HvJ EU, 25-03-2021, nr. C-591/16 P

Met het eerste middel tot nietigverklaring betoogt Lundbeck dat de Commissie het recht op verschillende punten onjuist heeft toegepast en beoordelingsfouten heeft gemaakt door te oordelen dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen die de litigieuze overeenkomsten hadden gesloten, ten tijde van het sluiten van deze overeenkomsten ten minste potentiële concurrenten van Lundbeck waren.

Dit middel bestaat uit negen onderdelen, die het Gerecht alle ongegrond heeft verklaard.

Wat in de eerste plaats het eerste tot en met het vijfde onderdeel van het eerste middel betreft, heeft het Gerecht in de punten 117 tot en met 133 en 157 tot en met 167 van het bestreden arrest geweigerd het argument van Lundbeck te aanvaarden dat het op de markt brengen van generieke geneesmiddelen die inbreuk maken op de intellectuele-eigendomsrechten van derden niet de uitdrukking is van potentiële mededinging in de zin van artikel 101 VWEU, en dat de betwisting van een geldig octrooi geen reële en concrete mogelijkheid is om de markt te betreden.

Het Gerecht heeft opgemerkt dat, gelet op de verschillende factoren waarmee de Commissie rekening heeft gehouden en op de beslissing van Lundbeck om deze fabrikanten omvangrijke bedragen te betalen om hen voor de looptijd van de betrokken overeenkomsten uit de markt te houden, is aangetoond dat er sprake was van potentiële mededinging tussen Lundbeck en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen, aangezien deze laatste reële en concrete mogelijkheden en de capaciteit hadden om de markt te betreden,.

In dit verband heeft het Gerecht in de punten 124 en 195 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie geen fout had begaan met haar oordeel dat de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck niet noodzakelijkerwijs onoverkomelijke drempels voor de fabrikanten van generieke geneesmiddelen vormden en dat elk van deze fabrikanten beschikte of binnen een voldoende korte termijn kon beschikken over een generieke versie van citalopram gebaseerd op werkwijzen waarvan niet was aangetoond dat zij ten tijde van het sluiten van de litigieuze overeenkomsten in strijd waren met een van de octrooien van Lundbeck. Het Gerecht stelde in punt 171 van dat arrest ook vast dat de potentiële mededinging onder meer de activiteiten omvat van de generieke fabrikanten ter verkrijging van de noodzakelijke vergunningen voor het in de handel brengen (VHB's) die nodig zijn ter voorbereiding op hun toetreding tot de markt.

Bij de beoordeling van het bewijsmateriaal heeft het Gerecht in de punten 126 en 254 van het bestreden arrest met name rekening gehouden met het feit dat Lundbeck wist dat het octrooi op kristallisatie in wezen zwak was en ongeldig kon worden verklaard, terwijl het tegelijk in de punten 142 en 147 van dat arrest heeft uitgesloten dat de vaststelling van het bestaan van een relatie van potentiële mededinging tussen fabrikanten van generieke geneesmiddelen en Lundbeck hoofdzakelijk was gebaseerd op subjectieve beoordelingen.

Het Gerecht heeft in de punten 134 tot en met 148 van dat arrest ook rekening willen houden met de bewijzen die dateerden van na de litigieuze overeenkomsten, en heeft in punt 254 van dat arrest rekening gehouden met de bewijzen die aantonen dat bepaalde fabrikanten van generieke geneesmiddelen en Lundbeck zelf ten tijde van het sluiten van die overeenkomsten twijfels hadden over de geldigheid van het kristallisatieoctrooi. In punt 145 van het bestreden arrest heeft het Gerecht daarentegen geweigerd om het feit dat het EOB dit octrooi in al zijn relevante aspecten in 2009 had gehandhaafd, als doorslaggevend te beschouwen voor de beoordeling of er ten tijde van het sluiten van deze overeenkomsten sprake was van potentiële mededinging tussen Lundbeck en fabrikanten van generieke geneesmiddelen.

In de tweede plaats heeft het Gerecht in het kader van zijn antwoord op het zesde tot en met het negende onderdeel van het eerste middel van het beroep tot nietigverklaring voor elk van de betrokken overeenkomsten onderzocht of het door de Commissie aangevoerde bewijs inderdaad het bestaan van een potentiële mededinging tussen elk van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen en Lundbeck aantoonde, door met name in punt 181 van het bestreden arrest vast te stellen dat de conclusie van de Commissie gebaseerd was op een reeks factoren die rekening hielden met de specifieke situatie van elk van deze fabrikanten ten tijde van het sluiten van de litigieuze overeenkomsten en met de specifieke kenmerken van de farmaceutische sector.

Met haar vierde middel, bestaande uit zeven onderdelen, stelt Lundbeck dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, het bewijsmateriaal kennelijk onjuist heeft beoordeeld en zichzelf heeft tegengesproken door de vaststelling van de Commissie dat Lundbeck en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen concurrenten of ten minste potentiële concurrenten waren, te bevestigen.

Met het eerste onderdeel van dit middel betoogt Lundbeck dat het Gerecht, door zich te beperken tot de vraag of fabrikanten van generieke geneesmiddelen fysiek tot de markt hadden kunnen toetreden, blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door voorbij te gaan aan het bestaan van juridische drempels, namelijk de nieuwe werkwijzeoctrooien die zij bezit, waardoor de rechtmatige toegang van deze fabrikanten tot de markt wordt belemmerd, hetgeen wordt bevestigd door punt 29 van de richtsnoeren van 2014 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht. Volgens Lundbeck, gesteund door EFPIA, moet de Commissie echter, wanneer er sprake is van exclusieve rechten zoals octrooien, voor de vaststelling dat er op een markt sprake is van potentiële mededinging, nagaan of een onderneming zonder de onderzochte overeenkomst reële en concrete mogelijkheden zou hebben gehad om tot die markt toe te treden en met de gevestigde ondernemingen te concurreren. Bijgevolg kon het Gerecht niet zonder de bewijslast onjuist te verdelen en dus zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, in punt 195 van het bestreden arrest vaststellen dat de Commissie niet hoefde aan te tonen dat de werkwijzen van de generieke fabrikanten geen inbreuk maakten op de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck. Evenzo kon het Gerecht niet zonder afbreuk te doen aan het vermoeden van geldigheid dat aan deze nieuwe werkwijzeoctrooien was verbonden en dus zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, in de punten 115 tot en met 132 en 149 tot en met 167 van het bestreden arrest oordelen dat, ook al beschikten de fabrikanten van generieke geneesmiddelen slechts over citalopram dat was beschermd door de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck, zij niettemin potentiële concurrenten van Lundbeck waren omdat zij die octrooien konden betwisten.

Met het tweede onderdeel van haar vierde middel stelt Lundbeck dat de vaststelling van het Gerecht in punt 145 van het bestreden arrest dat zij zelf twijfels had over de geldigheid van het kristallisatieoctrooi, is gebaseerd op een ‘kennelijke onjuiste beoordeling van het bewijsmateriaal’, aangezien deze vaststelling is gebaseerd op slechts twee documenten van 22 november 2002 en 29 september 2003, die dateren van na de litigieuze overeenkomsten, hetgeen in strijd is met de stelling in punt 141 van het bestreden arrest dat bewijzen die dateren van na de sluiting van deze overeenkomsten niet doorslaggevend kunnen zijn voor het onderzoek naar het bestaan van potentiële mededinging. Bovendien heeft het Gerecht in punt 254 van het bestreden arrest de bewijslast ten nadele van Lundbeck omgekeerd, door van haar te verlangen dat zij bewijzen zou overleggen die konden uitleggen in welk opzicht zij de waarschijnlijkheid dat het kristallisatieoctrooi ongeldig zou zijn verklaard, vóór de sluiting van deze overeenkomsten anders zou hebben beoordeeld.

Met het derde onderdeel van het vierde middel stelt Lundbeck dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 134 tot en met 148 van het bestreden arrest te oordelen dat het — zelfs objectieve — bewijs van na de litigieuze overeenkomsten niet doorslaggevend kon zijn voor het onderzoek naar het bestaan van potentiële mededinging tussen Lundbeck en elk van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen.

Met het vierde tot en met het zevende onderdeel van het vierde middel stelt Lundbeck dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 225, 230, 255, 270, 286 en 330 van het bestreden arrest te concluderen dat Merck (GUK) ten minste een potentiële concurrent van Lundbeck was in het Verenigd Koninkrijk en de andere EER-landen, dat Arrow een potentiële concurrent van Lundbeck was in het Verenigd Koninkrijk en Denemarken en, ten slotte, dat Alpharma en Ranbaxy potentiële concurrenten van Lundbeck waren in de EER, met name omdat deze fabrikanten van generieke geneesmiddelen ten tijde van de sluiting van de litigieuze overeenkomsten niet over een VHB of over een gelijkwaardige vergunning voor het in de handel brengen van hun geneesmiddel op het grondgebied van de betrokken lidstaten beschikten. Wat Arrow en Alpharma betreft, gaat deze onjuiste rechtsopvatting bovendien gepaard met een kennelijke veronachtzaming van het bewijsmateriaal.

De Commissie stelt in essentie dat het vierde middel niet-ontvankelijk en in ieder geval ongegrond is.

In dat verband zij er om te beginnen aan herinnerd dat de hogere voorziening op grond van artikel 256, lid 1, tweede alinea, VWEU en artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie beperkt is tot rechtsvragen. Het Gerecht is bij uitsluiting bevoegd om de relevante feiten vast te stellen en te beoordelen, alsmede om de bewijzen te beoordelen. De beoordeling van deze feiten en bewijzen levert dus, behoudens het geval van een onjuiste opvatting daarvan, geen rechtsvraag op die als zodanig in hogere voorziening vatbaar is voor toetsing door het Hof.

Er zij opgemerkt dat het betoog van Lundbeck in het tweede onderdeel van dit middel, dat het Gerecht een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door vast te stellen dat zij twijfelde aan de geldigheid van haar nieuwe werkwijzeoctrooien, en het betoog in het vierde tot en met het zevende onderdeel van dit middel, dat het Gerecht geen rekening heeft gehouden met bewijsmateriaal om te concluderen dat Merck (GUK) op zijn minst een potentiële concurrent van Lundbeck was en dat Arrow, Alpharma en Ranbaxy potentiële concurrenten van Lundbeck waren in de betrokken gebieden, ertoe strekken de vaststelling of de beoordeling van feiten of het bewijsmateriaal door het Gerecht aan te vechten zonder dat Lundbeck beweert of a fortiori aantoont dat deze feiten door het Gerecht onjuist zijn opgevat.

Bijgevolg zijn de argumenten in het tweede en in het vierde tot en met het zevende onderdeel van het vierde middel niet-ontvankelijk.

Anders dan de Commissie stelt, vormen de andere onderdelen van dit middel en de rest van het tweede en het vierde tot en met het zevende onderdeel ervan daarentegen rechtsvragen die door het Hof in het kader van een hogere voorziening kunnen worden getoetst.

In dit verband zij eraan herinnerd dat om onder het principiële verbod van artikel 101, lid 1, VWEU te vallen, een gedraging van ondernemingen niet alleen het bestaan van collusie tussen hen moet onthullen — namelijk een overeenkomst tussen ondernemingen, een besluit van een ondernemersvereniging of een onderling afgestemde feitelijke gedraging — maar deze afstemming ook de mededinging binnen de interne markt ongunstig en merkbaar moet beïnvloeden [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 31].

In het geval van horizontale samenwerkingsovereenkomsten tussen ondernemingen die op hetzelfde niveau van de productie- of distributieketen actief zijn, veronderstelt dit laatste vereiste dat deze collusie plaatsvindt tussen ondernemingen die met elkaar concurreren, althans minstens potentieel [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 32].

Om te beoordelen of een onderneming die niet op een markt aanwezig is, in een verhouding staat van potentiële mededinging met een of meer andere reeds op die markt aanwezige ondernemingen, moet worden nagegaan of er reële en concrete mogelijkheden bestaan dat eerstgenoemde onderneming tot die markt toetreedt in concurrentie met de laatstgenoemde(n) [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 36 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Wanneer het gaat om overeenkomsten, zoals de litigieuze overeenkomsten, die tot gevolg hebben dat meerdere ondernemingen tijdelijk van de markt worden gehouden, moet, in het licht van de structuur van de markt en de economische en juridische context die de werking ervan beheerst, worden nagegaan of er zonder die overeenkomsten reële en concrete mogelijkheden zouden zijn geweest dat deze ondernemingen tot die markt zouden toetreden en met de op die markt gevestigde ondernemingen zouden concurreren [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 37 en 39].

