Rb. Overijssel, 06-04-2022, nr. C/08/267480 / HA ZA 21-252

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald op vandaag.

Waarover gaat deze zaak?

Partijen hebben een overeenkomst gesloten ter zake textielproducten. [eiseres] vordert dat Kayoom aan haar een bedrag van € 298.785,78 betaalt, omdat de in de overeenkomst, die volgens haar als koopovereenkomst kwalificeert, vermelde termijn van negen maanden is verstreken, zodat zij Kayoom alle bestelde producten in rekening mocht brengen en Kayoom deze moet betalen. Verder vordert [eiseres] dat Kayoom de aanwezige voorraad in het magazijn van [eiseres] zal (laten) ophalen Kayoom voert verweer en stelt zich primair op het standpunt dat er sprake is van consignatie. Daarnaast stelt zij zich op het standpunt dat de overeengekomen termijn van negen maanden niet is aangevangen, althans op een later moment is aangevangen. Verder doet Kayoom een beroep op non-conformiteit, opschorting, ontbinding, althans prijsvermindering, en onvoorziene omstandigheden. In reconventie vordert Kayoom betaling van de boete op grond van artikel 1.4 van de raamovereenkomst, omdat de eerste leveringen te laat zijn bezorgd.

De beslissing van de rechtbank

De rechtbank is van oordeel dat er sprake is van koopovereenkomst en dat het Verdrag der Verenigde Naties inzake internationale koopovereenkomsten betreffende roerende zaken (het Weens Koopverdrag, hierna: WKV) van toepassing is. De raamovereenkomst moet zo worden uitgelegd dat de termijn van negen maanden begint te lopen op het moment dat bij de eerste levering(en) 50% van de bestelde producten (batches) is geleverd. Het is echter aan Kayoom te wijten dat [eiseres] niet in of omstreeksmaart 2020 50% van de bestelde producten heeft kunnen leveren aan Kayoom. Dit betekent dat de termijn van negen maanden medio maart 2020 of kort daarna moet zijn geacht te zijn aangevangen en inmiddels is verstreken. Het gedane beroep op non-conformiteit slaagt niet, omdat de conclusie niet gerechtvaardigd is dat Kayoom tijdig heeft geklaagd over de afgeleverde producten. Het beroep op opschorting, ontbinding, althans prijsvermindering, verrekening en onvoorziene omstandigheden slagen ook niet. Gezien de gemotiveerde en onvoldoende weersproken betwisting van de hoogte van de vordering van [eiseres] wordt de vordering van [eiseres] toegewezen tot een bedrag van € 292.776,58. Gelet op de verklaringen van [eiseres] tijdens de mondelinge behandeling, zal de rechtbank in het dictum opnemen dat zij verstaat dat [eiseres] de 90 resterende pallets binnen een redelijke termijn zal (laten) leveren en dat [eiseres] de daarmee gepaard gaande transportkosten voor haar rekening zal nemen. De in reconventie gevorderde boete wordt afgewezen omdat Kayoom, in het licht van het door [eiseres] aangevoerde, onvoldoende heeft weerlegd dat de vertraging in de levering (ook) onderdeel vormde van de op 30 januari 2020 overeengekomen (nadere) regeling.

Dit kort samengevatte oordeel zal hieronder uitgebreider worden toegelicht.

Wat aan het geschil vooraf ging

[eiseres] is een groothandel voor en houdt zich bezig met de import en export van textielproducten zoals handdoeken en beddengoed. Zij verkoopt en levert de producten onder een private label of onder een van haar eigen labels aan de groot- en detailhandel in Europa.

Kayoom maakt onderdeel uit van de [C] Group. Zij houdt zich bezig met de online verkoop van onder meer homedecoratie en textielproducten.

Partijen hebben een ‘Consignment and Collaboration Agreement’, gedateerd29 juli 2019 (hierna: de raamovereenkomst) gesloten. In deze overeenkomst is - ondermeer - het volgende opgenomen.

“(…)

WHERE AS

(…)

C Parties wishes to enter into a collaboration agreement on the basis of which SUPPLIER will have various PRODUCTS with the name Kenda Sand or with other brands of CLIENT manufactured for and on behalf of CLIENT and subsequently will deliver these products to CLIENT.

IT IS NOW AGREED AS FOLLOWS:

1. Collaboration

Supplier shall have products manufactured and delivered to client in accordance with the specifications (…) and in the quantifies and quality to be further agreed upon and subsequently to be ordered by client through an order batch (“purchase order”)

Supplier shall confirm each purchase order to client in writing, by e-mail or by fax (“confirmation”). A purchase order from client is deemed not to exist if there is no corresponding confirmation,

Supplier shall deliver 50% of the products to client in accordance with each confirmation upon receipt or completion of these products by supplier (“first delivery”). The remainder remains in stock at supplier for subsequent delivery to client (“remainder”). Client must call the remainder and supplier shall deliver the remainder to client within 9 months after first delivery. (…)

In the event SUPPLIER falls to deliver the PRODUCTS in time, SUPLLIER will forfeit a penalty to CLIENT as follows:

1 week delay: a penalty of 2,0% of the respective order value;

2 weeks delay: a penalty of 5,0% of the respective order value

3 weeks delay: a penalty of 10,0% / he respective order value;

4 weeks delay: a penalty of 12,5% of the respective order value;

5 weeks delay: a penalty of 15,0% the respective order value;

Any and all Products delivered by SUPPLIER to CLIENT are (considered to be) given by SUPPLIER to CLIENT on consignment and SUPPLIER retains ownership of any and all PRODUCTS delivered to CLIENT until such time as CLIENT has fully fulfilled all its (payments) obligations ( ... ) regardless of whether these (payment) obligations arise from earlier of later than this AGREEMENT ("CONSIGNMENT PRODUCTS").

Client shall at its own expense and risk use its commercially reasonable best efforts to commercialize and sell consignment products (…).To this end CLIENT is authorized to resell and deliver CONSIGNMENT PRODUCTS in ordinary course of business against ordinary prices, terms and conditions to one or more third parties ("CUSTOMERS") (…)

In the event of sales as specified in this paragraph CLIENT retains the proceeds of those sale for and behalf of SUPPLIER, until SUPPLIER in turn has received full payment /or the respective PRODUCTS."

(…)

2. Payment

On the first and fifteenth day of each calendar month, CLIENT shall provide SUPPLIER with a statement of the quantities of PRODUCTS (specified to each CONFIRMATION) sold by CLIENT in the previous calendar month ( ... ) ("STATEMENT"). At least 2 times every year, the parties shall meet to discuss the marketing and sales of the PRODUCTS ( ... ) in the TERRITORY.

CLIENT must keep and maintain detailed and accurate books and records with regard to the net sales of the CONSIGMENT PRODUCTS. (…)

SUPPLIER shall submit an invoice to CLIENT for the CONSIGNMENT PRODUCTS sold by CLIENT in the previous calendar month on the basis of the STATEMENT pursuant to paragraph 2.1 and the corresponding CONFIRMATIONS. After 9 months after each FIRST DELIVERY, SUPPLIER shall in accordance with the corresponding CONFIRMATION also submit an invoice to CLIENT for all CONSIGMENT PRODUCTS and REMAINDER arising from the respective CONFIRMATION which CLIENT has not yet sold according to previous STATEMENTS.

(…)”

In augustus 2019 heeft Kayoom de eerste opdrachtbevestigingen ondertekend, waarbij een leverdatum van 1 november 2019 is overeengekomen. De producten zijn niet op 1 november 2019 geleverd. Partijen verschillen van mening over de redenen waarom de producten niet zijn geleverd, maar niet in geschil is dat Kayoom daar destijds geen punt van heeft gemaakt1.en heeft besloten om de producten die aanvankelijk waren besteld opnieuw te bestellen, met uitzondering van één partij, maar nu met een leverdatum van29 januari 2020. Naast deze 9 oorspronkelijke orders, heeft Kayoom nog een 14-tal extra orders geplaatst. De daarop betrekking hebbende orderbevestigingen heeft Kayoom voor akkoord ondertekend.

Op 6 november 2019 heeft er Whatsapp-correspondentie tussen partijen plaatsgevonden waarbij [eiseres] Kayoom heeft meegedeeld dat er vertragingen zullen ontstaan als zij niet beschikt over alle informatie en accessoires. Daarop heeft Kayoom gereageerd dat het ontbreken van de informatie niet zo belangrijk is voor de start van het project. Dit wordt vervolgens weersproken door [eiseres] .

Op 22 november 2019 hebben partijen per e-mail gecorrespondeerd over de (reden(en) van de) vertraging in de productie van de badjassen. In december 2019 is er per e-mail gecorrespondeerd over de afbeelding voor de handdoeken.

