen op de voorgenomen sluiting van de fabriek in Amsterdam. Op dat moment is nog geen verzoek tot het instellen van een onderzoek ingediend. De president van de Rechtbank Amsterdam wijst de vordering toe en beveelt Batco Nederland zich te onthouden van het verrichten van, samengevat, uitvoeringshandelingen, daartoe overwegend dat hij met eiseres van mening is dat zij daarbij onder de gegeven omstandigheden een voldoende belang heeft, nu de waarborgen die haar onder meer in de enquêteregeling zijn gegeven geheel illusoir zouden worden indien Batco de vrijheid zou hebben haar besluit tot sluiting op zeer korte termijn uit te voeren (rechtsoverweging 10).7 Een belangrijk nadeel – aldus nog steeds de SER – van het huidige systeem is echter wel dat de verschillende kortgedingrechters een wisselende relevantie toekennen aan de mogelijkheid dat het enquêteverzoek kan worden toegewezen c.q. aan de omstandigheid dat het enquêteverzoek reeds is toegewezen.8 Daarnaast kan een terughoudende opstelling van de kortgedingrechter een risico vormen voor de doeltreffendheid van de enquête.9 Verwacht wordt dat de Ondernemingskamer een meer competente instantie is om te oordelen over de vraag of na toewijzing van het verzoek tot het instellen van een onderzoek (of op een later moment in de procedure) het treffen van onmiddellijke voorzieningen gewenst en verantwoord is.10 Bovendien kan de jurisprudentie van de Ondernemingskamer een referentiepunt vormen voor de presidenten in kort geding.