Wat meer in het bijzonder dergelijke overeenkomsten betreft die zijn gesloten in het kader van de openstelling van de markt van een geneesmiddel met een werkzame stof die recentelijk tot het publieke domein is gaan behoren voor de fabrikanten van generieke geneesmiddelen, dient, rekening houdend met de voor de geneesmiddelensector specifieke reglementaire beperkingen en de intellectuele-eigendomsrechten en in het bijzonder de octrooien van fabrikanten van oorspronkelijke geneesmiddelen betreffende een of meer tot het publieke domein behorende werkwijzen voor de vervaardiging van een werkzame stof [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 40 en 41], te worden vastgesteld dat de fabrikant van generieke geneesmiddelen daadwerkelijk het vaste voornemen heeft en zelf in staat is om toe te treden tot de markt en hij niet stoot op onoverkomelijke toetredingsdrempels [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 58].

Daartoe moet ten eerste worden beoordeeld of die fabrikant op de datum van sluiting van dergelijke overeenkomsten voldoende voorbereidende stappen had gezet om toe te treden tot de betrokken markt binnen een termijn die hem in staat stelt om concurrentiedruk uit te oefenen op de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen. Ten tweede dient te worden nagegaan of de markttoetreding van een dergelijke fabrikant van generieke geneesmiddelen niet op onoverkomelijke toetredingsdrempels stuit [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 43 en 45]. Voorts kan de bevinding dat er sprake is van potentiële mededinging tussen een generieke fabrikant en een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen worden bevestigd door aanvullende elementen, zoals het sluiten van een overeenkomst tussen hen wanneer eerstgenoemde nog niet op de betrokken markt aanwezig was [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 54–56].

Wat in het bijzonder de beoordeling van het bestaan van onoverkomelijke drempels voor toetreding tot de betrokken markt betreft, heeft het Hof erop gewezen dat het bestaan van een octrooi ter bescherming van de werkwijze voor de vervaardiging van een tot het publieke domein behorende werkzame stof, op zich niet kan worden beschouwd als een dergelijke onoverkomelijke drempel, niettegenstaande het aan dat octrooi verbonden vermoeden van geldigheid, aangezien dit vermoeden met het oog op de toepassing van de artikelen 101 en 102 VWEU geen enkele informatie verschaft over de uitkomst van een eventueel geding over de geldigheid van dat octrooi [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 46–51].

Het bestaan van een dergelijk octrooi staat er dus als zodanig niet aan in de weg dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen wordt aangemerkt als een ‘potentiële concurrent’ van de fabrikant van het betrokken oorspronkelijke geneesmiddel wanneer die eerste fabrikant daadwerkelijk het vaste voornemen heeft en zelf in staat is om tot de markt toe te treden en zich door zijn stappen bereid heeft getoond om de geldigheid van dat octrooi te betwisten en het risico op zich te nemen dat hij bij toetreding tot de markt geconfronteerd wordt met een door de houder van dit octrooi ingeleide inbreukprocedure [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 46].

Voorts heeft het Hof gepreciseerd dat het niet aan de betrokken mededingingsautoriteit staat om de kracht van het betrokken octrooi te onderzoeken of de waarschijnlijkheid waarmee een geschil tussen de houder ervan en een fabrikant van generieke geneesmiddelen zou kunnen uitmonden in de vaststelling dat het octrooi geldig is en dat er sprake is van een inbreuk [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 50].

Hieruit volgt dat het Gerecht in het onderhavige geval, en anders dan Lundbeck stelt, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, en in het bijzonder zonder inbreuk te maken op het vermoeden van geldigheid dat met name aan Lundbecks nieuwe werkwijzeoctrooien is verbonden, noch op de regels die van toepassing zijn op de bewijslast van de in artikel 101 VWEU bedoelde praktijken, heeft kunnen oordelen dat het niet aan de Commissie stond om positief te bewijzen dat de citalopram die de fabrikanten van generieke geneesmiddelen op de markt wilden brengen geen inbreuk maakte op de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck, en dat het bezit van dergelijke octrooien door Lundbeck niet in de weg stond aan de vaststelling dat er sprake was van potentiële mededinging tussen Lundbeck en deze fabrikanten, zoals in wezen blijkt uit de punten 117 tot en met 132, 157 tot en met 167 en 195 van het bestreden arrest.

Het Gerecht, dat in de punten 117, 119 en 129 van het bestreden arrest naar behoren rekening heeft gehouden met de fundamentele kenmerken van zowel de octrooien als de specifieke concurrentieverhoudingen op de relevante markt en met de situatie in het onderhavige geval waarin ten eerste de oorspronkelijke octrooien van Lundbeck, die betrekking hadden op zowel het WFB citalopram als de werkwijzen voor de productie van alkylering en cyanering, waren verstreken, en ten tweede er andere werkwijzen bestonden waarmee generieke citalopram kon worden geproduceerd waarvan niet was aangetoond dat die inbreuk maakten op andere Lundbeck-octrooien, heeft in punt 124 van dat arrest immers geoordeeld dat de Commissie niet ten onrechte tot de conclusie was gekomen dat de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck niet noodzakelijkerwijs onoverkomelijke drempels vormden voor generieke fabrikanten, die tegelijkertijd bereid en in staat waren de markt voor citalopram te betreden en die daartoe ten tijde van het sluiten van de litigieuze overeenkomsten reeds aanzienlijke investeringen hadden gedaan.

Bovendien heeft het Gerecht in punt 159 van datzelfde arrest terecht opgemerkt dat, tenzij elk onderscheid tussen daadwerkelijke en potentiële mededinging zou worden ontkend, het bestaan van potentiële mededinging niet vereist dat wordt aangetoond dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen met zekerheid tot de markt zouden zijn toegetreden en dat een dergelijke toetreding onvermijdelijk met succes zou zijn bekroond, maar alleen dat die fabrikanten daartoe reële en concrete mogelijkheden hadden.

Voorts wordt de conclusie dat het Gerecht zonder blijk te geven van een onjuiste opvatting kon oordelen dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen zich in een situatie van potentiële mededinging bevonden met Lundbeck, niet ter discussie gesteld door de richtsnoeren van 2014 betreffende overeenkomsten inzake technologieoverdracht, en meer bepaald punt 29 daarvan. Ten eerste is dit punt immers enkel van toepassing op overeenkomsten inzake technologieoverdracht, waarmee de litigieuze overeenkomsten niet kunnen worden vergeleken. Ten tweede blijkt uit dit punt ook dat de vaststelling van de Commissie dat er geen concurrentieverhouding bestaat tussen ondernemingen die zich in een blokkeringssituatie bevinden als gevolg van een exclusief recht dat betrekking heeft op een technologie, alleen ‘in beginsel’ geldig is en dus onderworpen is aan uitzonderingen. In die zin wordt in hetzelfde punt ook verwezen naar gevallen waarin het ‘niet zeker is of een bepaald technologierecht geldig is en of er inbreuk op is gemaakt’.

Het eerste onderdeel van het vierde middel is dan ook ongegrond.

Wat betreft het bewijs dat in aanmerking kan worden genomen om het bestaan van ten minste potentiële mededinging tussen Lundbeck en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen aan te tonen, is er in punt 57 van dit arrest al op gewezen dat, in het geval van overeenkomsten zoals de litigieuze overeenkomsten, het bestaan van potentiële mededinging tussen een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen en een fabrikant van generieke geneesmiddelen moet worden beoordeeld op de datum van sluiting van de overeenkomst tussen hen over schikking van hun geschil over de werkwijzeoctrooien (arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 43), rekening houdend met het feit dat die overeenkomst komt op een tijdstip waarop elk van de partijen bij de overeenkomst onzeker is over de geldigheid van het werkwijzeoctrooi van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen en de inbreukmakende aard van het generieke geneesmiddel dat de fabrikant van dat generieke geneesmiddel op de markt wil brengen [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 52].

Hieruit volgt dat, overeenkomstig het beginsel van de vrije bewijsregeling in het Unierecht (arrest van 27 april 2017, FSL e.a./Commissie, C-469/15 P, EU:C:2017:308, punt 38, en aldaar aangehaalde rechtspraak), elk bewijs vóór, tijdens of zelfs na het sluiten van de betrokken overeenkomst in aanmerking kan worden genomen indien het licht kan werpen op het al dan niet bestaan van een concurrentieverhouding tussen de betrokken ondernemingen ten tijde van het sluiten van die overeenkomst, zoals het Gerecht in wezen in punt 141 van het bestreden arrest opmerkt.

Daarentegen kan, zoals de advocaat-generaal in de punten 90 en 91 van haar conclusie heeft opgemerkt, het bewijs van gebeurtenissen die zich na de sluiting van die overeenkomst hebben voorgedaan, en met name het bewijs van de latere uitkomst van het geschil dat de sluiting van die overeenkomst rechtvaardigde, niet in aanmerking worden genomen om het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding tussen die partijen bij die overeenkomst ten tijde van de sluiting ervan te beoordelen en zo nodig a posteriori te ontkrachten.

Dergelijke factoren die de partijen op de datum van het sluiten van de betrokken overeenkomst niet kenden, kunnen hun gedrag op de markt namelijk niet hebben beïnvloed en kunnen derhalve geen licht werpen op het al dan niet bestaan van een concurrentieverhouding tussen de betrokken ondernemingen ten tijde van het sluiten van die overeenkomst.

Bijgevolg heeft het Gerecht in de punten 141 en 254 van het bestreden arrest zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting of de bewijslast om te keren, geoordeeld dat het bewijs van na de litigieuze overeenkomsten in aanmerking mocht worden genomen, in casu documenten die de perceptie van de partijen bij deze overeenkomsten omtrent de kracht van de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck ten tijde van de sluiting ervan weerspiegelen, aangezien aan de hand van die documenten kan worden aangetoond wat de positie van de partijen bij deze overeenkomsten was ten tijde van de sluiting ervan.

Ook heeft het Gerecht zonder zichzelf tegen te spreken in de punten 141 en 254 van het bestreden arrest hetzelfde bewijs van na de litigieuze overeenkomsten kunnen aanvaarden, en in de punten 136 en 143 tot en met 146 van dat arrest kunnen weigeren rekening te houden met andere door Lundbeck overgelegde bewijzen die eveneens dateerden van na deze overeenkomsten, namelijk hoofdzakelijk de bevestiging in 2009 door zowel de kamer van beroep van het EOB als het Nederlands Octrooibureau, van de geldigheid van het kristallisatieoctrooi in alle relevante aspecten, alsmede het feit dat Lundbeck in meer dan 50 % van de door haar in de jaren 2002 en 2003 ingestelde procedures ‘voorlopige rechterlijke bevelen of andere voorlopige maatregelen’ had verkregen.

Hoewel de eerste bewijzen kunnen bijdragen tot de vaststelling van de positie van de partijen bij de litigieuze overeenkomsten ten tijde van de sluiting ervan, zoals in punt 70 van dit arrest in herinnering is gebracht, kunnen de tweede bewijzen die betrekking hebben op gebeurtenissen die zich na de sluiting van die overeenkomsten hebben voorgedaan, en die de partijen bij die overeenkomsten dus niet bekend waren, zoals het Gerecht in de punten 145 en 146 van het bestreden arrest in wezen heeft opgemerkt, immers hun gedrag op de markt niet hebben beïnvloed en dus geen licht werpen op de vraag of er al dan niet sprake is van een concurrentieverhouding tussen de betrokken ondernemingen ten tijde van de sluiting van die overeenkomsten.

Overigens verwijt Lundbeck het Gerecht op basis van subjectief bewijsmateriaal dat in de punten 126 en 254 van het bestreden arrest in aanmerking is genomen, tot de conclusie te zijn gekomen dat er sprake was van potentiële mededinging tussen haar en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen.

In dit verband moet worden opgemerkt dat, hoewel het bestaan van potentiële mededinging tussen twee ondernemingen die op hetzelfde niveau van de productieketen actief zijn, moet worden beoordeeld in het licht van de in punt 57 van dit arrest genoemde objectieve factoren, dit toch kan worden bevestigd door aanvullende gegevens [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 54], met inbegrip van subjectieve elementen [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 42], voor zover die gegevens niet doorslaggevend zijn voor de uitgevoerde beoordeling.

Hieruit volgt dat de inaanmerkingneming van subjectieve gegevens om het bestaan van een relatie van potentiële mededinging tussen twee of meer ondernemingen vast te stellen, niet kan worden uitgesloten, mits deze relatie niet uitsluitend of hoofdzakelijk door middel van dergelijke gegevens wordt aangetoond.

Dit geldt met name voor de perceptie bij de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen van het risico dat de betrokken fabrikant van generieke geneesmiddelen voor zijn commerciële belangen meebrengt, die relevant is om te beoordelen of er sprake is van potentiële mededinging, aangezien die perceptie het marktgedrag van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen beïnvloedt [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 42 en 57].