Begin januari 2020 heeft [eiseres] enkele Whatsapp-berichten gestuurd waarin melding wordt gemaakt van problemen. Medio januari 2020 heeft [eiseres] via Whatsapp gevraagd om een gesprek over de “outstanding things”, zoals ‘order confirmation, delivery dates, quantity of delivery etc.’ Dit gesprek heeft op 30 januari 2020 plaatsgevonden en er zijn nadere afspraken gemaakt. Over de inhoud en de reikwijdte van deze afspraken verschillen partijen van mening.

In een Whatsapp-bericht van 7 februari 2020 deelt [eiseres] aan Kayoom mee dat, met uitzondering van de bedrukte badjassen, [eiseres] de overige batches binnen twee weken ontvangt en stelt [eiseres] voor om hetgeen waarover zij reeds beschikt te bezorgen. In reactie daarop deelt Kayoom mee dat zij dit [eiseres] de volgende dag zal laten weten, aangezien Kayoom de eerste verkopen van de producten uit deze batches heeft gepland voor eind februari 2020.

Op 19 februari 2020 heeft Kayoom [eiseres] een e-mailbericht gestuurd met de volgende inhoud:

“Have you received the items so far as stated here? If this is the case, we want to start to collect the first goods (around a third of all) at the beginning of March. (…)

What about the duvet-set "Nevada”. You wanted to check every item (…) and then you wanted to inform us about the results, so that we know if we have to deactivate these items. Did you already check it?”

Begin/medio maart 2020 heeft Kayoom de eerste leveringen van de batches ontvangen. Op 2 april 2020 heeft [eiseres] een batch badjassen ontvangen.

Bij mailbericht van 6 april 2020 deelt [eiseres] Kayoom het volgende mede:

“(…) Sowie soeben am Telefon besprochen wollten wir gerne 30% von die Bademantel (am liebsten diese Woche /Anfang nächste Woche) bei euch anliefern.

(…)”

Op dezelfde dag reageert Kayoom per mail met het volgende bericht:

“(…) diese Woche geht es bei uns leider nicht. Ich kann Dir nächste Woche Mittwoch oder Donnerstag anbieten.”

Begin mei 2020 hebben partijen per Whatsapp contact gehad over de nadelige invloed van de corona-crisis.

Bij mailbericht van 15 juni 2020 heeft Kayoom aan [eiseres] meegedeeld dat zij de laatste tijd klachten ontvangt over de kwaliteit van de handdoeken. Daarbij is aangegeven dat de problemen ontstaan na het wassen van de handdoeken op 60 graden zoals wordt voorgeschreven op het etiket.

Op 8 juli 2020 deelt [eiseres] aan Kayoom het volgende mede:

“Was uns aber auffällt ist das ,nur' 9% der gesamtvorrat abgenommen wird, da wir besprochen haben diese Kenda Sand Artikeln in 3 (max. 4x) an zu liefern. Wir haben gerade schon 3x geliefert und da stehen noch knapp 20.000 stuck gelagert, das nicht alles so gelaufen ist wie vorab erwartet (Corona usw) verstehen wir auch ...

Unsere Vorschlag wäre aber um diese Bestellung signifikant zu erhöhen oder wir fragen euch um für diese Lieferung Transport zu zahlen.”

Op 15 september 2020 heeft [eiseres] een e-mail gestuurd met de voorraad van de producten die nog bij haar in het magazijn lagen. In reactie daarop stuurt Kayoom op17 september 2020 een e-mail naar [eiseres] waarin - kort gezegd - wordt verzocht om een prijskorting en een langere betalingstermijn, met als motivering:

“as you know - corona slowed down to tieing new products on our partnerchannels due to the matter that lot of people worked via homeoffice ...

furthermore we counted a lot on your longterm expertise on hometextile ... unfortunately few products are kept/figured out as slowmover ...”

[eiseres] heeft daarop per mailbericht van 17 september 2020 het volgende aan Kayoom meegedeeld:

“(…) Sorry to read this mail and this is not what we agreed from the beginning on the kenda sand items!

You have order all these item and quantity with us and we agreed and even put in the contract that you will take full quantity from us within 9 months after first arrival of goods and payment will be done within 60days!

You know we are always willing to help and we can agree on some extra time but below is unacceptable!

Kayoom heeft op 17 september 2020 in reactie daarop het volgende mailbericht gestuurd aan [eiseres] :

i do not call our agreements into question!

i'm also not the person who will not stick to commitments ... just figured out some facts ... especially the extraordinary matter of corona.

i thought my interim solution below would suit to you... (..)

which proposal do you suggest ?

Op 18 september 2020 heeft [eiseres] Kayoom een e-mailbericht gestuurd met de volgende inhoud:

“(…)

Good that you keep to our agreement and understand your problem with selling the goods in other countries then Germany.

Only these articles, quantities and size where ordered by you (and your people) so you should take them in agreed period.

Till now you sold only 22% of the total stock and we still have 48% on stock of what you have ordered and after approx. 6 months

The initial agreement was that you take already 50% with first delivery because of this it is already a losing business and their for we don't have any options left.

Please push your sales so we can reduce the stocks quickly!

In reactie daarop heeft Kayoom per mail van 18 september 2020 [eiseres] het volgende medegedeeld:

“ due to corona the process tieing new products to our partnershops went really slowly but my team is pushing ”

Op 8 oktober 2020 stuurt Kayoom [eiseres] het volgende e-mailbericht:

“(…) Wir rufen auf einen Schlag alle deutschen Masse sowie Kissen und Handtücher ab. lnsgesamt sind das mehr als 25% von eurem aktuellen Warenbestand! Mehr können wir aktuell nicht machen (…)”

[eiseres] heeft deze producten in oktober 2020 aan Kayoom geleverd.

Na oktober 2020 heeft Kayoom geen producten meer bij [eiseres] afgeroepen en afgenomen. Per e-mailbericht van 13 november 2020 deelt zij [eiseres] - kort gezegd - mee dat haar magazijnen volstaan en dat de eerstvolgende afroep pas in februari 2021 zal plaatsvinden.

Nadat [eiseres] per e-mailberichten van 18 december 2020 en 21 januari 2021 bij Kayoom heeft aangedrongen op afroep van de restvoorraad respectievelijk, onder verwijzing naar de raamovereenkomst, Kayoom heeft gemaand mee te delen wanneer de restvoorraad producten kon worden afgeleverd heeft Kayoom daarop per e-mailbericht van 23 januari 2021 als volgt gereageerd:

“(…)

leider hat uns corona einen strich durch die rechnung gemacht (…)

daher schlage ich folgendes vor, um die situation für beide seiten erträglich zu gestalten:

- topseller werden von kayoom in 2 steps zum vereinbarten preis übernommen.

- slow mover: kayoom & EB vermarkten die produkte gemeinsam, um den bestand zu reduzieren!

- restbestände werden zum 01 .06.2021 an kayoom zum landing preis übertragen!

(…)

ich hoffe euch hiermit ein annehmbares angebot unterbreitet zu haben & hoffe um eure einwilligung (…)”

Bij e-mailbericht van 24 januari 2021 heeft [eiseres] gereageerd op het hiervoor genoemde e-mailbericht en Kayoom meegedeeld dat zij niet akkoord gaat met het voorstel en vasthoudt aan de gemaakte afspraken.

Bij e-mailbericht van 25 januari 2021 heeft Kayoom (onder meer) meegedeeld dat een aantal aspecten niet goed zijn verlopen, althans dat zij daarover ontevreden is. Deze aspecten betreffen:

“dinge, die auch eurerseits falsch/unzufriedenstellend gelaufen sind.

1. spätlieferung

2. ausfall gewisser produkte wg. falschdruck

3. falsches labelling

4. falsche bilder (sowohl digital als auch auf ware)

5. fehlende expertise-> deshalb haben wir u.a. bewusst euch mit ins boot genommen

6. mangelhafte berating -> deshalb haben wir u.a. bewusst euch mit ins boot genommen

7. qualitätsmängel siehe retouren/beschwerden (Douglas)-> diese liegen hier rum & können nicht vermarktet warden -> du hast zeitnah die meldung erhalten & sagtest lediglich, dass du in zukunft einen anderen lieferanten dafür elnsetzen würdest -> was 1st mit dem schaden?!

8. keine unterstützung bei abverkäufen -> ich hatte hierzu mit mark gesprochen & wardazu bereit -> vermutlich DU nicht ?!”

