Rb. Overijssel, 08-05-2019, nr. ak, 18 , 1608

Bij besluit van 28 december 2017 (het primaire besluit) heeft verweerder het verzoek van eiseressen afgewezen om intrekking van de verleende omgevingsvergunning voor de bouw van het hotelappartementencomplex aan de Almelosestraat 68 A tot en met I te Ootmarsum en om handhaving tegen de afwijkende bouw en het illegaal gebruik van het complex.

Bij besluit van 18 juli 2018 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van de Wyllandrie B.V. niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar van KPB Invest B.V. ongegrond verklaard.

Eiseressen hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 februari 2019.

Eiseressen hebben zich laten vertegenwoordigen door gemachtigde voornoemd en

[naam]. Namens verweerder zijn verschenen gemachtigde voornoemd, B. Mourad

en E. van Rijn.

Namens belanghebbenden zijn verschenen gemachtigde voornoemd en [naam].

1. De rechtbank gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Hotel-restaurant “Wyllandrie” (hierna te noemen: “het hotel-restaurant”) is gevestigd aan

het Tichelwerk 1 te Ootmarsum.

Op 18 september 2012 hebben belanghebbenden met de toenmalige eigenaar van het

hotel-restaurant een overeenkomst gesloten over het realiseren van 9 hotelappartementen

aan de Almelosestraat 68 (A tot en met I)

In een zogenaamde sideletter van 29 november 2012 bij de koopovereenkomst van18 september 2012 zijn afspraken gemaakt door de toenmalige eigenaar van het hotel-restaurant en belanghebbenden over onder meer het gebruik van de faciliteiten van het

hotel-restaurant door de rechthebbenden op de appartementen en het terug huren van de appartementen door de toenmalige eigenaar van het hotel-restaurant.

Op 29 november 2012 is het bouwperceel waarop het hotelappartementencomplex is geprojecteerd, door de toenmalige eigenaar aan belanghebbenden verkocht en kadastraal gesplitst van het perceel waarop het hotel-restaurant is gelegen.

Op 28 februari 2013 heeft verweerder aan belanghebbenden een omgevingsvergunning verleend voor het uitbreiden van het hotel met 9 luxe hotelappartementen (hierna: het hotelappartementencomplex).

Op 3 april 2014 is de toenmalige eigenaar van het hotel-restaurant failliet verklaard.

Eiseres KPB Invest B.V. is op 26 juli 2017 eigenaar geworden van het hotel-restaurant.

Bij brief van 29 september 2017 hebben eiseressen verweerder verzocht de aan belanghebbenden op 28 februari 2013 verleende omgevingsvergunning in te trekken.

Verder is gevraagd om handhavend op te treden tegen de afwijkende bouw, het illegaal bestaande en voorgenomen gebruik van het appartementencomplex (voor de opvang van asielzoekers respectievelijk de verhuur aan arbeidsmigranten) en tegen het zonder aanlegvergunning storten van bij de bouw van de illegale delen van het appartementencomplex vrijgekomen grond buiten de voorgevelrooilijn/het bouwblok.

Bij het primaire besluit van 28 december 2017 heeft verweerder het verzoek van eiseressen om intrekking van de verleende omgevingsvergunning voor de bouw van het hotelappartementencomplex en om handhaving tegen de afwijkende bouw en het illegaal gebruik van het complex, afgewezen.

Bij brief van 11 juli 2018 hebben belanghebbenden verweerder gevraagd principemedewerking te verlenen aan het wijzigen van de bestemming van het perceel Almelosestraat 68 (A tot en met I) in zelfstandig hotel.

Bij besluit van 17 juli 2018 heeft verweerder aan belanghebbenden een gedoogbeschikking verleend inhoudende dat het hotelappartementencomplex aan de Almelosestraat 68, voor zover gebouwd in strijd met artikel 2.1, eerste lid, onder a, van de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo), tijdelijk, tot uiterlijk 1 juli 2020, wordt gedoogd in afwachting van legalisering van het gebouw tot zelfstandig hotel. Zoals in een voorschrift is vastgelegd, ziet de gedoogbeschikking niet op gebruik in strijd met de bestemming.

