RvS, 04-09-2019, nr. 201809322/1/A3

201809322/1/A3.

Datum uitspraak: 4 september 2019

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op het hoger beroep van:

[appellant], wonend te [woonplaats],

appellant,

tegen de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 10 oktober 2018 in zaak nr. 18/1436 in het geding tussen:

[appellant]

en

de minister van Infrastructuur en Waterstaat (voorheen de minister van Infrastructuur en Milieu).

Procesverloop

Bij besluit van 7 september 2017 heeft de minister aan [appellant] een boete opgelegd van € 1000,00 wegens overtreding van artikel 2.5:1, tweede lid, van het Arbeidstijdenbesluit vervoer (hierna: het Atbv) in samenhang met artikel 8, zesde lid, van Verordening (EG) nr. 561/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer, tot wijziging van Verordeningen (EEG) nr. 3821/85 en (EG) nr. 2135/98 van de Raad en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 3820/85 van de Raad (hierna: de Vo. 561/2006.

Bij besluit van 12 januari 2018 heeft de minister het door [appellant] daartegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij uitspraak van 10 oktober 2018 heeft de rechtbank het door [appellant] daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak heeft [appellant] hoger beroep ingesteld.

De minister heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 3 juli 2019, waar [appellant], vertegenwoordigd door mr. M.S. Kikkert, advocaat te Haarlem, en de minister, vertegenwoordigd door mr. A. van Geel, mr. W. Autar en mr. W.P. van Kooten-Vroegindeweij, zijn verschenen.

Overwegingen

Wet- en regelgeving

1.    Het wettelijk kader is opgenomen in de bijlage die deel uitmaakt van deze uitspraak.

Inleiding

2.    [appellant] exploiteert een transportbedrijf voor vervoer over de weg. Op 17 november 2016 is een bestuurder van een vrachtwagen van [appellant] door een inspecteur van de Inspectie Leefomgeving en Transport gecontroleerd op naleving van de Arbeidstijdenwet (hierna: de Atw) en het Atbv. De bevindingen van deze controle zijn neergelegd in een op ambtseed opgemaakt boeterapport van 7 december 2016. De inspecteur heeft vastgesteld dat de bestuurder, voordat hij zijn werkzaamheden op 17 november 2016 is aangevangen, niet na 144 uur de wekelijkse rusttijd had genoten. Op het moment van controle had hij namelijk na een periode van 243:48 uur geen wekelijkse rusttijd genoten.

Op grond hiervan heeft de minister zich in het in bezwaar gehandhaafde besluit op het standpunt gesteld dat de bestuurder artikel 2.5:1, tweede lid, van het Atbv gelezen in samenhang met artikel 8, zesde lid, van Verordening 561/2006 niet heeft nageleefd. Omdat [appellant] op grond van artikel 8:1, tweede lid, van het Atbv als werkgever wordt aangemerkt als degene die de bepaling niet heeft nageleefd en het niet naleven van de bepaling ingevolge het eerste lid een overtreding oplevert, heeft de minister aan [appellant] een boete van € 1000,00 opgelegd.

Aangevallen uitspraak

3.    De rechtbank heeft in haar uitspraak van 10 oktober 2018 overwogen dat niet in geschil is dat de bestuurder ten tijde van de controle op 17 december 2016 reed in dienst van [appellant] en dat zijn arbeidsovereenkomst met [appellant] ongeveer een maand eerder is ingegaan. Naar het oordeel van de rechtbank volgt alleen al hieruit dat [appellant] terecht als werkgever is aangemerkt. Dat [appellant] daarnaast mogelijk nog een andere werkgever had, betekent volgens de rechtbank niet dat [appellant] daardoor niet meer als werkgever is aan te merken.

Verder heeft de rechtbank overwogen dat [appellant] niet al het redelijkerwijs mogelijke heeft gedaan om de overtreding te voorkomen, omdat hij onvoldoende toezicht op de bestuurder heeft gehouden. Dit maakt naar het oordeel van de rechtbank dat niet gesproken kan worden van het ontbreken van verwijtbaarheid of verminderde verwijtbaarheid. Voor het matigen van de boete bestaat dan ook volgens de rechtbank geen aanleiding.