[eiseres] heeft gereageerd bij e-mailbericht van 25 januari 2021 en heeft daarbij (onder meer) gewezen op de afspraken in de overeenkomst. Verder schrijft zij:

“Regarding all your points below we have already gave you a discount and was settled on your buying prices at the start of the delivery 9 months back.

You can not bring this to the table when the time is past and you should take you responsibility.

We have done everything according to the agreement we made, so hope you also keep to the agreement?”

Bij e-mailbericht van 25 januari 2021 heeft Kayoom hier op gereageerd en [eiseres] (onder meer) het volgende geschreven:

“ i know our contract & that’s why i made the request due to the points i mentioned in my previous mails ... i'm not trying to search for any excuses ... !

all the points below have been settled - also the customer returns due to the claims ... ?

sorry, then i have a wrong info ... need to doublecheck with [A] and [B] …

for rest we shall make an appointment shortly to figure out the best way to proceed!”

Begin/ medio februari 2021 hebben partijen geprobeerd om tot een minnelijke oplossing te komen, maar dit is niet gelukt.

Op 3 maart 2021 heeft [eiseres] Kayoom in kort geding gedagvaard. Bij vonnis van 28 april 2021 heeft de voorzieningenrechter van deze rechtbank, locatie Almelo, de vorderingen van [eiseres] afgewezen. De reden daarvoor was dat de aannemelijkheid van de vorderingen van [eiseres] vanwege een aantal complicerende factoren niet eenvoudig in kort geding kon worden beoordeeld.

Bij brief van 30 april 2021 is van de zijde van Kayoom de raamovereenkomst opgezegd tegen 31 juli 2021. Daarnaast maakt Kayoom op grond van artikel 1.4 van de raamovereenkomst aanspraak op betaling van een boete van € 71.316,81, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover en de proceskosten ter zake de procedure in kort geding.

Op 9 juni 2021 heeft [eiseres] Kayoom in deze procedure gedagvaard.

Bij brief van 16 juli 2021 heeft de advocaat van Kayoom gecorrespondeerd met de advocaat van [eiseres] .

Het geschil

[eiseres] vordert in conventie, kort gezegd, van de rechtbank om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

primair:

I. Kayoom te veroordelen tot betaling aan [eiseres] binnen 5 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis van een bedrag van € 298.785,78 ter zake van de openstaande facturen; en

II. Kayoom te gebieden en te bevelen om de circa 90 pallets met producten die zich in het magazijn van [eiseres] te [vestigingsplaats] bevinden binnen 30 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis bij [eiseres] op te (doen) halen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom;

III. althans die voorzieningen te bepalen, zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen behoren te bepalen;

subsidiair:

IV. Kayoom te gebieden en te bevelen om binnen 30 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis om een hoeveelheid gelijk aan de bij [eiseres] nog aanwezige producten, dan wel tenminste een zodanige hoeveelheid van alle producten behorende bij alle afzonderlijke bevestigingen (Confirmations) als overgelegd als productie 2 bij de dagvaarding bij [eiseres] te hebben afgeroepen en ter aflevering van [eiseres] in ontvangst te hebben genomen, zodat en waarna [eiseres] gerechtigd is om ex artikel 2.3 raamovereenkomst Kayoom te factureren voor alle producten genoemd in de bevestigingen (Confirmations) als overgelegd als eerdergenoemde productie 2, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, verder met veroordeling van Kayoom (a) tot betaling aan [eiseres] binnen 75 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis van een bedrag van € 305.626,55 ter zake van de openstaande facturen, verder (b) met gebod en bevel aan Kayoom om de circa 90 pallets met producten die zich in het magazijn van [eiseres] te [vestigingsplaats] bevinden binnen 100 dagen na betekening van het in deze te wijzen vonnis bij [eiseres] op te (doen) halen, dit op straffe van verbeurte van een dwangsom, althans die voorzieningen te bepalen, zoals de rechtbank in goede justitie zal vermenen behoren te bepalen;

primair en subsidiair:

V. Kayoom te veroordelen in de kosten van de procedure, te vermeerderen met de (nader omschreven) nakosten, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente voor het geval voldoening van de proceskosten en de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt.

Kayoom vordert in reconventie kort gezegd, van de rechtbank om, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

I. [eiseres] te veroordelen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan Kayoom te voldoen een bedrag van € 34.658,78 aan hoofdsom te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 mei 2021, althans vanaf het instellen van deze reconventionele eis, althans vanaf de dag van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

II. voor zover het beroep in conventie op verrekening van € 36.658,03 niet wordt toegestaan, (naast het sub I gevorderde bedrag), een bedrag van € 36.658,03 aan hoofdsom te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 15 mei 2021, althans vanaf het instellen van deze reconventionele eis, althans vanaf de dag van het in deze te wijzen vonnis tot aan de dag der algehele voldoening;

III. [eiseres] te veroordelen in de kosten van deze procedure, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover, en de (nader omschreven) nakosten.

Partijen hebben hun vorderingen toegelicht en over en weer verweer gevoerd. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Gelet op de onderlinge samenhang tussen de vorderingen in conventie en in reconventie zullen deze vorderingen gezamenlijk worden behandeld en beoordeeld.

Rechtsmacht

Dit geschil heeft een internationaal karakter, nu Kayoom in Duitsland gevestigd is. Tussen partijen is terecht niet in geschil dat de Nederlandse rechter bevoegd is om van de geschillen in conventie en in reconventie kennis te nemen op grond van het bepaalde in artikel 6.6 van de raamovereenkomst.

Kwalificatie en uitleg van de overeenkomst in relatie tot het toepasselijke recht

Tussen partijen is de kwalificatie als ook de uitleg van de overeenkomst in geschil. De kwalificatie van de overeenkomst en de uitleg daarvan is ook van belang voor de vraag welk recht moet worden toegepast.

[eiseres] stelt zich op het standpunt dat er sprake is van een koopovereenkomst omdat partijen in de raamovereenkomst zijn overeengekomen dat [eiseres] zich verbindt om producten te geven (artikel 1.1. tot en met 1.3 van de raamovereenkomst) en Kayoom zich verbindt om daarvoor een prijs te betalen (artikel 2 en in het bijzonder artikel 2.3). Dat partijen een eigendomsvoorbehoud zijn overeengekomen doet er volgens [eiseres] niet toe. In het verlengde daarvan stelt [eiseres] zich op het standpunt dat het WKV van toepassing is.

Kayoom betwist dat het WKV van toepassing is. Zij stelt zich primair op het standpunt dat de overeenkomst moet worden aangemerkt als een consignatieovereenkomst en subsidiair als een consignatieovereenkomst die tevens een voorwaardelijke koopovereenkomst inhoudt. Ter onderbouwing van haar standpunt wijst zij op de artikelen 1.5, 1.6, 1.7, 1.8., 2.1, 2.2, en 2.3 van de raamovereenkomst en voert zij aan dat in de raamovereenkomst nadrukkelijk wordt gesproken over consignatie. Uit de mailcorrespondentie die is gevoerd voorafgaand aan het sluiten van de raamovereenkomst wordt ook steevast gesproken over het verkopen door Kayoom ten behoeve van [eiseres] op consignatiebasis. Voor zover op enig moment sprake zou kunnen zijn van een koopovereenkomst, dan is dit op zijn vroegst het moment waarop de termijn van negen maanden is verstreken en Kayoom gehouden zou zijn om de nog niet verkochte consignatieproducten die zich op dat moment in haar voorraadmagazijn respectievelijk in het voorraadmagazijn van [eiseres] bevinden te kopen en af te nemen. Zolang deze termijn niet is verstreken is er sprake van een consignatie, zij het dat die consignatie in tijd is begrensd en afhankelijk is van de vervulling van de voorwaarden waaronder de verkoop/koop van de consignatieproducten is gesloten, aldus Kayoom.

De rechtbank overweegt hierover als volgt.

Bij de beoordeling van de vraag of de overeenkomst moet worden aangemerkt als een koop- of een consignatieovereenkomst speelt de bedoeling van partijen geen rol. De vraag naar kwalificatie van de overeenkomst moet namelijk worden onderscheiden van de, daaraan voorafgaande, vraag welke rechten en verplichtingen partijen zijn overeengekomen. Die vraag moet worden beantwoord aan de hand van de Haviltex- maatstaf.2.Nadat de rechtbank met behulp van die maatstaf de wederzijdse rechten en verplichtingen heeft vastgesteld (uitleg), kan zij beoordelen of die overeenkomst de kenmerken heeft van een, in dit geval, koopovereenkomst dan wel consignatieovereenkomst (kwalificatie) (Hoge Raad,6 november 2020 (ECLI:NL:HR:2020:1746) en 20 december 2019 (ECLI:NL:HR:2019:2034)).