Bij het bestreden besluit 18 juli 2018 heeft verweerder het bezwaar van de Wyllandrie B.V. niet-ontvankelijk verklaard en het bezwaar van KPB Invest B.V. ongegrond verklaard.

2. Bij het primaire besluit, zoals gehandhaafd bij het bestreden besluit, heeft verweerder geweigerd handhavend op te treden, dan wel de verleende omgevingsvergunning in te trekken.

Volgens verweerder is de afwijkende situering van het hotelappartementencomplex los van het hoofdgebouw (impliciet) vergund. Mocht er wel sprake zijn van een overtreding dan acht verweerder handhaving van de oorspronkelijk vergunde situering van het gebouw onevenredig.

Van strijdig gebruik is volgens verweerder geen sprake. Het gebouw staat al een tijd leeg.

De opvang van vluchtelingen in het gebouw is reeds beëindigd voordat eiseressen eigenaar werden van het hotel-restaurant. Ook bestaat geen gevaar voor een overtreding in de vorm van de voorgenomen huisvesting van arbeidsmigranten. De voorgenomen opvang van arbeidsmigranten is een gepasseerd station, zo hebben belanghebbenden verklaard tijdens

de zitting van de bezwaarschriftencommissie op 22 mei 2018.

Gebruik conform de bestemming is volgens verweerder mogelijk omdat de appartementen onderdeel zijn van het hotel-restaurant en voor wat betreft faciliteiten zoals incheckbalie, wasservice, ontbijtgelegenheid en roomservice, afhankelijk zijn van de faciliteiten van het hotel-restaurant.

Voor intrekking van de omgevingsvergunning bestaat volgens verweerder geen aanleiding omdat ten tijde van de verlening er geen aanwijzingen waren en het niet aannemelijk was

dat het appartementencomplex voor een ander doel zou worden gebouwd dan waarvoor de omgevingsvergunning was aangevraagd. Intrekking van de vergunning heeft ingrijpende gevolgen, terwijl gebruik conform de bestemming en vergunning niet geheel kan worden uitgesloten.

3. Eiseressen stellen dat de gewijzigde situering van het appartementencomplex niet vergunningvrij is en evenmin (impliciet) vergund is bij de omgevingsvergunning van12 augustus 2015, zodat verweerder gehouden is om tot handhaving over te gaan. Verweerder heeft zijn standpunt dat gelet op de onevenredigheid van een eventuele intrekking van de vergunning, geen invulling hoeft te worden gegeven aan de beginselplicht tot handhaving, onvoldoende onderbouwd.

Volgens eiseressen is het nooit de bedoeling geweest om het hotelappartementencomplex

te bouwen en te gebruiken ten dienste van het hotel-restaurant en is verweerder ten onrechte niet overgegaan tot intrekking van de verleende vergunning.

Tot slot stellen eiseressen dat het bezwaar van de Wyllandrie B.V. ten onrechte niet-ontvankelijk is verklaard.

4. Ten aanzien van het niet-ontvankelijk verklaren van het bezwaar van de Wyllandrie B.V. overweegt de rechtbank als volgt.

Het bezwaar is ingediend door [naam] namens KPB Invest B.V. en de Wyllandrie B.V.

Verweerder heeft het bezwaar van de Wyllandrie B.V. niet-ontvankelijk verklaard, omdat uit het faillissementsregister van de Kamer van Koophandel blijkt dat het faillissement van de Wyllandrie B.V. op 2 april 2014 is uitgesproken en de Wyllandrie B.V. ten tijde van het indienen van bezwaar dus niet meer bestond.

Met eiseressen is de rechtbank van oordeel dat verweerder wist, althans behoorde te weten dat bedoeld was bezwaar te maken namens de op 24 augustus 2017 opgerichte Wyllandrie B.V. en niet namens de ten tijde van het maken van bezwaar, maar overigens ook al ten tijde van indiening van het aan het bestreden besluit ten grondslag liggende handhavingsverzoek, failliete de Wyllandrie B.V.

