CBb, 17-05-2022, nr. 22/666 en 22/667

Bij besluit van 26 augustus 2021 heeft verweerder besloten tot verlengbaarheid van de vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band van de kavels A01 tot en met A09 voor de periode van 1 september 2022 tot en met 31 augustus 2025 (het verlengbaarheidsbesluit).

Bij besluit van eveneens 26 augustus 2021 heeft verweerder besloten tot wijziging van het Nationaal Frequentieplan 2014 teneinde de koppeling tussen de analoge vergunningen voor landelijke commerciële radio-omroepen in de FM-band met frequentieruimte in de band voor digitale radio-omroepen met drie jaar te continueren (het wijzigingsbesluit).

Op 6 oktober 2021 heeft verzoekster tegen het verlengbaarheidsbesluit en het wijzigingsbesluit beroep ingesteld bij de rechtbank Rotterdam (de rechtbank). Op 17 januari 2022 heeft verzoekster de voorzieningenrechter van de rechtbank verzocht een voorlopige voorziening te treffen door het verlengbaarheidsbesluit en het wijzigingsbesluit te schorsen.

Bij uitspraak van 28 maart 2022 (ECLI:NL:RBROT:2022:2203) (de aangevallen uitspraak) heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank het verzoek om voorlopige voorziening afgewezen.

Verzoekster heeft tegen de aangevallen uitspraak hoger beroep ingesteld bij het College en tevens de voorzieningenrechter van het College (de voorzieningenrechter) verzocht een voorlopige voorziening te treffen.

Verweerder heeft een verweerschrift ingediend. De derde-partijen hebben elk een schriftelijke uiteenzetting over het verzoek om voorlopige voorziening gegeven.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 9 mei 2022. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Namens verweerder is verder verschenen mr. M.A. Theuerzeit.

Met overeenkomstige toepassing van artikel 8:45 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) voor het onderzoek ter zitting, heeft de voorzieningenrechter Q-Music Nederland B.V., te Amsterdam (gemachtigde: mr. Q.J. Tjeenk Willink), gehoord voor het geven van inlichtingen.

1. Op grond van de artikelen 8:81, eerste lid, en 8:108, eerste lid, van de Awb kan, indien bij het College hoger beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist. De voorzieningenrechter is van oordeel dat nader onderzoek redelijkerwijs niet kan bijdragen aan de beoordeling van het hoger beroep. De voorzieningenrechter zal daarom, met toepassing van de artikelen 8:86, eerste lid, en 8:108, eerste lid, van de Awb, onmiddellijk uitspraak doen in de hoofdzaak.

2. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft, kort gezegd, geoordeeld dat van enig spoedeisend belang bij het voorkomen van de verlengbaarheid van de betrokken vergunningen geen sprake is en het verzoek om voorlopige voorziening daarom afgewezen. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft overwogen dat er gelet op de financiële positie van verzoekster grote twijfels zijn bij de vraag of zij op een eventuele veiling van de desbetreffende kavels (met succes) zal kunnen meebieden. Verder lijken partijen het erover eens te zijn dat het hoe dan ook niet zal lukken om nog vóór 1 september 2022 een veiling te organiseren. Dat betekent dat verweerder bij een toewijzing van het verzoek om voorlopige voorziening gebruik zal moeten maken van de bevoegdheid in artikel 18, elfde lid, van het Frequentiebesluit 2013 om de vergunningen ambtshalve te verlengen. Die mogelijkheid bestaat echter ook nog als in de hoofdzaak, waarvan de behandeling ter zitting is voorzien in juni 2022, wordt geoordeeld dat de besluitvorming van verweerder geen stand houdt. Ten slotte doet zich niet de situatie voor dat de besluitvorming van verweerder evident onrechtmatig is.

3. De aangevallen uitspraak is een uitspraak als bedoeld in 8:84, tweede lid van de Awb. Daartegen kan op grond van artikel 8:104, tweede lid, aanhef en onder d, van de Awb geen hoger beroep bij het College worden ingesteld. Ondanks dit appelverbod kan het College zich toch bevoegd achten om kennis te nemen van dit hoger beroep als moet worden geoordeeld dat bij de totstandkoming van de aangevallen uitspraak sprake is geweest van zodanig ernstige schending van eisen van een goede procesorde dan wel van fundamentele rechtsbeginselen dat niet gesproken kan worden van een eerlijk en onafhankelijk proces. Bij de beoordeling of het appelverbod moet worden doorbroken is de juistheid van de aangevallen uitspraak niet van belang. Anders zou sprake zijn van een verkapt (inhoudelijk) hoger beroep.