Koop kan, in de betekenis van het WKV, worden beschouwd als een overeenkomst waarbij de een, de verkoper, zich verbindt een zaak af te leveren en in eigendom over te dragen, en de ander, de koper, om deze zaak in ontvangst te nemen en daarvoor een prijs te betalen.

Een consignatieovereenkomst is een niet benoemde overeenkomst en heeft geen vastomlijnde inhoud. Vrijwel steeds is er een element van bewaarneming, waarbij de ene partij zaken aan de ander in depot geeft, meestal met de bedoeling dat de ander de goederen verkoopt, en voorts kunnen er aspecten van volmacht, lastgeving of agentuur zijn.

Gezien de inhoud van de overeenkomst en de daaraan voorafgaande correspondentie tussen partijen, hebben partijen voor ogen gehad dat [eiseres] op basis van aan haar verstrekte opdrachten en voor rekening van Kayoom huistextielproducten zou (doen laten) produceren en leveren aan Kayoom, die Kayoom vervolgens onder haar eigen merknamen (zoals Kenda Sand) zou verkopen en dat Kayoom, uitgaande van de situatie dat partijen de overeengekomen afspraken nakomen, op enig moment de door haar bestelde producten aan [eiseres] zou betalen. Daarbij zijn partijen overeengekomen dat [eiseres] 50% van de door Kayoom bestelde producten aan Kayoom zou leveren na ontvangst van deze producten. De rechtbank wijst daarbij op het bepaalde in C en de artikelen 1.1, 1.2. 1.3 en 2.3 van de raamovereenkomst en de mailstrings die zien op de periode van 22 mei 2019 tot en met 5 juni 20193.. Uit deze mailstrings volgt dat partijen wat betreft de voorraad producten die zich nog in het magazijn van [eiseres] zouden bevinden het er over eens waren dat [eiseres] deze op enig moment aan Kayoom zou leveren en dat Kayoom deze op enig moment zou betalen. Alleen de termijn waarbinnen dat zou gebeuren was nog onderwerp van discussie. In de mailberichten wordt gesproken over 6, 7,5 8 en 9 maanden. Gelet op het bepaalde in artikel 2.3 zijn partijen uiteindelijk - kort gezegd - overeengekomen dat [eiseres] 9 maanden na “first delivery” aan Kayoom een factuur zendt voor alle bestelde, maar nog niet verkochte producten (aanwezige voorraad bij [eiseres] en Kayoom). In de praktijk hebben partijen ook uitvoering gegeven aan deze afspraken in die zin dat Kayoom producten heeft besteld door orders te plaatsen en de daarop betrekking hebbende orderbevestigingen voor akkoord heeft ondertekend4..

Het bovenstaande in aanmerking nemende is de rechtbank van oordeel dat is voldaan aan de elementen van een koopovereenkomst. Weliswaar is in de raamovereenkomst diverse keren de term “consignatie” opgenomen, maar wanneer de rechtbank de rechten en plichten van [eiseres] enerzijds en die van Kayoom anderzijds in ogenschouw neemt, dan leiden die niet tot de kwalificatie van een consignatieovereenkomst. Uit de rechten en plichten van partijen valt niet af te leiden dat, anders dan Kayoom betoogt, Kayoom zich tegenover [eiseres] heeft verbonden om producten in eigen naam maar voor rekening van [eiseres] te verkopen. Partijen hebben de bedoeling gehad dat [eiseres] voor rekening en risico van Kayoom producten zou laten produceren, welke producten op enig moment, via een first delivery, op afroep en (uiterlijk) negen maanden na de first delivery het restant, door [eiseres] zouden worden geleverd en door Kayoom in ontvangst zouden worden genomen en volledig zouden worden betaald. De omstandigheid dat de producten niet gelijk in volle omvang geleverd zouden worden en dat Kayoom niet direct alle door haar bestelde producten behoefde te betalen doet er, gelet op het bovenstaande, niet aan af dat de raamovereenkomst is aan te merken als een koopovereenkomst. De kern is immers dat het Kayoom is die voor haar rekening en risico de producten bestelt en verkoopt. In dit verband is bovendien van belang dat [eiseres] onvoldoende weersproken heeft gesteld dat er deels sprake is van producten die alleen door Kayoom op de Europese markt mogen worden gebracht en verkocht in verband met een aan Kayoom toekomend merkrecht. Het door [eiseres] bedongen eigendomsvoorbehoud staat er naar het oordeel van de rechtbank niet aan in de weg dat de overeenkomst is te kwalificeren als een koopovereenkomst. Juist bij een koopovereenkomst is het mogelijk en kan het voor de hand liggen om een eigendomsvoorbehoud af te spreken.

Nu er is voldaan aan de kenmerken van een koopovereenkomst en de overeenkomst betrekking heeft op roerende zaken is het WKV van toepassing. Partijen hebben immers de toepasselijkheid van dit Verdrag niet expliciet uitgesloten in de raamovereenkomst.

Voor zover leerstukken aan de orde zijn, waarin het WKV niet voorziet, zijn, op grond van artikel 3 lid 1 van de Verordening EG nr. 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (Rome I) en artikel 6.5 van de raamovereenkomst, de bepalingen uit het Burgerlijk Wetboek (BW) van toepassing.

De eerste (van belang zijnde) orders

Met inachtneming van het verwoorde onder randnummer 18 van de conclusie van antwoord in conventie tevens houdende conclusie van eis in reconventie (verder te noemen de conclusie van antwoord in conventie), waarin Kayoom laat optekenen dat zij heeft besloten geen punt te maken van deze (niet geleverde) orders, stelt de rechtbank vast dat voor deze procedure (alleen) de geplaatste orders waarop de orderbevestigingen vanaf24 september 2019 met een overeengekomen leveringsdatum van 29 januari 2020 of later, zien van belang zijn en dat de (gestelde) gang van zaken omtrent de eerder geplaatste orders in augustus 2019, wat hier verder ook van zij, niet relevant is voor deze procedure.

De negen maanden termijn

Tussen partijen is in geschil op welke wijze artikel 2.3 van de raamovereenkomst moet worden uitgelegd. De vraag daarbij is wanneer de daarin genoemde termijn van 9 maanden, waarna alle producten mogen worden gefactureerd, is begonnen te lopen. Tijdens de mondelinge behandeling is van de zijde van [eiseres] , onder verwijzing naar het e-mailbericht van 9 juni 2019 dat als productie 17 bij de dagvaarding is overgelegd, betoogd dat termijn van negen maanden aanvangt nadat de eerste levering(en) hebben plaatsgevonden en dat dat ook geldt als de eerste levering geen omvang van 50% had. Kayoom betwist dit.

De rechtbank volgt [eiseres] niet in haar betoog. Met inachtneming van de hiervoor reeds genoemde Haviltex-maatstaf legt de rechtbank de raamovereenkomst ten aanzien van dit punt zo uit dat de termijn van negen maanden begint te lopen vanaf het moment dat [eiseres] bij de eerste levering(en) 50% van de bestelde producten (batch) heeft bezorgd aan Kayoom. De in artikel 2.3. gehanteerde term “first delivery” kan naar het oordeel van de rechtbank niet los worden gezien van artikel 1.3. waarin deze term in feite wordt gedefinieerd. In die definitie wordt duidelijk aangeknoopt bij het leveren van 50% van de bestelde producten (batches). Hetgeen [eiseres] naar voren heeft gebracht is naar het oordeel van de rechtbank ontoereikend om aan de term “first delivery” een andere betekenis toe te kennen dan als verwoord in artikel 1.3 van de raamovereenkomst. In dit verband kan niet onvermeld blijven dat uit randnummer 4 van de conclusie van antwoord in reconventie valt af te leiden dat [eiseres] zelf ook de artikelen 1.1, 1.3 en 2.3 in onderlinge samenhang beziet en de negen maanden termijn ook relateert aan de eerste levering(en) van 50% van de bestelde producten (batches).

Vervolgens is de vraag aan de orde of de termijn van negen maanden is aangevangen en zo ja, wanneer?