Zoals blijkt uit de punten 142 en 147 van het bestreden arrest, waarvan niet wordt aangevoerd, laat staan aangetoond, dat zij gebaseerd zijn op een onjuiste opvatting van de feiten of van het bewijsmateriaal, heeft het Gerecht definitief vastgesteld dat Lundbeck ten onrechte beweert dat de Commissie zich in het litigieuze besluit ‘vrijwel uitsluitend’ op dergelijke subjectieve beoordelingen heeft gebaseerd om het bestaan van potentiële mededinging tussen haar en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen aan te tonen.

Dienaangaande wordt in punt 142 vastgesteld dat de Commissie voor elk van de betrokken fabrikanten van generieke geneesmiddelen nauwgezet heeft onderzocht welke reële en concrete mogelijkheden zij hadden om tot de markt toe te treden, waarbij zij zich heeft gebaseerd op objectieve gegevens, zoals met name de reeds gedane investeringen, de stappen die waren ondernomen om een VHB te verkrijgen en de bevoorradingscontracten die met name met hun leveranciers van het WFB waren gesloten. Bovendien heeft het Gerecht in punt 144 van hetzelfde arrest verklaard dat het meest overtuigende bewijs juist het feit is dat Lundbeck overeenkomsten heeft gesloten met de fabrikanten van generieke geneesmiddelen om hun toetreding tot de markt te vertragen, hetgeen het Hof reeds had opgemerkt in het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C-307/18, EU:C:2020:52, punt 55 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Bovendien heeft het Gerecht, anders dan Lundbeck in het tweede deel van dit middel aanvoert, in punt 254 van het bestreden arrest niet de bewijslast omgekeerd ten nadele van Lundbeck. In dat punt van het bestreden arrest heeft het Gerecht zich in wezen beperkt tot de vaststelling dat Lundbeck geen enkel bewijs heeft geleverd om de conclusies die voortvloeien uit het door de Commissie in het litigieuze besluit aangevoerde bewijs in twijfel te trekken. Volgens vaste rechtspraak van het Hof op het gebied van de aansprakelijkheid voor een inbreuk op de mededingingsregels kunnen de door een partij aangevoerde feiten immers van dien aard zijn dat zij de andere partij verplichten een verklaring of rechtvaardiging te geven, zonder welke mag worden geconcludeerd dat het bewijs is geleverd (arresten van 1 juli 2010, Knauf Gips/Commissie, C-407/08 P, EU:C:2010:389, punt 80, en 18 januari 2017, Toshiba/Commissie (C-623/15 P, niet gepubliceerd, EU:C:2017:21, punt 52).

Bijgevolg moeten het tweede onderdeel, voor zover het ontvankelijk is, en het derde onderdeel van het vierde middel, als ongegrond worden afgewezen.

Wat ten slotte het vierde tot en met het zevende onderdeel van het vierde middel betreft, waarin Lundbeck stelt dat het Gerecht ten onrechte heeft geoordeeld dat zij zich ten minste in een situatie bevond van potentiële mededinging met Merck (GUK) in het Verenigd Koninkrijk en de andere EER-landen, in een situatie van potentiële mededinging met Arrow in het Verenigd Koninkrijk en Denemarken en in een situatie van potentiële mededinging met Alpharma en Ranbaxy in de EER, moet erop worden gewezen dat deze beweringen gedeeltelijk niet-ontvankelijk zijn, zoals in de punten 49 en 50 van dit arrest is vastgesteld, aangezien zij ertoe strekken het door het Gerecht beoordeelde bewijsmateriaal geheel of gedeeltelijk opnieuw te laten onderzoeken door het Hof.

Voor zover zij niet tot dat doel strekken, bevatten de beweringen van Lundbeck een herhaling van de methodologische kritiek, die in antwoord op het eerste tot en met het derde onderdeel van dit middel ongegrond is bevonden, en beogen zij voorts in wezen het Gerecht te verwijten dat het heeft geoordeeld dat er sprake was van potentiële mededinging of ten minste potentiële mededinging tussen Lundbeck en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen, ook al beschikten deze laatste ten tijde van het sluiten van de litigieuze overeenkomsten niet over een VHB voor hun respectieve generieke geneesmiddelen.

Dienaangaande is het weliswaar noodzakelijk dat een fabrikant van generieke geneesmiddelen in het bezit is van een geldige VHB voor zijn toetreding tot de markt en dus voor de vaststelling dat er sprake is van daadwerkelijke mededinging tussen deze fabrikant en een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen die overeenstemmen met generieke geneesmiddelen, maar dit neemt niet weg dat het ontbreken van een dergelijke VHB bij een fabrikant van generieke geneesmiddelen ten tijde van het sluiten van een overeenkomst met een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen, als zodanig niet kan uitsluiten, zoals Lundbeck stelt, dat er tussen die twee fabrikanten van geneesmiddelen sprake is van enige potentiële mededinging.

Zoals in punt 57 van dit arrest in wezen in herinnering is gebracht, veronderstelt, indien een onoverkomelijke drempel voor de toegang tot de markt ontbreekt, het bestaan van potentiële mededinging tussen een fabrikant van generieke geneesmiddelen en een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen, immers enkel dat de fabrikant van generieke geneesmiddelen voldoende voorbereidende stappen heeft ondernomen om de betrokken markt te kunnen betreden binnen een periode die concurrentiedruk kan uitoefenen op de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen, zonder dat het van belang is of deze stappen daadwerkelijk tijdig zullen worden afgerond of dat zij succesvol zullen zijn, zoals het Gerecht in de punten 313 en 314 van het bestreden arrest terecht opmerkt.

In die zin heeft het Hof overigens al de gelegenheid gehad om aan te geven dat in de farmaceutische sector potentiële mededinging kan plaatsvinden ruim voor het verstrijken van een octrooi dat de werkzame stof van een oorspronkelijk geneesmiddel beschermt, aangezien de fabrikanten van generieke geneesmiddelen klaar willen zijn om op het moment van dat verstrijken tot de markt toe te treden [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 51].

De voorbereidende stappen voor de vaststelling van de vastberadenheid en de eigen capaciteit van een fabrikant van generieke geneesmiddelen om toegang te krijgen tot de markt van een geneesmiddel dat een werkzame stof bevat die tot het publieke domein is gaan behoren, omvatten met name de stappen die deze fabrikant heeft ondernomen om te kunnen beschikken over VHB's of gelijkwaardige voor het in de handel brengen van zijn generieke geneesmiddel noodzakelijke vergunningen. In casu heeft het Gerecht in de punten 171 tot en met 179, 230, 231, 246, 249, 269, 290 en 312 tot en met 326 van het bestreden arrest vastgesteld dat elk van de betrokken fabrikanten van generieke geneesmiddelen deze stappen daadwerkelijk heeft ondernomen en heeft geoordeeld dat zij volstaan om concurrentiedruk op Lundbeck uit te oefenen [zie naar analogie arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 134].

Bijgevolg heeft het Gerecht, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting, in punt 171 van het bestreden arrest kunnen vaststellen dat de stappen die elk van de betrokken fabrikanten van generieke geneesmiddelen heeft ondernomen om voor de betrokken geneesmiddelen een VHB te verkrijgen, relevant bewijs vormden om het bestaan van een potentiële mededinging tussen deze fabrikanten en Lundbeck aan te tonen.

Bovendien moet worden opgemerkt dat de vaststellingen dat er sprake is van potentiële mededinging tussen Lundbeck en elk van de betrokken fabrikanten van generieke geneesmiddelen gebaseerd zijn op een reeks overeenstemmende aanwijzingen [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 44], waaruit naar voren komt dat het Gerecht niet alleen de reële en concrete mogelijkheden voor elk van die fabrikanten om de VHB's of gelijkwaardige vergunningen te verkrijgen in aanmerking heeft genomen, maar, zoals blijkt uit punt 181 van het bestreden arrest, ook een reeks factoren die rekening houdt met de specifieke situatie van elke fabrikant van generieke geneesmiddelen ten tijde van het sluiten van de litigieuze overeenkomsten en het feit dat Lundbeck zich heeft verbonden in overeenkomsten met fabrikanten van generieke geneesmiddelen die nog niet aanwezig waren op de markt [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 55–57].

Daardoor kon het Gerecht in het bestreden arrest zonder onjuiste rechtsopvatting tot de conclusie komen dat Lundbeck zich ten minste in een situatie van potentiële mededinging bevond met Merck (GUK) in het Verenigd Koninkrijk en in de andere landen van de EER, zoals ook blijkt uit de arresten van vandaag in zaak C-588/16 P, Generics (UK)/Commissie (punt 36), en zaak C-614/16 P, Merck/Commissie (punt 45), in een situatie van potentiële mededinging met Arrow in het Verenigd Koninkrijk en in Denemarken, zoals ook blijkt uit punt 48 van het arrest van vandaag in zaak C-601/16 P, Arrow Group en Arrow Generics/Commissie, en verder in een situatie van potentiële mededinging met Alpharma en Ranbaxy in de EER, zoals blijkt uit de arresten van vandaag in zaak C-611/16 P, Xellia Pharmaceuticals en Alpharma/Commissie (punt 59), en zaak C-586/16 P, Sun Pharmaceutical Industries en Ranbaxy (UK)/Commissie (punt 43).

Bijgevolg moeten het vierde tot en met het zevende onderdeel van het vierde middel, voor zover zij ontvankelijk zijn, als ongegrond worden afgewezen.

Gelet op een en ander moet het vierde middel gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.

Met het — in wezen aan schending van artikel 101, lid 1, VWEU ontleende — tweede tot en met het zesde middel dat Lundbeck tot staving van haar beroep tot nietigverklaring had aangevoerd, waarvan in de onderhavige hogere voorziening alleen de afwijzing van het tweede tot en met het vierde en het zesde middel wordt betwist, heeft Lundbeck betoogd dat de Commissie het recht op meerdere punten onjuist heeft toegepast en beoordelingsfouten heeft gemaakt door te oordelen dat de litigieuze overeenkomsten in het litigieuze besluit als ‘beperkingen naar strekking’ moesten worden aangemerkt.

Na in de punten 338 tot en met 344 van het bestreden arrest de toepasselijke beginselen en de rechtspraak betreffende de kwalificatie van ‘beperking naar strekking’ in herinnering te hebben gebracht, heeft het Gerecht elk van deze middelen verworpen.

Bij de afwijzing van het tweede middel tot nietigverklaring, ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting en een gebrek aan motivering met betrekking tot de beoordeling van de rol van de waardeoverdrachten in de litigieuze overeenkomsten, heeft het Gerecht onder meer in de punten 361 tot en met 363 van het bestreden arrest opgemerkt dat de partijen bij deze overeenkomsten het niet eens waren over de vraag of de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck voldoende solide waren om het op de markt komen van generieke citalopram uit te sluiten, zodat deze octrooien niet de beslissende factor konden zijn geweest om de fabrikanten van generieke geneesmiddelen te bewegen tot een verbintenis om niet tot de markt toe te treden.

In punt 366 van dat arrest heeft het Gerecht ook aangegeven dat de Commissie zich in het litigieuze besluit heeft gebaseerd op een samenstel van bewijzen die moesten aantonen dat vooral de omvang van de betalingen in omgekeerde richting aan de fabrikanten van generieke geneesmiddelen hen ertoe had aangezet om de beperkingen van hun gedrag te aanvaarden en niet het bestaan van Lundbecks nieuwe werkwijzeoctrooien of de wens om de kosten van een eventueel geding te vermijden.

Na te zijn ingegaan op de argumenten van Lundbeck met betrekking tot het feit dat onder meer de schadevergoeding waartoe de fabrikanten van generieke geneesmiddelen zouden kunnen worden veroordeeld, vaak veel lager zou zijn dan de schade die de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen zou lijden in geval van onrechtmatige toetreding tot de markt, heeft het Gerecht in punt 387 van dat arrest bovendien geoordeeld dat het onacceptabel is dat ondernemingen de gevolgen van rechtsregels die zij al te ongunstig achten, trachten te neutraliseren door mededingingsregelingen die tot doel hebben die nadelen te corrigeren, onder het voorwendsel dat die regels een onevenwichtigheid in hun nadeel veroorzaken.

