Rb. 's-Gravenhage, 08-05-2009, nr. 334994 - KG ZA 09-461

Partijen zijn op [datum] te [plaats B] in Tunesië gehuwd. Tijdens dit huwelijk zijn de volgende twee, thans nog minderjarige kinderen, geboren:

- [A], geboren op [geboortedatum A] 2003 te [plaats C] (hierna [de minderjarige A]);

- [B], geboren op [geboortedatum B] 2006 te [plaats A] (hierna [de minderjarige B]).

De verblijfplaats van beide kinderen is sinds hun geboorte in Nederland. Zij leefden in gezinsverband met beide ouders.

Daartoe voert de vrouw het volgende aan.

Partijen hebben gezamenlijk ouderlijk gezag over de kinderen zodat partijen overleg en overeenstemming dienen te hebben over het voortgezet verblijven van de kinderen in het buitenland. Hiervan is geen sprake geweest. De vrouw heeft er uitsluitend mee ingestemd dat de kinderen met haar en de man voor vakantie in Tunesië zouden verblijven tot begin januari, tot de school van [de minderjarige A] weer zou beginnen. De man houdt de kinderen zonder toestemming van de vrouw vast in Tunesië. Er is dan ook sprake van ongeoorloofde vasthouding.

Van remigratie is nimmer sprake is geweest. Partijen hadden de intentie een maand in Tunesië te verblijven voor vakantie en om nader tot elkaar te komen. Zij logeerden in de vakanties altijd bij de ouders van de vrouw. De kinderen moeten terugkeren naar [plaats A] waar zij hun gewone woon- en verblijfplaats hebben. De uitschrijving van de vrouw en de kinderen is zonder de toestemming van de vrouw door de man bewerkstelligd. De man heeft [de minderjarige A] na terugkomst uitgeschreven op school, maar de vrouw heeft haar inmiddels weer ingeschreven.

Gelet op het Haags Verdrag inzake de burgerrechtelijke aspecten van internationale ontvoering van kinderen van 25 oktober 1980 (hierna: HKOV) dient de onmiddellijke terugkeer van de kinderen naar Nederland verzekerd te worden. Hoewel Nederland is aangesloten bij dit verdrag en Tunesië niet, dient evenzeer gekeken te worden naar de bepalingen van voormeld verdrag.

Het terugkeren van de kinderen naar Nederland is mogelijk indien zij beschikken over een Nederlands en Tunesisch paspoort. De man heeft geweigerd toestemming te geven aan de vrouw voor het voor beide kinderen verkrijgen van beide paspoorten. Zodra de vrouw beschikt over beide paspoorten is de vrouw in staat met de kinderen uit Tunesië uit te reizen naar Nederland. De vrouw verwacht dat zij niet zonder verdere toestemming van de man met de minderjarigen uit Tunesië naar Nederland kan uitreizen, indien zij slechts beschikt over één van beide paspoorten.

De vrouw heeft een spoedeisend belang nu de kinderen uit hun vertrouwde omgeving zijn weggehaald.

De man voert gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

De voorzieningenrechter is bevoegd op grond van artikel 1 lid 1 jo 2 lid 1 van de Verordening nr. 44/2001 betreffende de rechterlijke bevoegdheid, de erkenning en de tenuitvoerlegging van beslissingen in burgerlijke en handelszaken (hierna: EEX-Verordering) nu de man woonplaats heeft in Nederland aan de [adres] te [plaats A] en hij op dit adres nog steeds staat ingeschreven en nimmer uitgeschreven is geweest. Toetsing aan de bevoegdheidsregels ontleend aan de aard van het geschil - artikel 253a van boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (hierna 1:253a BW) - leidt tot dezelfde conclusie, gelet op het hieronder overwogene (r.o. 3.7) met betrekking tot de gewone verblijfplaats van de minderjarigen.

Litispendentie

De man heeft een beroep gedaan op litispendentie. Volgens de man dient de behandeling van de zaak te worden aangehouden, nu hij in Tunesië de onder 2.7 vermelde procedure aanhangig heeft gemaakt. Volgens de man is in Tunesië tevens een verzoek voorlopige voorzieningen aanhangig en/of een verzoek tot afgifte van de minderjarigen aan hem en/of zijn zuster.