[eiseres] stelt dat op grond van artikel 6:23 BW geacht moet worden dat de afgesproken 50% van de bestelde leveringen wel is bereikt, nu Kayoom zelf heeft bewerkstelligd dat de voorwaarde voor volledige facturering niet is behaald doordat zij niet onmiddellijk 50% van de bestelde producten wilde afnemen en in de negen maanden nadien ook niet tot afroepen is overgegaan waarmee de 50% zou worden behaald. Volgens [eiseres] is door Kayoom verzocht om 30% in plaats van 50% van de bestelde producten te leveren. Ter onderbouwing wordt verwezen naar het mailbericht van 19 februari 2020 van Kayoom. [eiseres] heeft met dat verzoek ingestemd, omdat partijen toen nog “on speaking terms” waren. Onder verwijzing naar de overgelegde pakbonnen van30 januari 2020 tot en met 3 maart 2020 en de bijbehorende transportdocumentatie5., stelt [eiseres] dat nagenoeg alle door Kayoom bestelde producten begin maart 2020 in de opslaghallen van [eiseres] lagen, gereed voor afname door Kayoom. Subsidiair doet [eiseres] een beroep op artikel 6:248 lid 2 BW.

Kayoom stelt zich primair op het standpunt dat [eiseres] in haar eerste zending op 11 en 12 maart 2020 van geen enkele batch 50% van de in de orderbevestiging genoemde hoeveelheid producten heeft bezorgd, zodat de termijn niet op dat moment is aangevangen. Subsidiair stelt Kayoom zich op het standpunt dat pas met de zending van 9 oktober 20206., de termijn van 9 maanden is gaan lopen voor (het merendeel van) de producten, omdat daarvan toen pas 50% is geleverd. Kayoom betwist dat zij aan [eiseres] heeft verzocht om van iedere batch in plaats van 50% slechts 30% te leveren. Het is juist [eiseres] geweest die in een telefoongesprek in februari 2020 aangaf slechts in staat te zijn om ongeveer 30% te leveren in haar eerste zending. Aangezien [eiseres] al te laat was met het tijdig bezorgen van de batches, Kayoom het verkopen van de producten gepland had voor eind februari 2020 en een bezorging van circa een derde van de hoeveelheid van iedere batch in ieder geval meer was dan niets, kon Kayoom niets anders dan genoegen nemen met een bezorging van een dergelijke hoeveelheid en is in de organisatie van Kayoom gecommuniceerd dat [eiseres] circa een derde van de hoeveelheid van iedere batch zou bezorgen omstreeks eind februari 2020.

De rechtbank overweegt hierover als volgt.

Een verbintenis is voorwaardelijk, aldus volgt uit artikel 6:21 BW, wanneer bij rechtshandeling haar werking van een toekomstige onzekere gebeurtenis afhankelijk is gesteld. Als deze onzekere gebeurtenis vervolgens plaatsvindt, gaat daarmee de voorwaarde (in beginsel) in vervulling en dient de daaraan gekoppelde verbintenis te worden nagekomen.

Wanneer een partij die bij de niet-vervulling van een voorwaarde belang heeft, de vervulling heeft belet, geldt op de voet van artikel 6:23 lid 1 BW de voorwaarde (fictief) als vervuld indien de redelijkheid en billijkheid dit verlangen. Bij de beoordeling van een beroep op artikel 6:23 BW dienen alle daarvoor van belang zijnde omstandigheden in aanmerking te worden genomen (Hoge Raad 10 juni 2011, ECLI:NL:HR:2011:BP6163). Het gaat er derhalve om of de partij die de voorwaarde heeft belet zich op een zodanige wijze had mogen gedragen met inachtneming van de aard, inhoud en strekking van de rechtsverhouding tussen partijen en de wederzijdse partijbelangen.

Met inachtneming van het hiervoor overwogene stelt de rechtbank vast dat partijen voor ogen hebben gehad dat negen maanden nadat de eerste levering(en) van 50% van de bestelde producten (batches) aan Kayoom hebben plaatsgevonden, de nog aanwezige voorraad bij [eiseres] zou worden geleverd en te samen met de voorraad die zich in het voorraadmagazijn van Kayoom bevindt, zou worden gefactureerd door [eiseres] en (binnen 45 dagen) betaald zou worden door Kayoom. Daarmee is de verbintenis tot betaling afhankelijk gesteld van het moment waarop de eerste levering(en) van 50% van de bestelde producten (batches) plaatsvindt.

Naar het oordeel van de rechtbank verlangen de redelijkheid en billijkheid in dit geval dat de termijn van negen maanden omstreeks medio maart 2020 of in ieder geval kort daarna is aangevangen. Daartoe acht de rechtbank het volgende redengevend. Naar het oordeel van de rechtbank heeft Kayoom de met de pakbonnen en transportdocumentatie onderbouwde stelling van [eiseres] dat begin maart 2020 nagenoeg alle door Kayoom bestelde producten in haar opslaghallen lagen opgeslagen, niet, althans onvoldoende, betwist. Gelet hierop moet het er voor worden gehouden dat [eiseres] in maart 2020 in staat was om 50% van de bestelde producten te leveren aan [eiseres] . In dat licht bezien is het betoog van Kayoom dat [eiseres] in een telefonisch gesprek aan haar te kennen heeft gegeven niet 50%, maar slechts (ongeveer) 30% te kunnen leveren en dat daarom in het mailbericht van 19 februari 2020 het percentage van (ongeveer) 30% is vermeld, een onvoldoende betwisting van de onderbouwde stelling van [eiseres] dat zij 50% wilde leveren en dat, onder verwijzing naar het mailbericht van 19 februari 2020, op verzoek van Kayoom slechts 30% is geleverd, omdat laatstgenoemde over te weinig opslagruimte beschikte. Niet valt in te zien welk belang [eiseres] zou (kunnen) hebben (gehad) om de bij haar opgeslagen producten destijds niet te leveren aan Kayoom. Dat er niet precies 30% is geleverd van de batches, maakt dit niet anders. Om logistieke redenen en uit het oogpunt van efficiency is het niet onbegrijpelijk dat [eiseres] , zoals ook tijdens de mondelinge behandeling is verklaard, graag volle vrachtwagens wilde laten rijden. Verder acht de rechtbank van belang dat uit de correspondentie tussen partijen volgt dat [eiseres] na de eerste leveringen er bij Kayoom op heeft aangedrongen om de bij haar opgeslagen voorraad af te nemen. De rechtbank verwijst daarbij naar de hiervoor genoemde mailberichten van8 juli 2020 en 17/18 september 2020. Kayoom heeft echter, behoudens enkele kleine afroepen, geen substantiële afroepen en bestellingen meer gedaan. De door Kayoom aangevoerde redenen, te weten de coronacrisis en de omstandigheid dat sommige producten minder goed liepen dan verwacht (door Kayoom in haar e-mailbericht van17 september 2020 “slowmover” genoemd) komen voor rekening en risico van Kayoom.

Met inachtneming van het vorenstaande is de rechtbank van oordeel dat het aan Kayoom te wijten is dat [eiseres] niet in of omstreeks maart 2020 50% van de bestelde producten heeft kunnen leveren aan Kayoom.

Overigens heeft Kayoom erkend dat zij op 9 oktober 2020 van het merendeel van de batches (met uitzondering van de batches “Nevada” en “Bademantel”) 50% of meer heeft ontvangen. Gelet hierop brengen de maatstaven van redelijkheid en billijkheid met zich mee dat in ieder geval voor die batches de termijn van negen maanden is aangevangen op 9 oktober 2020 en dus ook reeds is verstreken.

Non-conformiteit, keurings- en klachtplicht

Kayoom heeft verder als verweer aangevoerd dat diverse batches niet voldoen aan de daaraan te stellen kwaliteitseisen. Gelet op het vermelde in hoofdstuk 6 van de conclusie van antwoord in conventie begrijpt de rechtbank Kayoom aldus, dat het gaat om de batches “Bademantel”, “Handdoeken”, “Saunahanddoeken” en “Nevada”.

[eiseres] heeft gesteld dat dit verweer van Kayoom dient te stranden. Volgens haar is er niet voldaan aan de keurings- en klachtplicht als bedoeld in de artikelen 38 en39 WKV. Behoudens de problematiek van de verkeerde opdruk bij de batch “Nevada” is er volgens [eiseres] , maar één keer geklaagd over een tweetal handdoeken, namelijk op15 juni 2020. Er is niet meer geklaagd, niet mondeling en niet schriftelijk. Buiten enkele interne mailtjes van Kayoom en enkele onduidelijke foto’s, die [eiseres] pas na25 januari 2021 bekend zijn geworden, is er geen bewijs voorhanden van de vermeende klachten. Daarnaast stelt [eiseres] zich op het standpunt dat uit de door Kayoom overgelegde testrapporten volgt dat de onderzochte producten wat betreft wasbestendigheid, het onderdeel waarop de door Kayoom vermeende klachten zouden zien, slagen voor de test. Met betrekking tot de batch “Nevada”, waarbij bij sommige producten sprake zou zijn van een verkeerde opdruk, stelt [eiseres] dat zij er voor heeft gekozen om de producten te controleren voor aflevering op de verkeerde opdruk. Bij haar weten zijn er na de afspraak geen producten met een verkeerde opdruk geleverd aan Kayoom. Er is (daarna) ook nooit een klacht over binnengekomen, aldus [eiseres] .