Ten slotte heeft het Gerecht in de punten 398 en 399 van het arrest het argument van Lundbeck verworpen dat de litigieuze overeenkomsten geen enkel beding bevatten dat fabrikanten van generieke geneesmiddelen verhinderde om de geldigheid van haar nieuwe werkwijzeoctrooien aan te vechten, zodat deze overeenkomsten niet elke prikkel hadden weggenomen voor fabrikanten van generieke geneesmiddelen om de markt te betreden. In dit verband heeft het Gerecht er ten eerste op gewezen dat in het litigieuze besluit alleen is vastgesteld dat de in de litigieuze overeenkomsten voorziene betalingen in omgekeerde richting de fabrikanten van generieke geneesmiddelen hebben aangemoedigd om beperkingen ten aanzien van hun commerciële autonomie te aanvaarden die zij anders niet zouden hebben aanvaard, en niet dat zij elke prikkel hadden weggenomen, en ten tweede dat dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen er hoe dan ook, ook zonder een niet-betwistingsbeding in de litigieuze overeenkomsten, geen enkel belang bij hadden om de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck aan te vechten na het sluiten van de litigieuze overeenkomsten, aangezien de betalingen in omgekeerde richting ongeveer overeenstemden met de winst die zij met een markttoetreding verwachtten te behalen of met de schadevergoeding die zij zouden hebben kunnen verkrijgen indien zij in een rechtszaak tegen Lundbeck in het gelijk zouden zijn gesteld.

Ter afwijzing van het derde middel tot nietigverklaring, ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting bij de toepassing van de beginselen betreffende de mededingingsbeperkende strekking, heeft het Gerecht met name in de punten 435 en 438 van het bestreden arrest geoordeeld dat de litigieuze overeenkomsten vergelijkbaar zijn met overeenkomsten tot marktuitsluiting, die deel uitmaken van de ernstigste mededingingsbeperkingen, en dat overeenkomsten van hetzelfde soort nog niet door de Commissie als inbreukmakend hoeven te zijn aangemerkt om die overeenkomsten als een mededingingsbeperking naar strekking te kunnen beschouwen. Met betrekking tot het argument dat het recht in het litigieuze besluit onjuist is toegepast, aangezien daarin niet wordt aanvaard dat in het onderhavige geval het ‘contrafeitelijke scenario’ de mogelijkheid uitsluit om een mededingingsbeperkende strekking vast te stellen, heeft het Gerecht in de punten 472 en 473 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie bij mededingingsbeperkingen naar strekking alleen hoefde aan te tonen dat de litigieuze overeenkomsten een voldoende nadelige invloed op de mededinging hadden, gezien de strekking van de daarin vervatte bepalingen, de doelstellingen die daarmee moesten worden bereikt en de economische en juridische context waarin die te plaatsen waren, zonder dat zij ook nog eens de gevolgen daarvan hoeft te onderzoeken, aangezien het onderzoek van een hypothetisch ‘contrafeitelijk scenario’ meer zou lijken op een onderzoek naar de gevolgen van de litigieuze overeenkomsten op de markt dan op een objectief onderzoek naar de vraag of zij voldoende schadelijk zijn voor de mededinging.

Ter afwijzing van het vierde middel tot nietigverklaring, ontleend aan een onjuiste rechtsopvatting en een motiveringsgebrek met betrekking tot de afwijzing van het criterium van de beschermingsomvang van het octrooi als de belangrijkste maatstaf voor de toetsing van schikkingsovereenkomsten op octrooigebied aan artikel 101, lid 1, VWEU, heeft het Gerecht onder meer in de punten 491 en 495 van het bestreden arrest geoordeeld dat het argument van Lundbeck dat contractuele beperkingen die binnen de temporele, territoriale en materiële werkingssfeer van de rechten van de octrooihouder vallen niet in strijd zijn met het mededingingsrecht, op grond dat deze beperkingen vergelijkbaar zijn met de beperkingen die inherent zijn aan het onderliggende octrooi, ten eerste problematisch was omdat het leidt tot het vermoeden dat een generiek geneesmiddel inbreuk maakt op het octrooi van de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen en het generieke geneesmiddel dus op die grondslag kan worden uitgesloten, terwijl nog openstaat of het generieke geneesmiddel wel inbreuk maakt, en ten tweede omdat het berust op de veronderstelling dat elk octrooi dat in het kader van een schikking wordt ingeroepen, in geval van betwisting van zijn geldigheid als geldig zal worden beschouwd, terwijl daarvoor geen grondslag in het recht of in de praktijk te vinden is. Het Gerecht voegt hieraan toe dat het feit dat bepaalde beperkingen in de litigieuze overeenkomsten door de Commissie zijn beschouwd als beperkingen die mogelijk binnen de beschermingsomvang van de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck vielen, alleen betekent dat Lundbeck vergelijkbare beperkingen had kunnen verkrijgen door middel van rechterlijke beslissingen ter handhaving van haar octrooien indien zij voor de bevoegde nationale rechterlijke instanties in het gelijk zou zijn gesteld. In punt 515 van het bestreden arrest heeft het Gerecht ook opgemerkt dat de vraag of de beperkingen in de litigieuze overeenkomsten buiten de beschermingsomvang van de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck vallen, als een relevante, maar niet doorslaggevende factor werd beschouwd voor de vaststelling of er sprake was van een beperking naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU.

Ter afwijzing van het zesde middel tot nietigverklaring, ontleend aan een kennelijk onjuiste beoordeling van de feiten voor zover in het litigieuze besluit wordt geconcludeerd dat de litigieuze overeenkomsten beperkingen bevatten die verder gaan dan die welke inherent zijn aan de uitoefening van de rechten die door de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck worden verleend, heeft het Gerecht met name in de punten 539 en 572 van het bestreden arrest geoordeeld dat, zelfs al waren deze overeenkomsten niet buiten de beschermingsomvang van de nieuwe octrooien getreden, zij niettemin beperkingen van de mededinging naar strekking zouden hebben gevormd, aangezien zij mededingingsregelingen inhielden die tot doel hadden om de markttoetreding van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen te vertragen, in ruil voor omvangrijke betalingen in omgekeerde richting, die de onzekerheid ten aanzien van een dergelijke toetreding hebben omgevormd tot de zekerheid dat die tijdens de looptijd van de litigieuze overeenkomsten niet zou plaatsvinden.

Met haar eerste middel, dat uit vier onderdelen bestaat en gericht is tegen de punten 335, 491, 495, 515, 536, 539, 572 en 801 van het bestreden arrest, verwijt Lundbeck, gesteund door EFPIA, het Gerecht blijk te hebben gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het litigieuze besluit goed te keuren voor zover het heeft geconcludeerd dat de litigieuze overeenkomsten mededingingsbeperkend naar strekking waren, ook al vallen de beperkingen waarin deze overeenkomsten voorzien binnen de beschermingsomvang van haar nieuwe werkwijzeoctrooien.

In wezen stelt Lundbeck ten eerste dat de litigieuze overeenkomsten wegens het vereiste van een strikte uitlegging van het begrip ‘beperking naar strekking’ niet als schadelijk voor de mededinging kunnen worden beschouwd, aangezien zij naar hun aard beperkingen bevatten die vergelijkbaar zijn met de beperkingen die de houder van de betrokken octrooien had kunnen verkrijgen door middel van een rechterlijke beslissing waarbij de naleving van zijn octrooien wordt opgelegd. Evenzo heeft het Gerecht ten onrechte geoordeeld dat het bestaan van betalingen in omgekeerde richting en het onevenredige karakter ervan doorslaggevend waren voor de kwalificatie van de litigieuze overeenkomsten als ‘beperking naar strekking’.

Ten tweede stelt Lundbeck dat het Gerecht de economische en juridische context van de litigieuze overeenkomsten die verklaart waarom zij de desbetreffende betalingen aan de fabrikanten van generieke geneesmiddelen ondernemingen heeft verricht, niet correct heeft beoordeeld. Lundbeck geeft in dat verband hoofdzakelijk aan dat de schikking in geval van een octrooigeschil een legitieme en veel voorkomende manier vormt om geschillen te voorkomen die op zich geen mededingingsproblemen oplevert en dat de asymmetrie van de risico's tussen de octrooihouder en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen, waardoor eerstgenoemde niet volledig kan worden vergoed voor de schade die verband houdt met een onrechtmatige markttoetreding van generieke geneesmiddelen, schikkingen rechtvaardigt, ook al zijn de betrokken octrooien objectief solide en wordt er inbreuk op gemaakt.

Ten derde is Lundbeck van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 466 tot en met 477 van het bestreden arrest te weigeren de Commissie te verplichten het betrokken ‘contrafeitelijke scenario’ te onderzoeken, op grond dat een dergelijk onderzoek een noodzakelijk element zou zijn waarmee bij elke mededingingsrechtelijke analyse rekening moet worden gehouden, zelfs wanneer de betrokken overeenkomst wordt geacht een mededingingsbeperkende strekking te hebben, teneinde het oorzakelijk verband te kunnen vaststellen tussen de betrokken praktijk en de aangevoerde beperking en om de mogelijkheid uit te sluiten dat de beperking door andere factoren wordt veroorzaakt, zoals, in het onderhavige geval, het bestaan van octrooien. In haar antwoord op de vraag voor schriftelijke beantwoording van 6 februari 2020 heeft Lundbeck verklaard dat deze onjuiste rechtsopvatting wordt bevestigd door het belang dat het Hof in punt 37 van het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. aan het onderzoek van dit scenario hecht (C-307/18, EU:C:2020:52).

Ten vierde is Lundbeck van mening dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door in de punten 435 en 470 tot en met 476 van het bestreden arrest de litigieuze overeenkomsten gelijk te stellen met niet-verholen marktuitsluitingsovereenkomsten op grond van het feit dat zij tussen daadwerkelijke of potentiële concurrenten waren gesloten. Met deze overeenkomsten worden immers legitieme doelstellingen nagestreefd. Voorts heeft er ten tijde van de litigieuze overeenkomsten geen ervaring of eenstemmigheid bestaan over de kwalificatie ‘beperking naar strekking’, noch in het licht van de rechtspraak, noch in de besluitvormingspraktijk van de Europese en nationale mededingingsautoriteiten. Bovendien blijkt uit de mededelingen van het KFST dat overeenkomsten zoals de litigieuze overeenkomsten zich op dat moment in een grijs gebied bevonden, waardoor ze niet als voldoende schadelijk konden worden beschouwd voor de mededinging om als ‘beperking naar strekking’ te kunnen worden gekwalificeerd.

Ten slotte heeft Lundbeck in haar antwoord op de vraag voor schriftelijke beantwoording van 6 februari 2020 aangevoerd dat de litigieuze overeenkomsten niet als ‘beperking naar strekking’ kunnen worden aangemerkt aangezien zij, anders dan in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C-307/18, EU:C:2020:52), geen bedingen bevatten die verbieden dat de betrokken octrooien worden aangevochten.

Met haar tweede middel stelt Lundbeck dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en het bewijsmateriaal kennelijk onjuist heeft beoordeeld door niet het juiste juridische criterium toe te passen om te concluderen dat vijf van de zes litigieuze overeenkomsten — te weten de GUK-overeenkomst voor de EER, Arrow-UK-overeenkomst, de Deense Arrow UK-overeenkomst, de Alpharma-overeenkomst en de Ranbaxy-overeenkomst — buiten de beschermingsomvang van haar nieuwe werkwijzeoctrooien vielen. Deze overeenkomsten, gelezen in het licht van het toepasselijke nationale recht, onthullen immers geen enkele wilsovereenstemming om de overeenkomsten uit de beschermingsomvang van de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck te houden en dus dezelfde overeenkomsten toe te passen op niet-inbreukmakend citalopram.

Met haar derde middel, dat subsidiair wordt aangevoerd voor het geval het Hof het tweede middel geheel of gedeeltelijk zou afwijzen en aldus zou bevestigen dat vijf of minder van de zes litigieuze overeenkomsten buiten de beschermingsomvang van de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck vallen, stelt Lundbeck dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door deze overeenkomsten te kwalificeren als een ‘beperking naar strekking’ om de redenen die in het tweede tot en met het vierde onderdeel van het eerste middel zijn uiteengezet.

Om te beginnen zij opgemerkt dat de kritiek van Lundbeck van tweeërlei aard is, in die zin dat met het eerste, het tweede en het vierde onderdeel van het eerste middel de kwalificatie van de litigieuze overeenkomsten als ‘beperking naar strekking’ wordt aangevochten, en met het derde onderdeel van dit middel de methodologie daarvoor wordt aangevochten, en meer in het bijzonder het feit dat het Gerecht het ‘contrafeitelijke scenario’ niet heeft onderzocht.

Derhalve moeten eerst het eerste, het tweede en het vierde onderdeel van het eerste middel samen worden onderzocht, en vervolgens het derde onderdeel van dat middel.