De vrouw heeft betwist dat er sprake is van litispendentie. Volgens haar blijkt uit de onder 2.18 vermelde verklaring van haar Tunesische advocaat dat de Tunesische rechter zich in de echtscheidingsprocedure onbevoegd heeft verklaard en is de zaak daarmee geëindigd. Zulks blijkt ook uit de Engelse vertaling van de uitspraak van de Tunesische rechter op 30 maart 2009 die zij op 8 mei 2009 heeft overgelegd, aldus de vrouw.

De onderhavige procedure betreft de vraag of de minderjarigen in strijd met het gezagsrecht in Tunesië worden achtergehouden. De vrouw stelt dat dit het geval is en haar vorderingen zijn er op gericht de minderjarigen te laten terugkeren naar Nederland. De man stelt zich daarentegen op het standpunt dat partijen gezamenlijk hebben besloten tot verhuizing met het gezin naar Tunesië, zodat van een achterhouding in strijd met het gezagsrecht geen sprake is. Deze rechtsvraag is een wezenlijk andere dan de rechtsvragen die aan de orde komen in de verzochte voorlopige voorzieningen en echtscheidingsprocedure. Ook de vorderingen zijn niet dezelfde. Hoewel nog niet geheel duidelijk is wat de stand van zaken is in de in Tunesië aanhangig gemaakte procedures (de voorzieningenrechter verwijst in dit verband naar de op 8 mei 2009 tussen partijen gewezen tussenbeschikking in zaaknummer 334705), staat voorshands vast dat deze zien op echtscheiding en in verband daarmee verzochte voorlopige voorzieningen. Gesteld noch gebleken is dat de hierboven vermelde rechtsvraag de inzet van één van deze procedures is, dan wel daarin aan de orde is. Het enkele feit dat in deze procedures (voorlopige) toevertrouwing van de minderjarigen is verzocht is daarvoor onvoldoende. Gelet op het vorenstaande dient de stelling van de man dat de behandeling van de onderhavige procedure in verband met litispendentie moet worden aangehouden, te worden verworpen.

Artikel 1:253a BW

Bij de beoordeling van de vorderingen van de vrouw staat de vraag centraal of er sprake is van een gezamenlijke beslissing van partijen om met de minderjarigen te remigreren naar Tunesië. Gelet op het feit dat partijen gezamenlijk het gezag over de minderjarigen hebben, gaat het hier om een geschil omtrent de uitoefening van het gezag, als bedoelt in artikel 1:253a BW. De gezamenlijke uitoefening van het gezag brengt mee dat een beslissing tot verhuizing van de minderjarigen naar het buitenland niet door één van de ouders genomen kan worden zonder instemming van de ander.

Naar het oordeel van de voorzieningenrechter heeft de vrouw voorshands voldoende aannemelijk gemaakt dat partijen niet gezamenlijk hebben besloten om te remigreren. De vrouw heeft e-mails van Tunisair overgelegd waarin de terugvlucht op 6 januari 2009 wordt bevestigd. Ook in het door de vrouw op 6 mei 2009 overgelegde bankafschrift is bij de overboeking van het bedrag van € 906,-- naar Tunisair de periode 6-012-08 t/m 06-01-09 opgenomen. Voorts heeft zij onweersproken gesteld dat de man op de geplande dag van terugkeer, 6 januari 2009, de vrouw en de kinderen op het vliegveld van Tunis in Tunesië heeft achtergelaten met ingepakte koffers, klaar voor de terugreis naar Nederland en dat de man alleen naar Nederland is vertrokken zonder de paspoorten van de vrouw en de kinderen aan de vrouw af te geven. Voorts heeft de vrouw een afsprakenkaart overgelegd, waarop is opgenomen dat de vrouw op 8 en 21 januari 2009 bij GGZ [plaats A] wordt verwacht. De lezing van de vrouw wordt voorts ondersteund door het feit dat de man pas nà terugkeer uit Tunesië de vrouw en de minderjarigen uit het GBA heeft uitgeschreven en [de minderjarige A] bij de school heeft uitgeschreven. Het feit dat de vrouw in november 2008 ontslag heeft genomen, maakt dit, mede gelet op haar verklaring daarvoor, niet anders. De stellingen van de man dat sprake is van remigratie waartoe in gezamenlijk overleg is besloten en dat partijen hun huwelijksproblemen wilden oplossen door in Tunesië te scheiden, te verzoenen en te hertrouwen, zijn voor het overige niet aannemelijk gemaakt.