De rechtbank overweegt hierover als volgt. Nog daargelaten of Kayoom aan de keuringsplicht van artikel 38 WKV heeft voldaan, volgt uit artikel 39 WKV dat de koper het recht verliest zich erop te beroepen dat zaken niet aan de overeenkomst beantwoorden, indien hij niet binnen een redelijke termijn nadat hij dit heeft ontdekt of had behoren te ontdekken de verkoper hiervan in kennis stelt, onder opgave van de aard van de tekortkoming. Behoudens de klacht over de handdoeken, die per mailbericht van15 juni 2020 bij [eiseres] is gemeld, blijkt uit de door Kayoom overlegde stukken niet wanneer en over welke specifieke producten, Kayoom (zo nodig aan de hand van meldingen van klanten) na de bespreking van 30 januari 2020, waarbij partijen een regeling hebben getroffen die in ieder geval zag op een aantal door Kayoom geconstateerde gebreken bij enkele producten7., heeft geklaagd bij [eiseres] . Kayoom stelt wel dat zij [eiseres] regelmatig heeft geïnformeerd over de klachten die zij ontvang, doch laat na dit nader te specificeren en concretiseren, terwijl dit, gelet op de betwisting, wel op haar weg had gelegen. Voor zover in dit verband door Kayoom wordt gewezen op de bij conclusie van antwoord in conventie overgelegde productie 20 kan Kayoom dit niet baten, nu dit een intern emailbericht betreft. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, kan uit de bij deze productie overgelegde foto’s, wat hier verder ook van zij, niet worden afgeleid wat de mogelijke gebreken zijn, laat staan dat daaruit blijkt dat deze gebreken (tijdig) bij [eiseres] zijn gemeld en dat zij [eiseres] tot nakoming heeft gemaand. Evenmin is gesteld wanneer Kayoom [eiseres] heeft geïnformeerd over de door haar gestelde omstandigheid dat, nadat partijen de afspraak hebben gemaakt dat [eiseres] de batch “Nevada” daarop zou controleren, deze batch desondanks producten bevat met een verkeerde opdruk, zodat niet de conclusie kan worden getrokken dat Kayoom [eiseres] hierover tijdig in kennis heeft gesteld. Het e-mailbericht van 25 januari 2021 van Kayoom, waarin melding wordt gemaakt van diverse klachten, waaronder kwaliteitsklachten, leidt niet tot een ander oordeel. De in dit mailbericht vermelde (vermeende) kwaliteitsklachten zijn niet (voldoende) gespecificeerd en onderbouwd. Zo blijkt niet wanneer de (vermeende) kwaliteitsgebreken zijn geconstateerd. Uit dit mailbericht kan dan ook niet de conclusie worden getrokken dat er tijdig is geklaagd over kwaliteitsgebreken.

Met betrekking tot de door Kayoom aan [eiseres] op 15 juni 2020 pere-mailbericht geuite klacht over de kwaliteit van de handdoeken, overweegt de rechtbank als volgt. [eiseres] heeft gesteld dat, nadat zij geconfronteerd werd met deze melding, een handdoekenset heeft gewassen, dat zij geen verkleuring heeft geconstateerd, en dat zij dit Kayoom op 16 juni 2020 heeft meegedeeld. Uit voornoemd mailbericht van 15 juni 2020 blijkt dat ook een medewerker van Kayoom een set handdoeken mee naar huis zou nemen en zou wassen. Gesteld noch gebleken is dat Kayoom [eiseres] van haar bevindingen op de hoogte heeft gebracht. Dat er met betrekking tot deze klacht nadien nog een (andere) actie van [eiseres] werd verlangd, is evenmin gesteld of gebleken. Voor zover door Kayoom in dit verband wordt gewezen op het rapport van 8 april 2021 van Hansecontrol, is de rechtbank van oordeel dat dit rapport niet de conclusie rechtvaardigt dat Kayoom (tijdig) aan haar klachtplicht heeft voldaan. Daarbij acht de rechtbank van belang dat het een voorlopig rapport betreft en pas in april 2021, nadat de dagvaarding in kort geding aan Kayoom is betekend. is opgesteld, derhalve ruim negen maanden na de klacht van15 juni 2020, dat onvoldoende duidelijk is naar aanleiding van welke specifieke klachten het onderzoek is verricht, wat het onderzoek precies heeft ingehouden en dat [eiseres] op geen enkele wijze bij het onderzoek is betrokken, althans hierover is ingelicht. Dit laatste had in dit geval op grond van artikel 39 WKV wel verwacht mogen worden van Kayoom.

Dit alles leidt de rechtbank tot de conclusie dat ten aanzien van de afgeleverde producten niet is voldaan aan de klachtplicht. Dit betekent dat Kayoom het recht heeft verloren om zich er op te beroepen dat de afgeleverde zaken niet aan de raamovereenkomst beantwoorden.

Opschorting

Kayoom doet een beroep op het opschortingsrecht en verwijst daarbij naar de artikelen 58 en 71 WKV. [eiseres] betwist dat Kayoom de bevoegdheid tot opschorting toekomt.

Ingevolge lid 3 van artikel 58 WKV is de koper niet verplicht tot betaling van de koopprijs voordat hij de gelegenheid heeft gehad de zaken te keuren, tenzij de door partijen overeengekomen procedures voor aflevering of betaling met deze mogelijkheid niet verenigbaar zijn. Naar het oordeel van de rechtbank is van deze uitzonderingssituatie sprake. Partijen hebben immers in artikel 2.3. van de raamovereenkomst andere afspraken gemaakt over de levering van de goederen en de betaling daarvan. Binnen deze afspraken is het naar het oordeel van de rechtbank niet passend om betaling afhankelijk te stellen van de mogelijkheid tot keuring van de producten.

Gelet op de betwisting van [eiseres] en in het licht van het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat Kayoom haar beroep op artikel 71 WKV onvoldoende handen en voeten heeft gegeven. Artikel 71 WKV geeft de precieze gronden aan die aan de basis van de klaarblijkelijke niet-nakoming moeten liggen. Van belang is dat het om een toekomstige tekortkoming gaat. Opschorting is verder slechts toegestaan als de klaarblijkelijke tekortkoming van de wederpartij een wezenlijk deel van haar verplichtingen betreft. De bevoegdheid tot opschorting wordt daarnaast in het WKV steeds toegekend als pressiemiddel in relatie tot de te leveren of geleverde goederen en is niet bedoeld als voorschot op ontbinding van een overeenkomst of verrekening met een aanvullende schadevergoeding. Het is niet vereist dat de wederpartij een wezenlijke tekortkoming in de zin van artikel 25 WKV heeft begaan, maar de tekortkoming moet wel ernstig zijn. Kayoom heeft onvoldoende onderbouwd gesteld dat er sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 71 WKV. Voor zover Kayoom heeft verwezen naar de rapporten van Hansecontrol, valt daaruit, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet op te maken dat er sprake is van een ondeugdelijkheid die is aan te merken als een ernstige tekortkoming op grond waarvan het gerechtvaardigd zou zijn dat Kayoom haar resterende betalingsverplichtingen (in zijn geheel) opschort. Daarbij wordt in aanmerking genomen dat, voor zover de rechtbank kan nagaan, er slechts op één respectievelijk twee onderdelen/aspecten de score “fail” is behaald, terwijl de test(en) uit diverse onderdelen bestond(en).

Partiële ontbinding/prijsvermindering

Het door Kayoom bij conclusie van antwoord gedane beroep op partiële ontbinding, althans prijsvermindering kan evenmin slagen. De rechtbank verwijst daarvoor allereerst naar hetgeen zij heeft overwogen over het niet tijdig klagen en de daaraan verbonden gevolgen. Daarnaast is de rechtbank van oordeel dat, met inachtneming van het overwogene hierover ter zake artikel 71 WKV, uit de overgelegde rapporten van Hansecontrol, zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet valt af te leiden dat er sprake is van een tekortkoming die als een wezenlijke tekortkoming is aan te merken. Bovendien dient op grond van artikel 49, lid 2, sub a, juncto artikel 73 WKV de ontbinding te geschieden binnen een redelijke termijn nadat de koper de vermeende tekortkoming heeft ontdekt of had behoren te ontdekken. Zonder nadere toelichting en onderbouwing is de conclusie niet gerechtvaardigd dat Kayoom dat heeft gedaan. Kayoom ontbindt de raamovereenkomst partieel bij conclusie van antwoord in conventie, welke de rechtbank op 15 september 2021 heeft ontvangen, terwijl uit deze conclusie valt af te leiden dat Kayoom al veel eerder bekend was of behoorde te zijn met diverse (vermeende) tekortkomingen. Kayoom rept immers over “vele klachten” zonder (in de meeste gevallen) nader te concretiseren wanneer zij daarmee is geconfronteerd. In het emailbericht van 25 januari 2021 wordt door Kayoom aan [eiseres] hiervan in ieder geval al melding gemaakt. De verkeerde ruitopdruk van de batch “Nevada” was bovendien al veel eerder bekend bij Kayoom. Gelet hierop is de conclusie dat de partiële ontbinding van medio september 2021 binnen een redelijke termijn is, niet gerechtvaardigd. Het had op de weg van Kayoom gelegen om haar stellingen in het kader van de ontbinding nader te concretiseren en specificeren. Nu zij dat heeft nagelaten kan het gestelde door Kayoom de gevorderde ontbinding niet dragen.