Wat in de eerste plaats het eerste, het tweede en het vierde onderdeel van het eerste middel betreft, heeft het Hof reeds de gelegenheid gehad om te preciseren dat het begrip ‘beperking naar strekking’ strikt moet worden uitgelegd en slechts kan worden toegepast op bepaalde overeenkomsten tussen ondernemingen, waaruit op zich en gelet op de bewoordingen, de doelstellingen en de economische en juridische context ervan blijkt dat zij in voldoende mate schadelijk zijn voor de mededinging dat de gevolgen ervan niet meer hoeven te worden onderzocht, aangezien bepaalde vormen van coördinatie tussen ondernemingen naar hun aard kunnen worden geacht schadelijk te zijn voor de goede werking van de normale mededinging (arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 67 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wat betreft soortgelijke overeenkomsten voor de schikking van geschillen over een werkwijzeoctrooi voor de vervaardiging van een werkzame stof die tot het publieke domein behoort tussen een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen en verschillende fabrikanten van generieke geneesmiddelen, en die tot gevolg hebben gehad dat de toegang tot de markt voor generieke geneesmiddelen werd vertraagd in ruil voor al dan niet monetaire waardeoverdrachten van de eerstgenoemde naar de laatstgenoemde, heeft het Hof geoordeeld dat dergelijke overeenkomsten niet in alle gevallen kunnen worden beschouwd als ‘beperking naar strekking’ in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 84 en 85].

De kwalificatie als ‘beperking naar strekking’ moet echter worden aanvaard wanneer uit een onderzoek van de betrokken schikkingsovereenkomst blijkt dat de daarin voorziene waardeoverdrachten uitsluitend worden verklaard door het commerciële belang van zowel de betrokken octrooihouder als de vermeende inbreukmaker om niet te concurreren op verdienste, aangezien overeenkomsten waarbij concurrenten onderlinge feitelijke samenwerking welbewust in de plaats stellen van de risico's van de mededinging kennelijk als ‘beperking naar strekking’ zijn aan te merken [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 83 en 87].

Ten behoeve van dat onderzoek moet in elk afzonderlijk geval worden beoordeeld of het positieve saldo van de waardeoverdrachten van de fabrikanten van oorspronkelijke geneesmiddelen aan de fabrikant van generieke geneesmiddelen groot genoeg is om de fabrikant van generieke geneesmiddelen er daadwerkelijk toe aan te zetten van toetreding tot de betrokken markt af te zien en dus de fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen niet op basis van verdienste te beconcurreren, zonder dat vereist is dat de waardeoverdracht noodzakelijkerwijze groter is dan de winst die deze fabrikant van generieke geneesmiddelen zou hebben gerealiseerd indien hij in de octrooiprocedure in het gelijk zou zijn gesteld [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 93 en 94].

In de onderhavige zaak blijkt uit het bestreden arrest dat de litigieuze overeenkomsten tot gevolg hadden dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen buiten de betrokken markten werden gehouden en voor een van hen — namelijk Merck (GUK) — dat de levering van de betrokken generieke geneesmiddelen aan een wederverkoper die op de Zweedse markt actief was, werd stopgezet en dat hij zich uit de Britse markt terugtrok, zoals blijkt uit punt 131 van het bestreden arrest.

Bovendien wordt in de punten 361 tot en met 363 en punt 366 van het bestreden arrest, die door Lundbeck in zijn hogere voorziening niet worden betwist, ten eerste gewezen op het feit dat de partijen bij de litigieuze overeenkomsten het vóór het sluiten ervan niet eens waren over de vraag of de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck voldoende solide waren om het op de markt komen van generiek citalopram uit te sluiten, zodat deze octrooien niet de beslissende factor kunnen zijn geweest om de fabrikanten van generieke geneesmiddelen te bewegen tot de verbintenis om niet tot de markt toe te treden. Ten tweede blijkt ook uit deze punten dat Lundbeck niet betwist dat de bedragen die zij aan deze fabrikanten heeft betaald, berekend hadden kunnen worden op basis van de winst of de omzet die deze laatsten tijdens de looptijd van de litigieuze overeenkomsten hadden verwacht te behalen indien zij tot de markt zouden zijn toegetreden. Ten derde wordt in deze punten ook gewezen op het feit dat uit het bewijs ten aanzien van de periode voorafgaand aan het sluiten van de litigieuze overeenkomsten blijkt dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen ter voorbereiding van hun markttoetreding aanzienlijke inspanningen hadden verricht, dat zij niet van plan waren om wegens de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck van die inspanningen af te zien, en dat het dus hoofdzakelijk de omvang van de betalingen in omgekeerde richting aan de fabrikanten van generieke geneesmiddelen is die hen ertoe heeft aangezet om de beperkingen ten aanzien van hun gedrag te aanvaarden.

In het licht van deze feitelijke vaststellingen en zonder dat hoeft te worden nagegaan of het Gerecht in de punten 435 en 476 van het bestreden arrest de litigieuze overeenkomsten op één lijn mocht stellen met overeenkomsten tot marktuitsluiting of zelfs met overeenkomsten tot marktverdeling, heeft het zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting geconcludeerd dat de litigieuze overeenkomsten onder de kwalificatie ‘beperking naar strekking’ in de zin van artikel 101, VWEU vallen, temeer daar Lundbeck, met name in haar antwoord op de vraag om een schriftelijk antwoord van 6 februari 2020, geenszins heeft aangevoerd dat de waardeoverdrachten die met de litigieuze overeenkomsten gepaard gingen, gerechtvaardigd hadden kunnen worden door het bestaan van een mogelijke tegenprestatie of van bewezen en legitieme verzaking door een van de generieke producenten.

Aan een dergelijke conclusie wordt niet afgedaan door de door Lundbeck aangevoerde argumenten.

Ten eerste kan Lundbeck zich voor de uitsluiting van de kwalificatie van de litigieuze overeenkomsten als ‘beperking naar strekking’ niet op goede gronden beroepen op het feit dat die overeenkomsten beperkt waren tot de beschermingsomvang van de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck waarvan zij de eerbiediging kon afdwingen.

Hoewel de sluiting door de houder van een octrooi van een schikkingsovereenkomst met een vermeende inbreukmaker die de draagwijdte en de resterende geldigheidsduur van dit octrooi niet overschrijdt, inderdaad de uitdrukking vormt van het intellectuele-eigendomsrecht van die octrooihouder en hem in staat stelt zich met name tegen elke inbreuk te verzetten, neemt dit immers niet weg dat dit octrooi de houder ervan niet toestaat overeenkomsten te sluiten die in strijd zijn met artikel 101 VWEU [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 97].

Zoals het Gerecht in punt 495 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt gingen de litigieuze overeenkomsten, zelfs wanneer deze tevens beperkingen bevatten die mogelijk binnen de beschermingsomvang van de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck vielen, ‘verder dan het specifieke voorwerp van hun intellectuele-eigendomsrechten, die uiteraard het recht omvatten om zich tegen een inbreuk te verzetten, maar niet het recht om overeenkomsten te sluiten waarmee daadwerkelijke of potentiële concurrenten op de markt worden betaald om niet tot de markt toe te treden’, hetgeen in wezen wordt bevestigd in de punten 117 en 118 van het onderhavige arrest.

Lundbeck tracht zich dus ongefundeerd te beroepen op het feit dat de litigieuze overeenkomsten de legitieme uitdrukking vormen van het intellectuele-eigendomsrecht waarvan zij houdster is. Een dergelijke bewering is in ieder geval gebaseerd op het dubbele postulaat — dat ten tijde van het sluiten van deze overeenkomsten niet vaststond — dat de geldigheid van de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck niet in twijfel kan worden getrokken en dat de fabrikanten van generieke geneesmiddelen er inbreuk op maken [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 88].

Ten tweede kan Lundbeck, om de kwalificatie van de litigieuze overeenkomsten als ‘beperking naar strekking’ uit te sluiten, evenmin aanvoeren dat deze overeenkomsten legitieme doelstellingen nastreefden, in die zin dat zij ertoe strekten haar nieuwe werkwijzeoctrooien te verdedigen door gebruik te maken van een legitieme en vaak voorkomende manier van geschillenbeslechting of dat zij beantwoordden aan een asymmetrie van de risico's die bestonden tussen de fabrikanten van oorspronkelijke geneesmiddelen en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen.

Wat ten eerste het argument betreft dat deze overeenkomsten bedoeld waren om de verdediging van de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck te waarborgen door een beroep te doen op een legitiem en vaak voorkomende manier van geschillenbeslechting, volstaat het om eraan te herinneren, zoals reeds is vermeld in punt 121 van dit arrest en door het Gerecht terecht in punt 495 van het bestreden arrest in wezen is gesteld, dat een octrooi de houder ervan niet het recht geeft om overeenkomsten te sluiten die inbreuk zouden maken op artikel 101 VWEU.

Wat ten tweede het argument betreft dat de litigieuze overeenkomsten een antwoord vormen op het tevens door het Gerecht in punt 378 van het bestreden arrest vastgestelde feit dat de schadevergoeding waar fabrikanten van oorspronkelijke geneesmiddelen recht op kunnen hebben in geval van ongeoorloofde markttoetreding van generieke geneesmiddelen vaak veel lager is dan de schade die eerstgenoemden hebben geleden, is het van belang eraan te herinneren dat het aan de overheid en niet aan particuliere ondernemingen is om de naleving van de wettelijke voorschriften te waarborgen [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a./Commissie (zaak C-130/08)), C-307/18, EU:C:2020:52, punt 88].

Zoals het Gerecht in punt 387 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt is het immers onacceptabel dat ondernemingen de gevolgen van rechtsregels die zij al te ongunstig achten, trachten te neutraliseren door mededingingsregelingen die tot doel hebben die nadelen te corrigeren, onder het voorwendsel dat die regels een onevenwichtigheid in hun nadeel veroorzaken.

Bijgevolg kunnen de door Lundbeck genoemde omstandigheden geen rechtvaardiging vormen voor een inbreuk op artikel 101 VWEU, laat staan voor collusie waarvan is vastgesteld dat die voldoende schadelijk is voor de mededinging om als een ‘beperking naar strekking’ te worden aangemerkt.

Ten derde kan Lundbeck zich, om uit te sluiten dat de litigieuze overeenkomsten als een ‘beperking naar strekking’ zouden worden aangemerkt, evenmin beroepen op het feit dat er ten tijde van het sluiten van de litigieuze overeenkomsten twijfels bestonden over de vraag of overeenkomsten zoals de litigieuze overeenkomsten als zodanig konden worden gekwalificeerd, met name gezien het ontbreken van besluitvormingspraktijk met betrekking tot dergelijke overeenkomsten en de twijfels die volgens Lundbeck voortvloeiden uit bepaalde verklaringen van het KFST en de Commissie,

Zoals het Gerecht in de punten 438 en 774 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt, is het immers niet vereist dat de Commissie reeds overeenkomsten van hetzelfde soort heeft veroordeeld om deze overeenkomsten als mededingingsbeperkend naar strekking te kunnen aanmerken, ook al vinden deze overeenkomsten plaats in een specifieke context zoals die van de intellectuele-eigendomsrechten.

Ten behoeve van de kwalificatie als ‘beperking naar strekking’ van een bepaalde overeenkomst, tellen alleen de eigen kenmerken ervan [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 84 en 85] waaruit de mogelijke bijzondere schadelijkheid voor de mededinging moet worden afgeleid, zo nodig na een gedetailleerde analyse van die overeenkomst, de doelstellingen ervan en de economische en juridische context waarin zij is gesloten.

Evenzo kunnen tegenstrijdige standpunten — waarvan sommige louter in verslagen zijn genoemd — van de Commissie en een nationale mededingingsautoriteit met betrekking tot een overeenkomst, zoals de standpunten bedoeld in de punten 747 tot en met 751 van het bestreden arrest, verondersteld dat deze bewezen zijn, niet leiden tot de uitsluiting van elke mogelijkheid om die overeenkomst als een ‘beperking naar strekking’ aan te merken, aangezien geenszins vaststaat dat die standpunten het resultaat zijn van een analyse als bedoeld in het vorige punt.

Ten vierde kan Lundbeck zich, om de kwalificatie van de litigieuze overeenkomsten als ‘beperking naar strekking’ te vermijden, niet beroepen op het feit dat deze overeenkomsten, anders dan de overeenkomsten waarvan sprake in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C-307/18, EU:C:2020:52), geen niet-betwistingsbedingen bevatten, of dat uit dit arrest duidelijk was geworden welk belang moet worden gehecht aan de mededingingsbevorderende gevolgen van de betrokken overeenkomsten in het kader van een eventuele kwalificatie als ‘beperking naar strekking’.

In dit verband is in punt 114 van dit arrest reeds opgemerkt dat in het geval van overeenkomsten zoals de litigieuze overeenkomsten moet worden nagegaan of concurrenten door deze overeenkomsten de risico's van de concurrentie welbewust vervangen door een praktische samenwerking tussen hen, met name door te beoordelen of het nettosaldo van de waardeoverdrachten waarin zij voorzien, uitsluitend wordt verklaard door het commerciële belang van zowel de octrooihouder als de vermeende inbreukmaker om niet op verdienste te concurreren.