Hoger beroep

Werkgever

4.    [appellant] betoogt dat de rechtbank ten onrechte heeft overwogen dat hij voor de overtreding als werkgever kan gelden. Hij voert aan dat de aanvang van de overtreding lag buiten zijn invloedsfeer, omdat de bestuurder op dat moment werkzaam was voor een andere werkgever. De bestuurder heeft namelijk zonder dat [appellant] dit wist op 12 en 13 november 2016 arbeid verricht voor een ander. Hij kan zich niet verenigen met het standpunt van de minister dat de overtreding vervolgens heeft voortgeduurd tot en met 17 november 2016.

4.1    Op grond van artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Atw wordt in deze wet en de daarop berustende bepalingen onder werkgever onder meer verstaan degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten.

Niet in geschil is dat de bestuurder artikel 2.5:1, tweede lid, van het Atbv gelezen in samenhang met artikel 8, zesde lid, van Verordening 561/2006 heeft overtreden. Evenmin is in geschil dat [appellant] ten tijde van de constatering van de overtreding op 17 november 2016 een arbeidsovereenkomst had met de bestuurder van de desbetreffende vrachtwagen. Daar komt bij dat uit het boeterapport van 7 december 2016 volgt dat de bestuurder ten tijde van de constatering van de overtreding arbeid voor [appellant] verrichte. Dit maakt dat de rechtbank terecht heeft geoordeeld dat [appellant] is aan te merken als werkgever als bedoeld in artikel 1:1, eerste lid, aanhef en onder a, onder 1°, van de Atw, in samenhang bezien met artikel 8:1 van het Atbv. Dat de overtreding zou zijn aangevangen op dagen dat de bestuurder arbeid verrichte voor een andere werkgever leidt niet tot een ander oordeel, omdat hoewel de overtreding was aangevangen toen de bestuurder arbeid verrichte voor een andere werkgever deze overtreding voortduurde onder het gezag van [appellant]. Ten tijde van de controle op 17 november 2017 reed de bestuurder namelijk weer in dienst van [appellant]. In de Atw worden de arbeids- en rusttijden per werknemer en niet per dienstverband getoetst. Ook bij meerdere dienstverbanden en dus meerdere werkgevers dient een werknemer zich te houden aan de arbeids- en rusttijden zoals deze gelden in de Atw en de daarop berustende bepalingen.

Het betoog faalt.

Verwijtbaarheid

5.    [appellant] betoogt verder dat de rechtbank heeft miskend dat hem geen verwijt van de overtreding kan worden gemaakt. Hij voert aan dat de overtreding hem niet of verminderd valt te verwijten, omdat hij heeft voldaan aan de zogenoemde BeMaMiToe-criteria. Dit staat voor bevelen, maatregelen, middelen en toezicht, zoals genoemd in artikel 8:1, derde lid, van het Atbv. [appellant] voert aan dat de bestuurder pas net in dienst was, dat hij hem naar huis had gestuurd om de benodigde rust te nemen ter uitvoering van de Atw en dat hij niet op de hoogte was van het feit dat deze bestuurder die rusttijd gebruikte om bij een andere werkgever te werken. Hiervoor waren ook geen signalen aanwezig en de vrachtwagen van [appellant] stond niet ter beschikking aan deze bestuurder gedurende de dagen dat hij voor een andere werkgever werkte, omdat hij deze had moeten inleveren. Anders dan de minister in de besluitvorming heeft betoogd, bestond volgens [appellant] geen aanleiding of verplichting om de bestuurderskaart al eerder uit te lezen dan waar de regelgeving hem toe verplichtte.