Ingevolge artikel 50 WKV heeft Kayoom als koper het recht om de prijs te verlagen indien de geleverde zaken niet beantwoorden aan de overeenkomst, in dezelfde verhouding als waarin de waarde van die feitelijke afgeleverde zaken staat tot de waarde die wel aan de overeenkomst beantwoordende zaken zouden hebben gehad. Naar het oordeel van de rechtbank faalt het beroep prijsvermindering door Kayoom reeds omdat de waarde van de feitelijke afgeleverde zaken niet inzichtelijk is gemaakt. De rechtbank begrijpt uit de conclusie van antwoord in conventie dat Kayoom de prijs wenst te verlagen tot nihil. Daargelaten dat dit standpunt niet (voldoende) is onderbouwd, is artikel 50 WKV daarvoor niet bedoeld.

Onvoorziene omstandigheden

Kayoom heeft een beroep op onvoorziene omstandigheden gedaan in die zin dat zij zich op het standpunt stelt dat als gevolg van de coronacrisis in redelijkheid niet van haar verlangd kan worden dat zij binnen negen maanden na aanvang van voornoemde termijn de niet-verkochte producten vooruit betaalt en, voor wat betreft dat deel daarvan nog bij [eiseres] ligt, afneemt. Op het moment dat de raamovereenkomst werd gesloten door partijen was het coronavirus een feitelijk onvoorziene omstandigheid die niet expliciet of impliciet in de raamovereenkomst is verdisconteerd. De strekking van artikel 1.6 van de raamovereenkomst is volgens Kayoom niet zo ruim als door [eiseres] gesteld. Volgens Kayoom ziet het op de kosten en risico van de verkoopinspanningen die Kayoom in het kader van de overeenkomst dient te maken.

Op grond van het vorenstaande vordert Kayoom in het lichaam van de conclusie van antwoord in conventie dat de rechtbank zal bepalen dat de raamovereenkomst wordt gewijzigd en/of aangevuld aldus dat de daarin opgenomen termijn van negen maanden als bedoeld in artikel 1.38.en 2.3 van de raamovereenkomst wordt verlengd met 6 maanden, althans met een door de rechtbank in goede justitie te bepalen termijn.

De rechtbank stelt vast dat deze vordering abusievelijk niet is opgenomen in het petitum van de voornoemde conclusie. Naar het oordeel van de rechtbank berust dit op een duidelijke vergissing. Dit heeft ook aan [eiseres] redelijkerwijs duidelijk moeten zijn gelet op het verwoorde in randnummer 109 en 156 van de conclusie van antwoord in conventie. [eiseres] heeft ook uitgebreid verweer gevoerd tegen het door Kayoom gedane beroep op onvoorziene omstandigheden. De rechtbank ziet daarom aanleiding om deze vordering van Kayoom te beoordelen.9.

Dat de corona pandemie op zichzelf onvoorzien was staat niet ter discussie, maar dit is niet doorslaggevend. Of de omstandigheden ten tijde van het sluiten van de overeenkomst voorzienbaar waren, is namelijk niet beslissend. Het gaat erom van welke veronderstellingen partijen zijn uitgegaan toen zij de overeenkomst sloten en of zij stilzwijgend de mogelijkheid van onvoorziene omstandigheden hebben verdisconteerd. Bepalend voor beantwoording van die vraag is welke zin partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan de bepalingen van de overeenkomst mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten.

Wat betreft de omvang en gevolgen van de coronacrisis wordt, anders dan door [eiseres] is betoogd, geoordeeld dat sprake is van onvoorziene omstandigheden als bedoeld in artikel 6:258 BW. Naar het oordeel van de rechtbank hebben partijen de coronacrisis bij het sluiten van de overeenkomst niet voor ogen gehad en hebben zij daar geen (stilzwijgende) regeling voor getroffen of de uitzonderlijke gevolgen daarvan in de overeenkomst verdisconteerd. Ten tijde van het sluiten van de raamovereenkomst in juli 2019 was het coronavirus nog niet bekend en de gevolgen daarvan lagen nog volledig in de toekomst. Pas begin 2020 is de coronacrisis in Nederland en Duitsland in al haar hevigheid uitgebarsten. Het bepaalde in artikel 1.6 van de raamovereenkomst heeft de strekking dat Kayoom de producten voor eigen rekening en risico dient te verkopen, waartoe ook wordt gerekend de promotie en de marketing. In feite doelt deze bepaling op het ondernemersrisico. De coronacrisis en de in verband daarmee getroffen maatregelen zijn echter niet als een normaal ondernemersrisico aan te merken.

De vraag is vervolgens of deze onvoorziene omstandigheden van zodanige aard zijn, dat [eiseres] naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de met Kayoom gesloten raamovereenkomst mag verwachten. De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend en acht daartoe het volgende redengevend. Het is aan Kayoom om te stellen en zo nodig te onderbouwen dat zij als gevolg van de overheidsmaatregelen in verband met het coronavirus op een zodanige wijze beperkt is in de (verkoop)mogelijkheden dat de raamovereenkomst niet ongewijzigd kan blijven. Dat heeft Kayoom, zoals ook door [eiseres] naar voren is gebracht, niet (voldoende) gedaan. Zo heeft zij geen inzicht gegeven in de objectieve omzet- en verkoopcijfers. Verder acht de rechtbank van belang dat Kayoom erkent dat de coronacrisis hoofdzakelijk gunstig is geweest voor de online-handel en dat zij een hogere omzet heeft behaald. De stelling van Kayoom dat zij de nieuwe collecties niet tijdig aan haar verschillende partners heeft kunnen koppelen door de gevolgen van het coronavirus is op geen enkele wijze (met stukken) onderbouwd. Daarbij kan niet uit het oog worden verloren dat Kayoom de eerste leveringen van de producten medio maart 2020 heeft ontvangen. Zonder nadere toelichting, die niet is gegeven, valt niet zonder meer in te zien, waarom de koppelingen waar Kayoom op doelt pas na de ontvangst van de leveringen, konden worden gerealiseerd en niet eerder. Kayoom wist immer al vanaf juli 2019 dat zij producten bij [eiseres] zou bestellen. Bovendien lijken er ook andere oorzaken te zijn voor de tegenvallende verkoopcijfers, zoals de zogenoemde “slowmovers”.

Op grond van het vorenstaande is er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om de raamovereenkomst te wijzigen.

Boete

Kayoom maakt op grond van artikel 1.4 van de raamovereenkomst aanspraak op een boete van € 71.316,81, omdat zij in plaats van 29 januari 2020 de producten pas op 12 maart 2020 heeft mogen ontvangen. Dit betekent volgens Kayoom dat [eiseres] haar een boete is verschuldigd van “15% of the respectieve order value”. De orderwaarde van de bestelde goederen was volgens Kayoom € 475.445,39.

[eiseres] heeft gemotiveerd betwist dat zij aan Kayoom een boete is verschuldigd.