In punt 399 van het bestreden arrest heeft het Gerecht definitief vastgesteld dat, ook wanneer er in de litigieuze overeenkomsten geen beding was opgenomen op grond waarvan de geldigheid van de relevante octrooien niet mocht worden aangevochten, de fabrikanten van generieke geneesmiddelen er na de sluiting van de litigieuze overeenkomsten geen enkel belang bij hadden om de geldigheid van Lundbecks nieuwe werkwijzeoctrooien aan te vechten, aangezien de betalingen in omgekeerde richting ongeveer overeenstemden met de winst die zij met een markttoetreding verwachtten te behalen of met de schadevergoeding die zij zouden hebben kunnen verkrijgen indien zij in eventuele rechtszaken tegen Lundbeck in het gelijk zouden zijn gesteld, en dat, zelfs gesteld dat die betalingen lager waren dan de verwachte winst, deze ondanks alles een zeker en onmiddellijk voordeel vormden dat die fabrikanten verkregen zonder dat zij de risico's hoefden te lopen die met een markttoetreding gepaard zou gaan.

Die vaststelling volstaat in casu om aan te tonen dat de litigieuze overeenkomsten naar hun strekking de mededinging beperken, temeer daar Lundbeck in ieder geval in het kader van de hogere voorziening geen gewag maakt van enig mededingingsbevorderend gevolg van deze overeenkomsten, en daardoor niet voldoet aan het bewijsniveau dat wordt verlangd door het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C-307/18, EU:C:2020:52), in het bijzonder punt 107 ervan, om de kwalificatie ‘beperking naar strekking’ voor deze overeenkomsten in twijfel te kunnen trekken wegens redelijke twijfel over hun voldoende schadelijke karakter voor de mededinging.

De enkele niet-bewezen bewering dat er bij de litigieuze overeenkomsten sprake is van mededingingsbevorderende gevolgen volstaat niet om de kwalificatie ‘beperking naar strekking’ uit te sluiten [zie in die zin arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C-307/18, EU:C:2020:52, punt 110].

Hoewel Lundbeck in haar beroep tot nietigverklaring en meer in het bijzonder in het kader van het zevende middel tot staving daarvan heeft aangevoerd dat de Commissie een kennelijke beoordelingsfout heeft gemaakt door de efficiëntieverbeteringen van de litigieuze overeenkomsten in het kader van de toepassing van artikel 101, lid 3, VWEU onjuist te beoordelen, zijn de punten 708 tot en met 720 van het bestreden arrest, waarbij het Gerecht dit middel heeft afgewezen, in de onderhavige hogere voorziening niettemin niet betwist, en is de in die punten uiteengezette motivering niet aangevoerd om de kwalificatie van deze overeenkomsten als ‘beperking naar strekking’ ter discussie te stellen, met name ter gelegenheid van het antwoord van Lundbeck op de vraag voor schriftelijke beantwoording van 6 februari 2020.

Wat in de tweede plaats het derde onderdeel van het eerste middel tegen de punten 472 en 473 van het bestreden arrest betreft, waarin het Gerecht in wezen heeft geoordeeld dat het niet verplicht was het ‘contrafeitelijke scenario’ te onderzoeken om een gedraging als ‘beperking naar strekking’ aan te merken, zij erop gewezen dat dit onderzoek toelaat de gevolgen van een collusie in het licht van artikel 101 VWEU te kunnen beoordelen wanneer uit de analyse van die praktijk niet blijkt dat deze voldoende schadelijk is voor de mededinging om te worden gekwalificeerd als ‘beperking naar strekking’ [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punten 115 en 118 en aldaar aangehaalde rechtspraak].

Bijgevolg, en tenzij het duidelijke onderscheid tussen de begrippen ‘beperking naar strekking’ en ‘beperking naar gevolg’, dat voortvloeit uit de bewoordingen zelf van artikel 101, lid 1, VWEU, wordt ontkend [arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a., C-307/18, EU:C:2020:52, punt 63], kan het ‘contrafeitelijke scenario’, dat tot doel heeft de gevolgen van een bepaalde collusie aan het licht te brengen, niet verplicht zijn met het oog op de kwalificatie van een collusie als een ‘beperking naar strekking’.

Derhalve en zoals het Gerecht in punt 472 van het bestreden arrest terecht heeft geoordeeld, is het voor de kwalificatie van een dergelijke praktijk als ‘beperking naar strekking’ alleen van belang aan te tonen dat die, gezien de strekking van de daarin vervatte bepalingen, de doelstellingen die daarmee moeten worden bereikt en de economische en juridische context waarin die praktijk te plaatsen valt, een voldoende nadelige invloed op de mededinging heeft, zonder dat de Commissie ook nog eens de gevolgen daarvan hoeft te onderzoeken.

Bovendien en in tegenstelling tot wat Lundbeck in haar antwoord op de vraag voor schriftelijke beantwoording van 6 februari 2020 heeft aangevoerd, kan het onderzoek van het ‘contrafeitelijke scenario’ niet worden verlangd op grond van punt 37 van het arrest van 30 januari 2020, Generics (UK) e.a. (C-307/18, EU:C:2020:52).

Hoewel het Hof in dit punt inderdaad heeft verduidelijkt dat, wanneer het gaat om een overeenkomst die tot gevolg heeft dat een onderneming tijdelijk van de markt wordt gehouden, moet worden nagegaan of er zonder die overeenkomst reële en concrete mogelijkheden zouden zijn geweest dat deze onderneming tot die markt zou toetreden, moet worden vastgesteld dat deze verduidelijking betrekking had op de beoordeling van het bestaan van een potentiële concurrentieverhouding tussen de partijen bij een overeenkomst als aan de orde in de zaak die tot dat arrest aanleiding gaf, en niet op de kwalificatie van die overeenkomsten als een ‘beperking naar strekking’.

Mitsdien moet het derde onderdeel van het eerste middel worden afgewezen.

Wat het tweede middel betreft zij er, zonder dat over de door de Commissie betwiste ontvankelijkheid hoeft te worden beslist, aan herinnerd dat het Gerecht in punt 539 van het bestreden arrest zoals blijkt uit punt 121 van dit arrest, zonder blijk te geven van een onjuiste rechtsopvatting heeft opgemerkt dat zelfs indien de litigieuze overeenkomsten niet verder zouden gaan dan de beschermingsomvang van de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck, deze overeenkomsten toch mededingingsbeperkingen naar strekking in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU zouden zijn geweest. Zoals blijkt uit punt 541 van het bestreden arrest, heeft het Gerecht de in het tweede middel bekritiseerde argumenten van Lundbeck slechts ten overvloede onderzocht. Aangezien het gericht is tegen een ten overvloede aangevoerde overweging van het bestreden arrest, moet het tweede middel dus als niet ter zake dienend worden afgewezen (zie in die zin arrest van 14 december 2016, SV Capital/ABE, C-577/15 P, EU:C:2016:947, punt 65).

Ten slotte dient te worden opgemerkt dat Lundbeck in het kader van zijn derde middel verwijst naar de argumenten die zijn uiteengezet ter ondersteuning van zijn eerste middel. De oplossing die ten aanzien van dit eerste middel is aangedragen met betrekking tot de kwalificatie van de litigieuze overeenkomsten als ‘beperking naar strekking’ omdat zij uitsluitend binnen de beschermingsomvang van de nieuwe werkwijzeoctrooien van Lundbeck vallen, geldt a fortiori voor het derde middel met betrekking tot de kwalificatie van bepaalde litigieuze overeenkomsten als ‘beperking naar strekking’ omdat zij verder zouden gaan dan de beschermingsomvang van die octrooien.

Uit al het voorgaande volgt dat het eerste en het tweede middel moeten worden verworpen.

Met het eerste onderdeel van haar negende middel betoogt Lundbeck dat er, gesteld al dat de Commissie terecht tot de slotsom was gekomen dat de litigieuze overeenkomsten artikel 101 VWEU hadden geschonden, geen enkele geldige reden was om haar in casu geldboeten op te leggen, gelet op het feit dat de opgeworpen feitelijke en juridische kwesties nieuw en complex waren en dat anders het beginsel van rechtszekerheid en het legaliteitsbeginsel inzake delicten en straffen (nullum crimen, nulla poena sine lege) zouden worden geschonden.

Ter verwerping van dit middel heeft het Gerecht in punt 777 van het bestreden arrest in wezen geoordeeld dat de beperkingen van de mededinging als gevolg van overeenkomsten waarbij een fabrikant van oorspronkelijke geneesmiddelen erin zou zijn geslaagd potentiële concurrenten voor een bepaalde periode uit de markt te houden door middel van omvangrijke betalingen in omgekeerde richting, door de partijen bij deze overeenkomsten redelijkerwijs als in strijd met artikel 101, lid 1, VWEU hadden kunnen worden beschouwd, zodat dit destijds hoegenaamd niet onvoorzienbaar was en de Commissie deze schending dus kon bestraffen zonder inbreuk te maken op de beginselen van rechtszekerheid en het legaliteitsbeginsel (nullum crimen, nulla poena sine lege).

In dit verband heeft het Gerecht met name in punt 776 van het bestreden arrest opgemerkt dat bepaalde fabrikanten van generieke geneesmiddelen zich terdege bewust waren van het inbreukmakende karakter van overeenkomsten die vergelijkbaar waren met de litigieuze overeenkomsten, en juist om die reden hadden geweigerd dergelijke overeenkomsten te ondertekenen.

Met haar vijfde middel, dat bestaat uit drie onderdelen, stelt Lundbeck dat het Gerecht de haar door de Commissie opgelegde geldboeten ten onrechte heeft bevestigd.

Tot staving van dit middel voert Lundbeck in de eerste plaats aan dat het Gerecht in punt 777 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de mate van schuld die vereist is om een geldboete op te leggen voor mededingingsverstorende gedragingen, onjuist toe te passen, aangezien een dergelijke geldboete alleen kan worden opgelegd als vaststaat — en niet alleen mogelijk is — dat de verantwoordelijke voor die gedragingen zich bewust was van het mededingingsverstorende karakter van deze inbreuk.

In de tweede plaats heeft het Gerecht, gelet op de complexe aard van de litigieuze overeenkomsten, blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door de conclusie van de Commissie te bevestigen dat Lundbeck niet onkundig kon zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag. Voorts stelt Lundbeck dat deze conclusie, althans voor wat betreft alle litigieuze overeenkomsten, niet kon worden gestaafd door de in punt 776 van het bestreden arrest genoemde documenten, waarop het Gerecht zich in dat verband heeft gebaseerd, behalve indien het Gerecht deze documenten onjuist heeft opgevat.

In de derde plaats verwijt Lundbeck het Gerecht dat het het rechtszekerheidsbeginsel en het verbod van terugwerkende kracht van de nieuwe uitlegging van een bepaling houdende vaststelling van een inbreuk heeft geschonden door de oplegging van sancties die verder gaan dan symbolische geldboeten te bevestigen. Er had een symbolisch bedrag moeten worden opgelegd wegens, ten eerste, het complexe en nieuwe karakter van de door de litigieuze overeenkomsten aan de orde gestelde kwesties, ten tweede, de onzekerheid die ten tijde van de feiten bestond over de uitlegging van artikel 101 VWEU die met name voortvloeide uit de verklaringen van het KFST en, ten derde, het ontbreken van precedenten met betrekking tot dergelijke overeenkomsten.

De Commissie is van mening dat het vijfde middel ongegrond moet worden verklaard.

Zoals het Gerecht in punt 762 van het bestreden arrest terecht heeft opgemerkt, kan een onderneming worden bestraft voor gedragingen die binnen de werkingssfeer van artikel 101, lid 1, VWEU vallen, wanneer zij niet onkundig kon zijn van het mededingingsverstorende karakter van haar gedrag, ongeacht of zij zich ervan bewust is de mededingingsregels van het Verdrag te schenden (zie in die zin arrest van 18 juni 2013, Schenker & Co. e.a., C-681/11, EU:C:2013:404, punt 37).

Hieruit volgt dat het feit dat de betrokken onderneming haar gedrag waarop de vaststelling van de inbreuk is gebaseerd, juridisch onjuist kwalificeert, er niet toe kan leiden dat haar geen geldboete wordt opgelegd wanneer zij niet onkundig kon zijn van het mededingingsverstorende karakter van dat gedrag (arrest van 18 juni 2013, Schenker & Co. e.a., C-681/11, EU:C:2013:404, punt 38).