5.1.    Op grond van artikel 5:41 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: de Awb), moet van boeteoplegging worden afgezien, in situaties waarin verwijtbaarheid volledig ontbreekt. Over de vraag of verwijtbaarheid hier volledig ontbreekt, overweegt de Afdeling als volgt. Zoals eerder overwogen (vergelijk de uitspraak van de Afdeling van 21 november 2018 ECLI:NL:RVS:2018:3789) is in de Atw geen uitdrukkelijke verplichting voor de werkgever opgenomen om te onderzoeken of een werknemer nevenarbeid verricht. Voor het standpunt van de minister dat [appellant] bij aanvang van het dienstverband navraag had moeten doen naar nevenarbeid of de bestuurderskaart eerder had moeten uitlezen en controleren dan uit artikel 11, tweede lid, van de Regeling tachograafkaarten voortvloeit, zijn geen aanknopingspunten aanwezig. Ingevolge artikel 5:15, zesde lid, van de Atw verstrekt de werknemer aan de werkgever uit eigen beweging tijdig de voor de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen nodige inlichtingen betreffende zijn arbeid. In de geschiedenis van de totstandkoming van deze bepaling (Kamerstukken II 1993/94, 23 646, nr. 3, blz. 124) staat dat, voor zover samenloop ontstaat door nevenarbeid, de werkgever op de hoogte dient te zijn van de arbeid verricht door de werknemer in zijn nevenbaan. Dit artikellid dient de werkgever in staat te stellen te beschikken over de voor de naleving van deze wet noodzakelijke inlichtingen van de werknemer over die nevenarbeid, aldus de geschiedenis van de totstandkoming. Niet gebleken is dat de bestuurder [appellant] in overeenstemming met artikel 5:15, zesde lid, van de Atw over zijn nevenarbeid had ingelicht. Evenmin is gebleken dat [appellant] anderszins signalen over de nevenarbeid van de bestuurder, die net bij [appellant] in dienst was, heeft ontvangen waarin hij aanleiding had moeten zien om navraag te doen. Niet in geschil is dat uit de uitgelezen bestuurderskaart is gebleken dat het motorrijtuig waarmee is gereden op 12 en 13 november 2016 geen motorrijtuig van [appellant] betreft, terwijl dit op de overige dagen wel het geval was. Ook is niet in geschil dat de bestuurder op 12 en 13 november 2016 werkzaamheden heeft verricht voor een andere werkgever. Daarmee is het aannemelijk dat de bestuurder op 12 en 13 november 2016 niet gehouden was arbeid te verrichten voor [appellant] en ook dat [appellant] in de veronderstelling was en onder de gegeven omstandigheden mocht zijn dat de bestuurder op deze dagen zijn wekelijkse rust genoot. Gelet op het voorgaande heeft de minister zich ten onrechte op het standpunt gesteld dat de verwijtbaarheid bij [appellant] niet ontbreekt. De minister heeft de boete, gelet op artikel 5:41, van de Awb, ten onrechte opgelegd. De rechtbank heeft dit niet onderkend.

Het betoog slaagt.

Conclusie

5.    Het hoger beroep is gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep gegrond verklaren en het besluit van 12 januari 2018 wegens strijd met artikel 5:41 van de Awb vernietigen. De Afdeling zal het besluit van 7 september 2017 herroepen en bepalen dat deze uitspraak in de plaats treedt van het vernietigde besluit van 12 januari 2018. Dit betekent dat aan [appellant] geen boete zal worden opgelegd.

6.     De minister dient op na te melden wijze tot vergoeding van de proceskosten te worden veroordeeld.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.    verklaart het hoger beroep gegrond;

II.    vernietigt de uitspraak van de rechtbank Den Haag van 10 oktober 2018 in zaak nr. 18/1436;

III.    verklaart het bij de rechtbank ingestelde beroep gegrond;

IV.    vernietigt het besluit van de minister van Infrastructuur en Waterstaat van 12 januari 2018, kenmerk 071700195/08;

V.    herroept het besluit van de minister van Infrastructuur en Milieu van 7 september 2017, kenmerk 071700195/04;

VI.    bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het onder IV. vernietigde besluit;

VII.    veroordeelt de minister van Infrastructuur en Waterstaat tot vergoeding van bij [appellant] in verband met de behandeling van het beroep en het hoger beroep opgekomen proceskosten tot een bedrag van € 2.048,00 (zegge: tweeduizend achtenveertig euro), geheel toe te rekenen aan door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand;

VIII.    gelast dat de minister van Infrastructuur en Waterstaat aan [appellant] het door hem betaalde griffierecht ten bedrage van € 423,00 (zegge: vierhonderddrieëntwintig euro) voor de behandeling van het beroep en het hoger beroep vergoedt.