De voorzieningenrechter stelt op grond van het vorenstaande vast dat achterhouding van de kinderen in Tunesië in strijd is met de gezamenlijke uitoefening van het gezag. De situatie van vóór 6 december 2008 dient dan ook te worden hersteld. De minderjarigen moeten terug naar hun gewone verblijfplaats in Nederland. Een toetsing aan het HKOV zou tot dezelfde uitkomst hebben geleid, nu gesteld noch gebleken is dat zich één van de weigeringsgronden voor terugkeer voordoet. Nu de vrouw in Nederland verblijft, zal de vordering tot afgifte van de minderjarigen aan haar worden toegewezen.

Paspoortwet

Aannemelijk is geworden dat de man geen medewerking en toestemming zal verlenen voor het verkrijgen van paspoorten voor de kinderen. De voorzieningenrechter vat de vordering van de vrouw met betrekking tot het verkrijgen van zowel een Nederlands als een Tunesich paspoort voor de kinderen, op als een verzoek ex artikel 34 lid 2 Paspoortwet om vervangende toestemming te verlenen voor het aanvragen van een eigen reisdocument (paspoort) voor de kinderen. Ingevolge artikel 34, eerste lid, van de Paspoortwet wordt bij een aanvraag door of ten behoeve van een minderjarige een verklaring van toestemming overgelegd van iedere persoon die het gezag uitoefent. Blijkens het tweede lid van voormeld artikel kan, indien bij de gezamenlijke gezagsuitoefening één van de personen die het gezag uitoefent weigert een verklaring van toestemming als bedoeld in het eerste lid af te geven, deze op verzoek van de andere persoon die het gezag uitoefent, worden vervangen door een verklaring van de bevoegde rechter, die alvorens te beslissen een vergelijk tussen beide personen beproeft. Ingevolge het vijfde lid van artikel 34 van de Paspoortwet geeft de rechter onder meer in de in het tweede lid bedoelde gevallen een zodanige beslissing als hem in het belang van het kind wenselijk voorkomt. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het in het belang van de kinderen is dat zij terugkeren naar Nederland. De rechtbank zal daarom, nu de beproeving van een vergelijk tussen partijen niet heeft kunnen plaatsvinden in verband met het niet verschijnen van de man ter zitting op 20 april 2009 en 1 mei 2009, de door de moeder verzochte vervangende toestemming op grond van artikel 34 lid 2 Paspoortwet verlenen. Voorts oordeelt de voorzieningenrechter dat er onvoldoende belang voor lijfsdwang is nu vervangende toestemming wordt verleend.

De overige vorderingen van de vrouw zullen als hierna vermeld worden toegewezen nu er geen sprake is geweest van een gezamenlijke beslissing om te remigreren naar Tunesië en de situatie van vóór 6 december 2008 dient te worden hersteld. Dit houdt in dat indien de kinderen niet meer bij de moeder van de vrouw verblijven, de man de vrouw onmiddellijk dient te informeren omtrent het land, de plaats en het volledige adres waar de kinderen van partijen verblijven en/of in de nabije toekomst zullen verblijven. Voorts dient de man zijn medewerking te verlenen aan de herinschrijving van de minderjarigen op het adres [adres] te [plaats A].

Oplegging van een dwangsom, als stimulans tot nakoming van de te geven beslissing, is aangewezen. De op te leggen dwangsom zal worden gemaximeerd. Voorts zal er worden bepaald dat de op te leggen dwangsom vatbaar is voor matiging door de rechter, voor zover handhaving daarvan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn, mede in aanmerking genomen de mate waarin aan de veroordeling is voldaan, de ernst van de overtreding en de mate van verwijtbaarheid daarvan. Lijfsdwang wordt voorshands niet in het belang van de kinderen geacht.

In de omstandigheid dat partijen gehuwd zijn, wordt aanleiding gevonden te bepalen dat iedere partij de eigen proceskosten draagt.