Hierbij is van belang dat in de bezwaarprocedure een document is overgelegd waarin aan [naam] volmacht wordt verleend door [naam] als algemeen directeur van KPB Invest en Wyllandrie B.V., terwijl blijkens een uittreksel van de Kamer van Koophandel

[naam] als (enig) bestuurder van Wyllandrie B.V. staat ingeschreven en, zoals onweersproken door eiseressen is gesteld, ook niet betrokken was bij de gefailleerde

de Wyllandrie B.V.

Verder is van belang hierbij dat uit de inhoud van het handhavingsverzoek en het bezwaarschrift blijkt dat het gaat om de belangen van de huidige eigenaar en exploitant van het hotel-restaurant en niet om de belangen van de failliete eigenaar. Namens verweerder is ter zitting erkend dat bij de hoorzitting van de bezwaarcommissie desgevraagd namens eiseressen is verklaard dat bedoeld is namens Wyllandrie B.V. bezwaar te maken en niet namens de Wyllandrie B.V. Ook relevant is dat verweerder in het kader van de bezwaarprocedure een brief heeft gericht aan [naam] die, zoals onder 4.4 overwogen, (enig) bestuurder is van Wyllandrie B.V. en nooit betrokken is geweest bij de Wyllandrie B.V. Verder is van belang dat verweerder eiseressen bij het primaire besluit, noch bij het bestreden besluit heeft tegengeworpen dat Wyllandrie B.V. geen belanghebbende is bij het handhavingsverzoek omdat zij reeds voor de indiening van het handhavingsverzoek failliet

is gegaan.

Hieruit volgt dat verweerder het bezwaar van Wyllandrie B.V. ten onrechte niet-ontvankelijk heeft verklaard.

Het beroep is in zoverre gegrond. De rechtbank zal het beroep van Wyllandrie B.V. hierna met het beroep van KPB Invest B.V. inhoudelijk behandelen.

5. Ten aanzien van de weigering van verweerder om handhavend op te treden tegen de gewijzigde situering van het hotelappartementencomplex, overweegt de rechtbank als volgt.

Ter zitting is aan de hand van een door verweerder overgelegde situatietekening gebleken, en tussen partijen is ook niet in geschil, dat het hotelappartementencomplex in afwijking van de op 28 februari 2013 verleende omgevingsvergunning 1,5 meter van het hoofdgebouw af naar het zuidwesten en 2,5 meter naar het zuidoosten in de denkbeeldige rooilijn van het hoofdgebouw, is gerealiseerd.

Verder staat vast dat het hotelappartementencomplex ten tijde van het bestreden besluit

en ook daarna niet in gebruik was.

Voorts staat vast dat ingevolge het ter plekke geldende bestemmingsplan “Buitengebied 2010” op het betrokken perceel de bestemming “Horeca” rust. Het hotel-restaurant en het hotelappartementencomplex zijn gelegen op hetzelfde bouwperceel en in hetzelfde bestemmingsvlak, waar uitsluitend het reeds bestaande horecabedrijf hotel De Wyllandrie

is toegestaan. Wel staat het bestemmingsplan het uitbreiden van hotel De Wyllandrie toe alsmede het oprichten van bijgebouwen ten behoeve van het hotel.

Bij het primaire besluit nam verweerder het standpunt in dat de gewijzigde situering van het hotelappartementencomplex op grond van artikel 3, achtste lid, van bijlage II van het Besluit Omgevingsrecht (Bor) omgevingsvergunningvrij is. Verweerder heeft dit standpunt terecht verlaten, omdat zoals ter zitting is gebleken, een binnenmuur door de wijzigingen in het oorspronkelijke plan als buitenmuur is gaan fungeren en daardoor de draagconstructie en de brandcompartimentering zijn gewijzigd. Daarmee is van een verandering als bedoeld in artikel 3, achtste lid, van bijlage II van het Bor geen sprake.