4. Verzoekster vindt dat in dit geval het appelverbod moet worden doorbroken. Zij heeft daartoe, kort gezegd, het volgende aangevoerd. Het verlengbaarheidsbesluit en het wijzigingsbesluit zijn zo laat genomen, dat verzoekster ook met het instellen van rechtsmiddelen al geen reële kans meer had om vóór 1 september 2022 een veiling te bewerkstelligen. Daarmee is feitelijk voorkomen dat een nieuwkomer toetreedt tot een markt die al jarenlang dichtzit. Daar komt bij dat het op 17 januari 2022 ingediende verzoek om voorlopige voorziening pas op 15 maart 2022 ter zitting is behandeld. Daarnaast heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank ten onrechte de financiële situatie van verzoekster bij de beoordeling betrokken. Verzoekster is daarmee als potentiële nieuwkomer ongelijk behandeld ten opzichte van de gevestigde vergunninghouders. Met het vragen van informatie over haar financiële situatie heeft de voorzieningenrechter van de rechtbank verzoekster bovendien ter zitting overvallen. Ook is verzoekster daardoor in een onmogelijke bewijspositie gebracht, omdat zij dan gedwongen zou zijn om ten overstaan van de derde-partijen bedrijfsvertrouwelijke gegevens te verstrekken. Ten slotte heeft verzoekster aangevoerd dat in de aangevallen uitspraak in het geheel niet is ingegaan op wat verzoekster in de procedure naar voren heeft gebracht over de rechtmatigheid van verweerders besluitvorming.

5. Het verwijt van de late besluitvorming door verweerder en de volgens verzoekster daarmee samenhangende beperking van de mogelijkheid voor haar als nieuwkomer om toe te treden tot de markt, heeft geen betrekking op de procedure bij de voorzieningenrechter van de rechtbank. De behandeling van het verzoek om voorlopige voorziening heeft ook niet zo lang geduurd dat alleen daarom al geen sprake meer kan zijn geweest van een eerlijk proces. De voorzieningenrechter wijst er verder op dat verzoekster het verzoek om voorlopige voorziening ruim vier maanden na verweerders besluitvorming heeft gedaan. Dat heeft zij weliswaar gedaan om een begrijpelijke reden, namelijk dat toen pas zeker was dat verweerder daadwerkelijk gebruik zou maken van de bevoegdheid om de vergunningen te verlengen, maar dat neemt niet weg dat zij ook een andere keuze had kunnen maken.

6. In het door verzoekster ingestelde beroep bij de rechtbank heeft verweerder op 23 december 2021 een verweerschrift ingediend. In dat verweerschrift heeft verweerder onder het kopje “Huidige financiële situatie” betoogd dat het procesbelang van verzoekster ontbreekt omdat zij niet de financiële middelen heeft om de aanloopkosten die voor elke A-kavel nodig zijn te kunnen dragen en daar bovenop de veilingprijs te kunnen betalen. Verzoekster heeft in het kader van het verzoek om voorlopige voorziening bij de rechtbank op 11 maart 2022 een reactie ingediend. In die reactie heeft zij de voorzieningenrechter van de rechtbank gewezen op de stukken ingediend in de hoofdzaak. Onder nummer van 15 van die reactie heeft verzoekster naar voren gebracht dat haar financiële situatie niet relevant is voor de lopende procedures. Gelet hierop volgt de voorzieningenrechter niet het standpunt van verzoekster dat zij ter zitting van de voorzieningenrechter van de rechtbank is overvallen door vragen over haar financiële situatie. Zij kende immers het betoog van verweerder daaromtrent en had daarop ook al gereageerd. Van ongelijke behandeling ten opzichte van de gevestigde vergunninghouders is geen sprake. Het punt van de financiële positie van verzoekster is immers opgekomen in het kader van een, door verzoekster in gang gezette, beroepsprocedure. Dat verzoekster in bewijsnood verkeerde volgt de voorzieningenrechter evenmin. Met gebruikmaking van artikel 8:45 en vervolgens artikel 8:29 van de Awb had verzoekster (de voorzieningenrechter van) de rechtbank kunnen informeren over haar financiële situatie zonder dat ook haar concurrenten daarvan kennis zouden nemen. Verzoekster heeft ter zitting bevestigd dat zij de voorzieningenrechter van de rechtbank niet heeft verzocht om de desbetreffende stukken op deze wijze in de procedure te kunnen brengen.

7. De voorzieningenrechter van de rechtbank hoefde in de aangevallen uitspraak niet (uitdrukkelijk) in te gaan op het door verzoekster aangevoerde over de rechtmatigheid van verweerders besluitvorming. Vaststaat dat verzoekster in de gelegenheid is geweest haar visie op de zaak naar voren te brengen en die gelegenheid ook heeft benut. De voorzieningenrechter van de rechtbank heeft daarmee bij de beoordeling rekening kunnen houden.

8. De conclusie is dat geen sprake is geweest van zodanig ernstige schending van eisen van een goede procesorde dan wel van fundamentele rechtsbeginselen dat niet gesproken kan worden van een eerlijk en onafhankelijk proces. De voorzieningenrechter zal daarom het College onbevoegd verklaren om van het hoger beroep kennis te nemen. Als gevolg daarvan is de voorzieningenrechter onbevoegd om kennis te nemen van het verzoek om voorlopige voorziening.

9. Verweerder hoeft geen proceskosten te vergoeden.

De voorzieningenrechter:

Deze uitspraak is gedaan door mr. T.G.M. Simons, in aanwezigheid van mr. J.M.T. Plouvier, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 mei 2022.

w.g. T.G.M. Simons w.g. J.M.T. Plouvier