Aldus vastgesteld door mr. J.A.W. Scholten-Hinloopen, voorzitter, mr. A. ten Veen en mr. P.H.A. Knol, leden, in tegenwoordigheid van mr. S. Langeveld-Mak, griffier.

w.g. Scholten-Hinloopen    w.g. Langeveld-Mak

voorzitter    griffier

Uitgesproken in het openbaar op 4 september 2019

317-859.

BIJLAGE - Wettelijk kader

Algemene wet bestuursrecht

Artikel 5:41

Het bestuursorgaan legt geen bestuurlijke boete op voor zover de overtreding niet aan de overtreder kan worden verweten.

Arbeidstijdenwet

Artikel 1:1

1. In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

a. werkgever:

1°. degene jegens wie een ander krachtens arbeidsovereenkomst of publiekrechtelijke aanstelling gehouden is tot het verrichten van arbeid, behalve indien die ander aan een derde ter beschikking wordt gesteld voor het verrichten van arbeid, welke die derde gewoonlijk doet verrichten;

[…]

Artikel 2:7

1. Bij algemene maatregel van bestuur kan worden bepaald, dat voor de bij die maatregel en de daarop berustende bepalingen omschreven arbeid of arbeid onder daarbij omschreven omstandigheden, deze wet en de daarop berustende bepalingen geheel of gedeeltelijk mede moeten worden nageleefd door een persoon die, zonder werkgever of werknemer te zijn in de zin van deze wet, deze arbeid verricht, indien zulks noodzakelijk is ter voorkoming van ernstig gevaar voor de veiligheid of de gezondheid van andere personen.

[…]

Artikel 10:5

1. Een daartoe door Onze Minister aangewezen, onder hem ressorterende ambtenaar legt de bestuurlijke boete op aan de natuurlijke of rechtspersoon op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet en de daarop berustende bepalingen, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als overtreding.

[…]

3. De ter zake van deze wet en de daarop berustende bepalingen gestelde overtredingen gelden ten opzichte van elke persoon, met of ten aanzien van wie de overtreding is begaan, en met betrekking tot elke dag in de loop waarvan deze overtreding is begaan.

[…]

Artikel 10:7

1. De bestuurlijke boete die voor een overtreding kan worden opgelegd bedraagt ten hoogste het bedrag van de vijfde categorie, bedoeld in artikel 23, vierde lid, van het Wetboek van Strafrecht.

[…]

6. Onze Minister stelt beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de overtredingen worden vastgesteld. Voor overtredingen begaan door personen, bedoeld in artikel 5:12, tweede lid, stellen Onze Minister van Infrastructuur en Milieu en Onze Minister tezamen beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor die overtredingen worden vastgesteld. Artikel 5:53 van de Algemene wet bestuursrecht is van toepassing indien een artikel gesteld bij of krachtens de wet op grond waarvan een bestuurlijke boete kan worden opgelegd, niet is nageleefd.

Artikel 5:15

[…]

6. De werknemer die bij meer dan één werkgever arbeid verricht, verstrekt aan ieder van die werkgevers uit eigen beweging tijdig de voor de naleving van deze wet en de daarop berustende bepalingen nodige inlichtingen betreffende zijn arbeid.

[…]

Arbeidstijdenbesluit vervoer

Artikel 2.5:1

1. In plaats van de artikelen 5:3, tweede en derde lid, en 5:5, tweede en derde lid, van de wet wordt dit artikel toegepast.

2. De bestuurder die vervoer anders dan taxivervoer verricht, en de bijrijder handelen in overeenstemming met de artikelen 8 en 9 van verordening (EG) nr. 561/2006 dan wel, voor zover het AETR-verdrag van toepassing is, in overeenstemming met artikel 8 van het AETR-verdrag.