Verweerder stelt zich bij het bestreden besluit primair op het standpunt dat de wijziging in het oorspronkelijke bouwplan (impliciet) is vergund met verlening van de omgevingsvergunningen van 17 maart 2015 en 12 augustus 2015.

De rechtbank stelt vast dat de omgevingsvergunningen van 17 maart 2015 en12 augustus 2015 blijkens de bewoordingen daarvan zijn verleend voor het veranderen van een bouwwerk ten behoeve van de tijdelijke opvang van asielzoekers, respectievelijk voor het brandveilig gebruik van het gebouw.

Uit de vergunningaanvragen blijkt niet dat beoogd is een vergunning aan te vragen voor de gewijzigde situering; uit de vergunningen blijkt niet dat verweerder beoogd heeft daarvoor vergunning te verlenen en de bouwplannen in dat verband heeft getoetst aan de relevante bouwvoorschriften.

Verweerder kan dan ook niet worden gevolgd in zijn standpunt dat, omdat de gewijzigde situering blijkt uit de bij de omgevingsvergunningen van 17 maart 2015 en 12 augustus 2015 behorende tekeningen daarmee vergunning is verleend voor de gewijzigde situering, nog los van het feit dat de gewijzigde situering niet eenduidig uit de tekeningen blijkt.

Dit betekent dat de delen van het hotelappartementencomplex die in afwijking van de op 28 februari 2013 verleende omgevingsvergunning zijn gerealiseerd, in strijd met het

in artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo neergelegde verbod zijn gebouwd

in afwijking van de verleende omgevingsvergunning.

Op grond van artikel 2.3a, eerste lid, van de Wabo is het verboden een bouwwerk

of deel daarvan dat is gebouwd zonder omgevingsvergunning in stand te laten. Aangezien

de zonder vergunning gerealiseerde delen van het hotelappartementencomplex in strijd met genoemd artikel in stand zijn gelaten, was verweerder bevoegd daartegen handhavend op te treden.

Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag het bestuursorgaan weigeren dit te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee

te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien

De rechtbank is van oordeel dat dergelijke omstandigheden zich in het onderhavige geval voordoen.

Daarbij acht de rechtbank het volgende van belang.

Verweerder en de toenmalige eigenaar van het hotel-restaurant waren op

de hoogte van de van de omgevingsvergunning afwijkende situering van het hotelappartementencomplex. Verweerder was in eerste instantie van mening dat de afwijkende situering vergunningvrij kon worden gerealiseerd en heeft dit ook aan belanghebbenden meegedeeld.

Ten tijde van de aankoop van het hotel-restaurant door eiseressen was het hotel-appartementencomplex reeds gerealiseerd. Eiseressen wisten of konden redelijkerwijs

weten dat er in afwijking van de verleende omgevingsvergunning was gebouwd.

Eiseressen hebben verzocht om handhaving van de verleende omgevingsvergunning,

terwijl zij niet willen samenwerken met belanghebbenden en, zo hebben zij ter zitting erkend, uit zijn op verwijdering van het hotelappartementencomplex waardoor de mogelijkheden van het bestemmingsplan voor uitbreiding van het hotel-restaurant herleven.

De stadsbouwmeester heeft op 9 februari 2018 aangegeven dat de afwijkende situering uit oogpunt van welstand op zijn minst vergelijkbaar is met de vergunde situering.

Bij handhaving door verweerder van de verleende omgevingsvergunning zal het hotelappartementencomplex gedeeltelijk afgebroken en herbouwd dienen te worden,

met alle kosten van dien voor belanghebbenden, terwijl eiseressen niet meewerken aan

de voor gebruik conform de bestemming vereiste samenwerking met belanghebbenden.

Het hotelappartementencomplex zal zonder samenwerking van eiseressen niet conform

de bestemming gebruikt kunnen worden, terwijl voor een bestemmingsplanwijziging principetoestemming is gevraagd, verweerder niet onwillig staat tegenover wijziging van

de bestemming en in dat kader een gedoogbeschikking heeft afgegeven.