De rechtbank overweegt hierover als volgt. Voor de vraag of [eiseres] aan Kayoom een boete moet betalen omdat de eerste leveringen niet zijn bezorgd op 29 januari 2020 is van belang wat partijen tijdens de (nadere) bespreking op 30 januari 2020 zijn overeengekomen. [eiseres] stelt dat de tussen partijen overeengekomen regeling zoals vermeld op de door partijen ondertekende notitie10.mede de vertraging in de eerste leveringen omvat. Ter onderbouwing verwijst [eiseres] naar haar Whatsappberichten van 14 en 21 januari 2020. Voorts stelt [eiseres] dat de vertraging mede is ontstaan door Kayoom doordat zij niet tijdig bepaalde informatie heeft verstrekt. Kayoom betwist dat de benodigde informatie niet tijdig is aangeleverd en stelt daarnaast dat de regeling uitsluitend zag op (1) de verkeerde labelnaam van de batch beddengoed “Clara”, (2) de verkeerde blauwe kleur van de productafbeeldingen van het daarop betrekkende hebbende beddengoed en de badjassen, (3) de onjuiste wasvoorschriften die zijn vermeld op het label van de producten die vervaardigd zijn met het materiaal “pigment” en (4) het rafelige en snel loslatende merklabel van het beddengoed. Ter onderbouwing wordt gewezen op de door partijen ondertekende notitie en de toelichting daarop (bestaande uit drie pagina’s) en de correspondentie via Whatsapp van 20 mei 2020 waarin haar strekking van de gemaakte afspraken door [eiseres] wordt bevestigd11..

Naar het oordeel van de rechtbank heeft Kayoom de door [eiseres] onderbouwde stellingen over de bespreking op 30 januari 2020 en de daaruit voortvloeiende overeengekomen regeling, waaronder een prijskorting van 3% op het bedrag dat Kayoom op grond van de raamovereenkomst aan [eiseres] diende te betalen, onvoldoende weerlegd. Daartoe acht de rechtbank redengevend dat uit de door [eiseres] aangehaalde Whatsappberichten van 14 en 21 januari 2020 duidelijk blijkt dat zij Kayoom over verschillende kwesties wilde spreken. De ‘delivery dates’ worden expliciet benoemd. Te meer nu de bespreking op initiatief van [eiseres] plaatsvond, ligt het niet voor de hand dat de vooraf aangekondigde kwesties van [eiseres] , waaronder de vertraging in de leveringen, geen onderwerp van gesprek zijn geweest en geen onderdeel van de overeengekomen regeling uitmaken, maar dat uitsluitend de door Kayoom (niet vooraf aangekondigde) geconstateerde gebreken aan de orde zijn geweest en dat de overeengekomen regeling alleen daarop ziet. Daar komt bij dat [eiseres] heeft ontkend dat hij bekend is met de door Kayoom overgelegde eerste pagina’s van de notitie. Deze pagina’s zijn, zoals [eiseres] ook heeft gesteld, niet ondertekend of voorzien van een paraaf van partijen. Uit de inhoud van het Whatsappbericht van 20 mei 2020 kan evenmin worden afgeleid dat de regeling niet tevens zag op de vertraging in de levering. In de tekst wordt immers “etc.” vermeld. Dat zou ook een bevestiging van de lezing van [eiseres] kunnen vormen. Ten slotte is het, indien zou worden uitgegaan van de lezing van Kayoom, op zijn minst merkwaardig dat Kayoom, zoals ook door [eiseres] is aangevoerd, niet eerder dan bij de procedure in kort geding aanspraak heeft gemaakt op de boete.

Op grond van het vorenstaande komt de rechtbank dan ook (reeds) tot de conclusie dat Kayoom geen aanspraak kan maken op een boete. Dit betekent dat het beroep op verrekening faalt en dat de vordering in reconventie zal worden afgewezen.

Hoogte van de vordering van [eiseres]

[eiseres] vordert primair een bedrag van € 298.785,78 ter zake openstaande facturen. Ter onderbouwing is verwezen naar de overgelegde overzichten van betaalde respectievelijk onbetaalde facturen12.. Kayoom heeft de hoogte van de vordering gemotiveerd en onderbouwd betwist. Kayoom heeft onder meer aangevoerd dat (1) een deel van de facturen die vermeld staan in het facturenoverzicht van [eiseres] zien op bestellingen die geen verband houden met de raamovereenkomst, (2) een drietal facturen zien op aanvullende bestellingen die Kayoom in augustus 2020 heeft gedaan en voldaan voorafgaand aan de levering van de producten en (3) twee facturen zien op het restant van de producten dat zich volgens [eiseres] nog bij [eiseres] respectievelijk Kayoom zou bevinden, doch waar [eiseres] geen rekening heeft gehouden met de overeengekomen 3% korting. Als met het vorenstaande rekening wordt gehouden, zou volgens Kayoom het saldo tussen de openstaande en betaalde facturen € 292.776,58 bedragen.

Naar het oordeel van de rechtbank heeft [eiseres] dit verweer van Kayoom onvoldoende weersproken. De rechtbank zal de vordering dan ook toewijzen tot een bedrag van € 292.776,58.

Gebod en bevel om 90 pallets te (doen) halen

[eiseres] vordert dat de rechtbank Kayoom gebiedt en beveelt om de circa 90 pallets die zich van de batches nog in het magazijn van [eiseres] bevinden, op te (doen) halen. Kayoom verweert zich hiertegen en stelt dat [eiseres] daarmee voorbij gaat aan het feit dat partijen in de raamovereenkomst uitdrukkelijk zijn overeengekomen dat [eiseres] de producten dient te bezorgen bij Kayoom te Düren. Dit betekent dat deze vordering voor afwijzing gereed ligt, aldus Kayoom.

Tijdens de mondelinge behandeling is van de zijde van [eiseres] verklaard dat zij de 90 resterende pallets ook best wil (laten) laten brengen en dat het op de transportkosten niet vast zal zitten. De rechtbank gaat ervan uit dat [eiseres] haar aanbod gestand doet en de hiervoor genoemde pallets binnen een redelijke termijn in Düren zal (laten) leveren. Dit betekent dat de rechtbank de vordering in zoverre zal afwijzen en zal verstaan dat [eiseres] de 90 resterende pallets binnen een redelijke termijn zal (laten) leveren en dat [eiseres] de daarmee gepaard gaande transportkosten voor haar rekening zal nemen.

Slotsom

Hetgeen overigens door Kayoom is aangevoerd, leidt de rechtbank niet tot een andere conclusie. De slotsom is dan ook dat de primaire vordering in conventie tot betaling van een geldsom wordt toegewezen voor een bedrag van € 292.776,58 en dat de90 resterende pallets conform het door [eiseres] gedane aanbod door of namens [eiseres] zullen worden geleverd in Düren. De vordering in reconventie wordt afgewezen.

Proceskosten

Kayoom zal, nu zij in conventie (grotendeels) en in reconventie in het ongelijk is gesteld, in conventie en in reconventie in de proceskosten worden veroordeeld.

De proceskosten in conventie aan de zijde van [eiseres] worden tot heden begroot op € 85,81 kosten dagvaarding, € 4.200,-- griffierecht en € 4.982,-- salaris advocaat (2,0 punten x tarief € 2.491,-- per punt).

De proceskosten in reconventie aan de zijde van [eiseres] worden tot heden begroot op € 1.074,-- aan salaris advocaat (2 punten x factor 0,5 x tarief € 1.074,-- per punt).

De gevorderde nakosten in conventie en in reconventie en de gevorderde wettelijke rente over de (na)kosten zullen op na te melden wijze worden toegewezen.

De rechtbank

in conventie

veroordeelt Kayoom tot betaling aan [eiseres] binnen vijf dagen na betekening van dit vonnis van een bedrag van € 292.776,58 ter zake de openstaande facturen,

verstaat dat [eiseres] , conform haar aanbod als vermeld onder rechtsoverweging 4.50, de 90 resterende pallets binnen een redelijke termijn zal (laten) leveren in Düren en dat [eiseres] de daarmee gepaard gaande transportkosten voor haar rekening neemt,

veroordeelt Kayoom in de proceskosten in conventie, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 9.267,81, te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

wijst af het meer of anders gevorderde,

in reconventie

wijst het gevorderde af,

veroordeelt Kayoom in de proceskosten in reconventie, aan de zijde van [eiseres] tot op heden begroot op € 1.074,-- te vermeerderen met de wettelijke rente over dit bedrag met ingang van de veertiende dag na betekening van dit vonnis tot de dag van volledige betaling,

in conventie en in reconventie

veroordeelt Kayoom in de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 255,00 aan salaris advocaat, te vermeerderen, onder de voorwaarde dat Kayoom niet binnen 14 dagen na aanschrijving aan het vonnis heeft voldaan en er vervolgens betekening van de uitspraak heeft plaatsgevonden, met een bedrag van € 85,00 aan salaris advocaat en de explootkosten van betekening van de uitspraak, en te vermeerderen met de wettelijke rente over de nakosten met ingang van veertien dagen na de betekening van dit vonnis tot aan de voldoening,

verklaart dit vonnis wat betreft de veroordelingen onder 5.1 5.3, 5.6 en 5.7 uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen door mr. H. Bottenberg-van Ommeren en in het openbaar uitgesproken op 6 april 2022.13.