Het is dus alleen relevant of deze onderneming in staat was om te bepalen of haar gedrag mededingingsverstorend was en niet, zoals Lundbeck beweert, of deze onderneming dat daadwerkelijk had vastgesteld.

In dit verband heeft het Gerecht in de punten 764 en 777 van het bestreden arrest geoordeeld dat de mededingingsbeperkingen waarin deze overeenkomsten voorzagen destijds hoegenaamd niet onvoorzienbaar waren en door de partijen redelijkerwijs als in strijd met artikel 101, lid 1, VWEU hadden kunnen worden beschouwd.

Ter ondersteuning van deze beoordeling heeft het Gerecht in de punten 765 tot en met 776 van dat arrest in wezen geoordeeld dat, ten eerste, noch de tekst van artikel 101, lid 1, VWEU, noch de rechtspraak met betrekking tot deze bepaling in verband met intellectuele-eigendomsrechten, die volgens Lundbeck niet verkeerd is uitgelegd door het Gerecht, ruimte liet voor twijfel over de vraag of de litigieuze overeenkomsten in strijd zijn met artikel 101, lid 1, VWEU, ten tweede, dat het standpunt van het KFST, verondersteld dat dit onduidelijk was, geen gewettigd vertrouwen kon wekken dat deze overeenkomsten niet zouden worden bestraft, ten derde, dat het feit dat de litigieuze overeenkomsten niet eerder waren gesanctioneerd niet kon rechtvaardigen dat geldboeten tot een symbolisch bedrag werden beperkt, en ten vierde, dat bepaalde fabrikanten van generieke geneesmiddelen zich terdege bewust waren van het inbreukmakende karakter van overeenkomsten die vergelijkbaar waren met de litigieuze overeenkomsten, en juist om die reden hadden geweigerd om dergelijke overeenkomsten te ondertekenen.

Een dergelijke motivering stelt rechtens genoegzaam vast dat de sanctie voor de litigieuze overeenkomsten op zijn minst te voorzien was.

Bovendien kan Lundbeck niet op goede gronden stellen dat het Gerecht de feiten of het bewijs onjuist heeft voorgesteld door te oordelen dat bepaalde fabrikanten van generieke geneesmiddelen zich inderdaad bewust waren van het inbreukmakende karakter van soortgelijke overeenkomsten als de betrokken overeenkomsten en om die reden hadden geweigerd om dergelijke overeenkomsten te ondertekenen. Afgezien van het feit dat deze bewering slechts op een van de gronden is gebaseerd waarop het Gerecht zijn conclusie heeft gebaseerd, zoals uiteengezet in punt 160 van het onderhavige arrest, zij er immers aan herinnerd dat, gelet op het uitzonderlijke karakter van een middel inzake onjuiste voorstelling van de feiten en het bewijsmateriaal, artikel 256 VWEU, artikel 58, eerste alinea, van het Statuut van het Hof van Justitie van de Europese Unie en artikel 168, lid 1, onder d), van het Reglement voor de procesvoering inzonderheid verlangen dat een rekwirant precies aangeeft welke elementen door het Gerecht onjuist zijn voorgesteld en aantoont welke analysefouten het Gerecht tot deze onjuiste voorstelling hebben gebracht (arrest van 20 oktober 2011, PepsiCo/ Grupo Promer Mon Graphic, C-281/10 P, EU):C:2011:679, punt 78 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Hoewel Lundbeck zich heeft gebaseerd op een onjuiste voorstelling van de in punt 776 van het bestreden arrest bedoelde documenten, heeft zij geenszins de analysefouten uiteengezet die het Gerecht zou hebben gemaakt en die tot een onjuiste voorstelling van deze documenten hebben geleid. Bijgevolg moet het vijfde middel, voor zover het is gebaseerd op een vermeende onjuiste voorstelling van de feiten en het bewijsmateriaal, niet-ontvankelijk worden verklaard.

Bovendien is het feit dat bepaalde fabrikanten van generieke geneesmiddelen of personeelsleden van Lundbeck mogelijkerwijs twijfels hebben geuit over de wettigheid van de litigieuze overeenkomsten of van overeenkomsten die vergelijkbaar zijn met deze overeenkomsten, een factor die perfect de bevinding kan staven dat Lundbeck in staat was om te bepalen dat haar gedrag een mededingingsverstorend karakter had of op zijn minst zou kunnen hebben.

Ten slotte is het feit dat het Gerecht heeft bevestigd dat aan Lundbeck meer dan een symbolische boete werd opgelegd, geenszins in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel, ondanks het nieuwe en complexe karakter van de in de litigieuze overeenkomsten aan de orde gestelde kwesties, het ontbreken van precedenten of het bestaan van documenten met betrekking tot deze overeenkomsten die door het KFST zijn gepubliceerd en waarnaar in de punten 749 tot en met 752 van het bestreden arrest wordt verwezen.

Wat in de eerste plaats het nieuwe karakter van de sanctionering voor de litigieuze overeenkomsten betreft, kan, zoals het Gerecht in punt 763 van het bestreden arrest in wezen in herinnering heeft gebracht, het door artikel 49 van het Handvest van de grondrechten van de Europese Unie gewaarborgde lex certa-beginsel niet aldus worden uitgelegd dat het de geleidelijke verduidelijking van de regels van strafrechtelijke aansprakelijkheid langs de weg van de rechterlijke uitlegging verbiedt, zolang die uitlegging redelijkerwijs kan worden voorzien (arrest van 28 maart 2017, Rosneft, C-72/15, EU:C:2017:236, punt 167 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Uit punt 114 van dit arrest volgt dat de kwalificatie als ‘beperking naar strekking’ en a fortiori als ‘beperking van de mededinging’ in de zin van artikel 101, lid 1, VWEU, moet worden aanvaard wanneer uit de analyse van de desbetreffende schikkingsovereenkomst blijkt dat de daarin voorziene waardeoverdrachten uitsluitend worden verklaard door het commerciële belang van zowel de betrokken octrooihouder als de vermeende inbreukmaker om niet op verdienste te concurreren, aangezien overeenkomsten waarbij concurrenten de risico's van concurrentie welbewust vervangen door onderlinge feitelijke samenwerking, duidelijk onder de kwalificatie ‘beperking naar strekking’ vallen.

Voorts heeft het Gerecht in de punten 764 en 777 van het bestreden arrest geoordeeld dat Lundbeck de sanctionering voor de litigieuze overeenkomsten op grond van artikel 101 VWEU kon voorzien.

Wat in de tweede plaats de aanwijzingen uit de documenten van het KFST betreft, moet worden opgemerkt dat het Gerecht in de punten 749 en 750 en in de punten 834 en 835 van het bestreden arrest in wezen soeverein heeft geoordeeld ofwel dat zij aantoonden dat de genoemde autoriteit van mening was dat de litigieuze overeenkomsten de mededinging konden beïnvloeden indien bleek dat Lundbeck concurrenten had betaald om uit de markt te blijven en dus zeer ernstige inbreuken op artikel 101 VWEU vormden, ofwel dat zij slechts het verslag waren van een voorlopige opinie van de Commissie.

Zoals het Gerecht in punt 748 van het bestreden arrest terecht in herinnering heeft gebracht, kunnen de nationale mededingingsautoriteiten bij ondernemingen geen gewettigd vertrouwen wekken dat hun gedrag geen inbreuk maakt op artikel 101 VWEU, aangezien zij niet bevoegd zijn tot vaststelling van een negatief besluit, dat wil zeggen een besluit waarbij wordt geoordeeld dat die bepaling niet geschonden is (zie in die zin arrest van 18 juni 2013, Schenker & Co. e.a., C-681/11, EU:C:2013:404, punt 42 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Wat voorts de bewering van Lundbeck betreft dat de oplegging van de betrokken geldboeten in strijd is met het beginsel van niet-terugwerkende kracht van de strafwet, volstaat het erop te wijzen dat deze bewering, die voor het eerst in het stadium van de hogere voorziening is gedaan, een nieuw middel vormt en derhalve overeenkomstig de artikelen 127 juncto 190 van het Reglement voor de procesvoering niet-ontvankelijk is.

Zoals blijkt uit punt 757 van het bestreden arrest, had Lundbeck in het eerste onderdeel van zijn negende middel tot nietigverklaring immers alleen schending van het rechtszekerheidsbeginsel en het legaliteitsbeginsel inzake delicten en straffen (nullum crimen, nulla poena sine lege) aangevoerd.

Het vijfde middel moet dan ook gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard, zodat het dient te worden afgewezen.

Met het tiende middel van haar beroep tot nietigverklaring, waarvan de verwerping van het eerste en het tweede onderdeel in het kader van de onderhavige hogere voorziening wordt betwist, heeft Lundbeck te kennen gegeven dat de Commissie het recht en de feiten op meerdere punten heeft geschonden door als basisbedrag voor de geldboeten die haar zijn opgelegd, een buitensporig hoog percentage van 10 en 11 % van de waarde van de verkopen van het betrokken product in aanmerking te nemen naargelang van de geografische reikwijdte van de litigieuze overeenkomsten, en door de duur van de betrokken inbreuken niet te beperken tot de periode waarin de fabrikanten van generieke geneesmiddelen daadwerkelijk bereid waren de markt te betreden, wat veronderstelde dat zij ten minste over één VHB beschikten in de betrokken landen, hetgeen in bijvoorbeeld Oostenrijk niet het geval was.

Ter afwijzing van het eerste onderdeel van het tiende middel tot nietigverklaring heeft het Gerecht in de punten 806 en 812 van het bestreden arrest vastgesteld dat de Commissie, zonder het recht of het evenredigheidsbeginsel te schenden, het basisbedrag van de betrokken geldboeten overeenkomstig punt 22 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten van 2006 had vastgesteld.

In punt 804 van het bestreden arrest stelt het Gerecht met name dat ‘[a]nders dan [Lundbeck] op dat punt te kennen [geeft], […] de Commissie niet verplicht [was] om het basisbedrag van de [geldboeten] zodanig te verlagen dat slechts rekening werd gehouden met de waarde van de verkopen in de landen waarin de [fabrikanten van generieke geneesmiddelen] het verste waren gevorderd met hun voorbereidingen op de markttoetreding’ en dat ‘[o]mdat inbreuken naar strekking aan de orde waren en omdat de inbreuken die met de litigieuze overeenkomsten zijn begaan (met uitzondering van de met Arrow gesloten overeenkomsten) een geografische reikwijdte hadden die zich tot de gehele EER uitstrekte, […] de Commissie zich op die geografische reikwijdte [mocht] baseren, zonder daarbij diepgaand te hoeven onderzoeken welke concrete perspectieven de [fabrikanten van generieke geneesmiddelen] in elk van de [lid]staten van de EER hadden om tot de markt toe te treden’. Het Gerecht heeft in dat verband gepreciseerd dat het ‘de partijen bij de litigieuze overeenkomsten [zijn] die de geografische reikwijdte daarvan hebben gedefinieerd, en dus van de inbreuken die in casu aan de orde zijn, door te beslissen dat zij zich zouden uitstrekken tot het gehele grondgebied van de EER (met uitzondering van de met Arrow gepleegde inbreuk)’.

Om het tweede onderdeel van het tiende middel tot nietigverklaring af te wijzen, heeft het Gerecht in de punten 815 en 816 van het bestreden arrest geoordeeld dat de Commissie in het litigieuze besluit rechtens genoegzaam had aangetoond dat de mededinging wegens de litigieuze overeenkomsten tijdens de gehele looptijd ervan was beperkt, en dat Lundbeck niet had aangetoond dat zonder de litigieuze overeenkomsten — zelfs potentiële — mededinging tussen haar en de fabrikanten van generieke geneesmiddelen onmogelijk of onbestaand zou zijn geweest, en evenmin dat die overeenkomsten de mededinging geenszins hadden beperkt, anders dan in de zaak die aanleiding heeft gegeven tot het arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (T-360/09, EU:T:2012:332). Het Gerecht heeft ook opgemerkt dat de tegenovergestelde oplossing zou leiden tot een ontkenning van het onderscheid tussen ‘daadwerkelijke mededinging’ en ‘potentiële mededinging’.

Ten slotte heeft het Gerecht in punt 842 van het bestreden arrest in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht geoordeeld dat er in de onderhavige zaak geen redenen waren om verzachtende omstandigheden in aanmerking te nemen en dat het bedrag van de aan Lundbeck in het litigieuze besluit opgelegde geldboeten moest worden bevestigd.

Met haar zesde middel, dat subsidiair wordt aangevoerd en uit drie onderdelen bestaat, stelt Lundbeck dat de bevestiging door het Gerecht van de berekening van de haar door de Commissie opgelegde geldboeten rechtens onjuist is en onvoldoende is gemotiveerd.