De rechtbank is van oordeel dat verweerder op grond van deze omstandigheden

die deels onomkeerbaar zijn en grote financiële en materiële gevolgen zullen hebben in redelijkheid heeft kunnen besluiten vooralsnog af te zien van handhaving.

Het verzoek van eiseressen om handhaving van de maaiveldhoogte gaat op in het beoordeelde verzoek om handhaving van de gewijzigde situering.

6. Ten aanzien van de weigering van verweerder om de omgevingsvergunning van28 februari 2013 in te trekken overweegt de rechtbank als volgt.

Verweerder stelt zich op het standpunt dat eiseressen het recht hebben verwerkt om tegen dit onderdeel van het bestreden besluit op te komen omdat zij in het aanvullend beroepschrift van 27 september 2018 uitdrukkelijk geen beroep hebben ingesteld tegen de weigering van verweerder om de omgevingsvergunning in te trekken.

De rechtbank deelt dit standpunt van verweerder niet, nu eiseressen dit besluitonderdeel in bezwaar hebben aangevochten en met het alsnog aanvechten van dit besluitonderdeel in beroep bij brief van 12 oktober 2018 geen sprake is van strijd met de goede procesorde.

Volgens eiseressen is het nimmer de bedoeling geweest om het hotelappartementencomplex te bouwen conform de vergunning en is het nooit de bedoeling geweest om te gebruiken en te bouwen ten dienste van het hotel.

De rechtbank stelt vast dat uit de onderliggende stukken, waaronder de sideletter, blijkt dat belanghebbenden de bedoeling hadden om samen te werken met de toenmalige eigenaar van het hotel-restaurant en dat het de bedoeling was om de eigenaren/huurders van de appartementen gebruik te laten maken van de hotelfaciliteiten.

De rechtbank is van oordeel dat niet gebleken is dat de omgevingsvergunning

van 28 februari 2013 ten gevolge van een onjuiste of onvolledige opgave is verleend.

Dat het perceel waarop het hotelappartementencomplex is gerealiseerd ten tijde van de vergunningaanvraag van 20 december 2012 reeds kadastraal was afgesplitst van het perceel waarop het hotel-restaurant is gevestigd en in dat verband erfdienstbaarheden zijn gevestigd ten behoeve van eerstbedoeld perceel, duidt daar niet per sé op.

Verweerder was derhalve niet bevoegd onder toepassing van artikel 5.19, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wabo om tot intrekking van de verleende omgevingsvergunning over te gaan.

Gelet op wat hiervoor is overwogen onder rechtsoverwegingen 5 en 6 is het beroep van KPB Invest B.V. en het beroep van Wyllandrie B.V. inhoudelijk ongegrond en kan de weigering om handhavend op te treden en om de verleende omgevingsvergunning in te trekken, in stand blijven.

7. Omdat de rechtbank het beroep van Wyllandrie B.V. voor wat betreft de niet-ontvankelijkverklaring van het bezwaar gegrond verklaart, bepaalt de rechtbank dat verweerder aan eiseressen het door hen betaalde griffierecht vergoedt.

8. De rechtbank veroordeelt verweerder in de door eiseressen gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 1.024,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 512,- en een wegingsfactor 1).

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond voor wat betreft de niet-ontvankelijkverklaring

van het bezwaar van Wyllandrie B.V.;

Deze uitspraak is gedaan door mr. A. Oosterveld, voorzitter, en mr. R.J. van Lochem en mr. A.J.G.M. van Montfort, leden, in aanwezigheid van mr. A. Landstra, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op

griffier voorzitter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State. Als hoger beroep is ingesteld, kan bij de voorzieningenrechter van de hogerberoepsrechter worden verzocht om het treffen van een voorlopige voorziening of om het opheffen of wijzigen van een bij deze uitspraak getroffen voorlopige voorziening.