[…]

Artikel 8:1

1. Het niet naleven van de artikelen 2.4:1, eerste tot en met vijfde lid, 2.4:2, eerste lid, 2.4:3, eerste lid, 2.4:4, 2.4:8 tot en met 2.4:10, 2.4:11, derde lid, 2.4:13, tweede tot en met vierde lid, 2.5:1, tweede en vijfde lid, 2.5:3, 2.5:4, tweede lid, 2.5:4a, vijfde en zesde lid, 2.5:5, derde lid, 2.5:6, eerste tot en met vierde lid, 2.5:7, zesde lid, 2.5:8, vijfde en zesde lid, 2.6:1, derde lid, 2.7:1 en 2.7:4, eerste en derde lid, alsmede het bepaalde krachtens de artikelen 2.4:1, zesde lid, 2.4:2, tweede lid, 2.4:3, derde lid, 2.4:12, onderdelen e, f en g, of 2.4:13, eerste lid, levert een overtreding op.

2. Behoudens de artikelen 2.4:4 en 2.4:13, tweede tot en met vierde lid, wordt, indien de bestuurder werknemer is, ingeval van het niet naleven van een tot de bestuurder gerichte bepaling de werkgever aangemerkt als degene die die bepaling niet heeft nageleefd.

3. Het tweede lid is niet van toepassing indien de werkgever aantoont dat door hem de nodige bevelen zijn gegeven, de nodige maatregelen zijn genomen, de nodige middelen zijn verschaft en het redelijkerwijs te vorderen toezicht is gehouden om de naleving van de bepaling te verzekeren.

[…]

Verordening (EG) nr. 561/2006 van het Europees Parlement en de Raad van 15 maart 2006 tot harmonisatie van bepaalde voorschriften van sociale aard voor het wegvervoer, tot wijziging van Verordeningen (EEG) nr. 3821/85 en (EG) nr. 2135/98 van de Raad en tot intrekking van Verordening (EEG) nr. 3820/85 van de Raad

Artikel 8

1.   Een bestuurder moet dagelijkse en wekelijkse rusttijden nemen.

2.   Binnen elke periode van 24 uur na het einde van de voorafgaande dagelijkse of wekelijkse rusttijd moet een bestuurder een nieuwe dagelijkse rusttijd genomen hebben.

Indien het gedeelte van de dagelijkse rusttijd dat binnen die periode van 24 uur valt ten minste negen doch niet meer dan elf uur bedraagt, wordt deze dagelijkse rusttijd als een verkorte dagelijkse rusttijd aangemerkt.

3.   Een dagelijkse rusttijd mag worden verlengd tot een normale wekelijkse rusttijd of een verkorte wekelijkse rusttijd.

4.   Een bestuurder mag tussen twee wekelijkse rusttijden ten hoogste drie keer een verkorte dagelijkse rusttijd hebben.

5.   In afwijking van lid 2 geldt dat een bestuurder die deel uitmaakt van een meervoudige bemanning, een nieuwe dagelijkse rusttijd van ten minste 9 uur moet hebben genomen binnen 30 uur na het einde van een dagelijkse of wekelijkse rusttijd.

6.   Per periode van twee opeenvolgende weken moet een bestuurder ten minste:

—    twee normale wekelijkse rusttijden, of

—       één normale wekelijkse rusttijd en één verkorte wekelijkse rusttijd van     ten minste 24 uur nemen. De verkorting moet evenwel worden gecompenseerd door een equivalente periode van rust die voor het einde van de derde week na de betrokken week en bloc genomen moet worden.

Een wekelijkse rusttijd mag niet later beginnen dan aan het einde van zes perioden van 24 uur te rekenen vanaf het einde van de vorige wekelijkse rusttijd.

7.   Rust die wordt genomen ter compensatie van een verkorte wekelijkse rusttijd moet aansluitend op een andere rusttijd van ten minste negen uur worden genomen.

8.   Wanneer een bestuurder dit zo verkiest, mogen dagelijkse rusttijden en verkorte wekelijkse rusttijden buiten de standplaats in een voertuig worden doorgebracht indien dit voor iedere bestuurder behoorlijke slaapfaciliteiten biedt en het voertuig stilstaat.

9.   Een wekelijkse rusttijd die in twee weken valt, mag in één van beide weken geteld worden, maar niet in beide.