Ter ondersteuning van dit middel stelt Lundbeck in de eerste plaats dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door het in punt 804 van het bestreden arrest niet nodig te achten om voor de berekening van de haar opgelegde geldboeten de verkopen uit te sluiten die niet door de litigieuze overeenkomsten hadden kunnen zijn beïnvloed, te weten Lundbecks verkopen in bepaalde lidstaten van de EER waarvan de markt in werkelijkheid gesloten was voor de fabrikanten van generieke geneesmiddelen omdat hun vóór de afloop van die overeenkomsten geen enkele VHB was verstrekt of, in het geval van Oostenrijk, omdat het octrooi op het WFB citalopram voor een groot gedeelte van de looptijd van die overeenkomstig nog geldig was. Overeenkomstig de punten 6 en 13 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten van 2006 zou de Commissie echter die verkopen in aanmerking mogen nemen die daadwerkelijk verband houden met de betrokken inbreuk.

Bovendien heeft het Gerecht, eveneens in punt 804 van het bestreden arrest, de rechtspraak ten eerste onjuist toegepast door te oordelen dat de aard van de litigieuze overeenkomsten als ‘inbreuk naar strekking’ de Commissie ervan vrijstelde een concreet onderzoek te verrichten, ook al kan dit onderzoek van enig belang zijn voor de berekening van het bedrag van de geldboeten, zoals het Hof in punt 31 van het arrest van 4 juni 2009, T-Mobile Netherlands e.a. (C-8/08, EU:C:2009:343), heeft vastgesteld. Ten tweede heeft het Gerecht niet de door het arrest van 28 juni 2016, Telefónica/Commissie (T-216/13, EU:T:2016:369, punt 309), feitelijke en juridische analyse verricht die vereist is ter bepaling van de verkopen die rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuken in kwestie, door niet — zoals in de zaak die heeft geleid tot het arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (T-360/09, EU:T:2012:332) — de verkopen die overeenkomen met de activiteiten die tijdens de looptijd van de litigieuze overeenkomsten niet met elkaar konden concurreren, uit te sluiten van de berekening van de geldboeten.

In de tweede plaats verwijt Lundbeck het Gerecht dat het in punt 816 van het bestreden arrest niet voldoende heeft gemotiveerd waarom het de in het arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (T-360/09, EU:T:2012:332), vastgestelde methode niet heeft toegepast. Het Gerecht heeft meer bepaald niet uitgelegd hoe de fabrikanten van generieke geneesmiddelen niet de facto werden verhinderd de markt van de betrokken EER-lidstaten te betreden als gevolg van het ontbreken van een VHB en het bestaan van het octrooi op Lundbecks WFB citalopram.

In de derde plaats voert Lundbeck aan dat het Gerecht de omstandigheden van de zaak onjuist heeft beoordeeld door in punt 806 van het bestreden arrest te oordelen dat de Commissie voor de berekening van het bedrag van de haar opgelegde geldboeten overeenkomstig de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten van 2006 op goede gronden een percentage van de waarde van de verkopen in verband met de inbreuk van 10 en 11 % in aanmerking had genomen, afhankelijk van de geografische reikwijdte van de litigieuze overeenkomsten. Gezien de beperkte geografische impact van die overeenkomsten en de besluitvormingspraktijk van de Commissie in soortgelijke gevallen, en het feit dat dergelijke overeenkomsten geen mededingingsregelingen vormen, hadden deze percentages echter lager moeten zijn en op het laagst mogelijke niveau moeten worden vastgesteld.

Met betrekking tot het eerste en het tweede onderdeel van het zesde middel, die tezamen moeten worden beoordeeld, stelt Lundbeck in wezen dat het Gerecht in de punten 804 en 816 van het bestreden arrest blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door, zonder te antwoorden op haar argumenten, te oordelen dat de Commissie niet verplicht was het basisbedrag van de geldboeten te verlagen om alleen rekening te houden met de waarde van de verkopen in landen waar de fabrikanten van generieke geneesmiddelen verder gevorderd waren met hun voorbereidingen om tot de markt toe te treden.

Wat betreft de oplegging door de Commissie van een geldboete op grond van artikel 23, lid 2, van verordening nr. 1/2003, heeft het Hof reeds geoordeeld dat deze instelling in elk concreet geval — gelet op de context ervan en de doelen van de bij deze verordening ingestelde sanctieregeling — moet beoordelen wat de gezochte weerslag op de betrokken onderneming is, met name door rekening te houden met een omzet die de werkelijke economische situatie van die onderneming weergeeft in het tijdvak waarin de inbreuk is begaan (arrest van 7 september 2016, Pilkington Group e.a./Commissie, C-101/15 P, EU:C:2016:631, punt 16 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

In dit verband mag voor de vaststelling van het boetebedrag zowel rekening worden gehouden met de totale omzet van de onderneming, die een — zij het approximatieve en onvolledige — aanwijzing van de omvang en de economische macht van deze onderneming vormt, als met het deel van die omzet dat is behaald met de goederen waarop de inbreuk betrekking heeft, dat een aanwijzing geeft over de omvang van de inbreuk (arrest van 7 september 2016, Pilkington Group e.a./Commissie, C-101/15 P, EU:C:2016:631, punt 17 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Voor zover de bij het litigieuze besluit opgelegde geldboeten door de Commissie zijn vastgesteld met toepassing van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten van 2006, moet eraan worden herinnerd dat volgens de rechtspraak van het Hof het in punt 13 van die richtsnoeren genoemde begrip ‘waarde van de verkopen’ weliswaar niet zo ruim wordt opgevat dat het ook de verkopen van de onderneming in kwestie omvat die niet binnen de reikwijdte van het gelaakte kartel vallen, maar het niettemin strijdig zou zijn met het doel van deze bepaling indien dit begrip aldus werd uitgelegd dat het enkel ziet op de omzet die is gerealiseerd met verkopen waarvan is vastgesteld dat zij daadwerkelijk door dit kartel zijn beïnvloed (arrest van 7 september 2016, Pilkington Group e.a./Commissie, C-101/15 P, EU:C:2016:631, punt 19).

Het is juist dat uit deze overweging voortvloeit dat de verkopen van de inbreukmaker die hebben plaatsgevonden op een markt die niet openstaat voor mededinging, zoals die waarvan sprake is in het door Lundbeck aangehaalde arrest van 29 juni 2012, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (T-360/09, EU:T:2012:332, punten 105 en 155), moeten worden uitgesloten van de waarde van de verkopen waarop een inbreuk betrekking heeft, aangezien een dergelijke markt niet kan worden beïnvloed door een mededingingsverstorende praktijk op grond van artikel 101 VWEU, of door verkopen van een van de partijen bij een mededingingsregeling op markten waarop de andere partijen bij die mededingingsregeling niet aanwezig zijn en niet als potentiële concurrenten kunnen worden beschouwd.

In het onderhavige geval valt echter geen van de verkopen die door de Commissie in de waarde van de in aanmerking genomen verkopen is opgenomen en waarvan het totale bedrag door het Gerecht is bevestigd, onder een van de in het vorige punt genoemde categorieën van uitgesloten verkopen.

Al deze verkopen, of het nu gaat om verkopen in Oostenrijk, waar het octrooi voor Lundbecks WFB citalopram volgens haar pas in april 2003 was afgelopen, dat wil zeggen tijdens de periode van uitvoering van de litigieuze overeenkomsten, of om de verkopen in staten waar de fabrikanten van generieke geneesmiddelen pas een VHB hebben verkregen tijdens de periode van uitvoering van die overeenkomsten of zelfs na die periode, zijn, zoals de advocaat-generaal in de punten 222 en 223 van haar conclusie aangeeft, namelijk gerealiseerd op markten waarop tussen de fabrikanten van de betrokken geneesmiddelen gedurende de gehele looptijd van deze overeenkomsten ten minste potentiële mededinging bestond, hetgeen door het Gerecht in punt 815 van het bestreden arrest terecht is opgemerkt en door de afwijzing van het vierde middel van de hogere voorziening is bevestigd.

Daarom kan niet op goede gronden worden aangevoerd dat de in het vorige punt genoemde verkopen niet op zijn minst indirect verband hielden met de vastgestelde inbreuken en derhalve niet in aanmerking mochten worden genomen bij de berekening van de aan Lundbeck opgelegde geldboeten.

Zoals het Gerecht in punt 804 van het bestreden arrest heeft opgemerkt, waren het immers de partijen bij de litigieuze overeenkomsten die deze overeenkomsten, met uitzondering van die tussen Lundbeck en Arrow, zelf een geografische reikwijdte hebben gegeven die zich uitstrekte tot de gehele EER, hetgeen aantoont dat zij van mening waren dat zij op elk van de EER-markten zo niet daadwerkelijk dan toch ten minste potentieel concurrenten waren, met als gevolg dat de verkopen van Lundbeck op elk van deze markten overeenkomstig punt 13 van de richtsnoeren voor de berekening van geldboeten van 2006 moeten worden beschouwd als verkopen die ‘rechtstreeks of indirect verband houden met de inbreuk’.

Lundbeck kan derhalve het Gerecht niet verwijten dat het in punt 804 van het bestreden arrest heeft aanvaard dat, wat de litigieuze overeenkomsten met uitzondering van de overeenkomsten tussen Lundbeck en Arrow betreft, de verkoop in de gehele EER in aanmerking werd genomen, zonder een diepgaand onderzoek te hebben verricht naar de daadwerkelijke vooruitzichten op toetreding van de fabrikanten van generieke geneesmiddelen tot het grondgebied van elke EER-lidstaat.

Ten slotte kan het Gerecht evenmin op goede gronden worden verweten dat het in punt 816 van het bestreden arrest onvoldoende heeft gemotiveerd waarom het in casu niet de oplossing van het Gerecht in het arrest van 29 juni 2012 in zaak T-360/09, E.ON Ruhrgas en E.ON/Commissie (EU:T:2012:332), heeft toegepast.

Door er in dit punt op te wijzen dat de zaak die tot dit arrest heeft geleid, Lundbeck niet heeft geholpen, aangezien in die zaak de mededinging zelfs zonder de in het geding zijnde mededingingsbeperkende overeenkomst voor een deel van de duur van de inbreuk onmogelijk zou zijn geweest, aangezien de markt op grond van de nationale wetgeving die in die periode van toepassing was juridisch was afgeschermd van mededinging waardoor een feitelijke monopoliepositie ontstond, heeft het Gerecht de belanghebbenden in staat gesteld de redenen te kennen waarom het hun argumenten heeft afgewezen en beschikt het Hof over voldoende elementen om zijn toezicht uit te oefenen (arrest van 25 juni 2020, CSUE/KF, C-14/19 P, EU:C:2020:492, punt 96 en de aangehaalde rechtspraak).

Bijgevolg moeten het eerste en het tweede onderdeel van het onderhavige middel ongegrond worden verklaard.

Wat in de tweede plaats het derde onderdeel van het onderhavige middel betreft, dient eraan te worden herinnerd dat het niet aan het Hof staat om, wanneer het zich in het kader van een hogere voorziening uitspreekt over rechtsvragen, uit billijkheidsoverwegingen zijn oordeel in de plaats te stellen van dat van het Gerecht dat zich in de uitoefening van zijn volledige rechtsmacht heeft uitgesproken over het bedrag van de geldboeten die aan ondernemingen wegens schending van het Unierecht zijn opgelegd (arrest van 26 september 2018, Philips en Philips France/Commissie, C-98/17 P, niet gepubliceerd, EU:C:2018:774, punt 107 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Het Hof kan pas vaststellen dat het Gerecht blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door een ongepast hoge geldboete op te leggen wanneer het van oordeel is dat de hoogte van de geldboete niet alleen ongepast is, maar ook zodanig overdreven dat de geldboete onevenredig is (arrest van 26 september 2018, Philips en Philips France/Commissie, C-98/17 P, niet gepubliceerd, EU:C:2018:774, punt 107 en aldaar aangehaalde rechtspraak).

Hieruit volgt dat Lundbeck, voor zover zij met het derde onderdeel van het zesde middel opkomt tegen de beoordeling door het Gerecht — met name in punt 842 van het bestreden arrest — van het bedrag van de opgelegde geldboeten in het licht van de omstandigheden van de zaak, zonder evenwel aan te tonen of zelfs maar te stellen dat dit bedrag niet alleen ongepast is, maar ook zodanig overdreven dat het onevenredig is, in werkelijkheid een nieuwe beoordeling wil verkrijgen van de gepastheid van het bedrag van de haar opgelegde geldboeten. Bijgevolg dient dit argument niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Mitsdien moet het zesde middel van de hogere voorziening gedeeltelijk niet-ontvankelijk en gedeeltelijk ongegrond worden verklaard.

Gelet op een en ander moet de hogere voorziening worden afgewezen.