Hof Amsterdam, 04-02-2020, nr. 200.226.640/01

Deze zaak betreft een zogenaamde follow on-kartelschadevergoedingsactie. Aanvankelijk waren ook tegen andere karteldeelnemers – Akzo/Eka en Arkema France SA(/Elf Aquitaine) – vorderingen ingesteld, doch die zijn ingetrokken. CDC vordert nu, stellende dat de vorderingen van de onder 2.6 bedoelde afnemers van de karteldeelnemers aan haar gecedeerd zijn, uitvoerbaar bij voorraad en na wijziging (vermindering) van eis, kort samengevat, Kemira te veroordelen tot betaling van een schadevergoeding ad ruim € 61 miljoen Euro, te verminderen met bedragen die anders, ingevolge de interne draagplicht, voor rekening van Akzo/Eka en Arkema France SA (/ Elf Aquitaine) zouden komen en te vermeerderen met wettelijke rente naar het op de vorderingen toepasselijke recht, met proceskostenveroordeling.

De rechtbank heeft, in het kader van een efficiënte procesvoering, partijen medegedeeld dat eerst beslist zal worden op twee geschilpunten, te weten de verjaring van de gecedeerde vorderingen en de rechtsgeldigheid van de cessies waarop CDC haar vorderingsgerechtigdheid baseert. Tegen die aanpak hebben partijen geen bezwaar gemaakt en de rechtbank heeft de procedure op die wijze voortgezet. Op deze beide punten ziet het vonnis waartegen, in het kader van diezelfde regievoering, tussentijds appel is opengesteld.

Wat betreft de verjaring heeft de rechtbank beslist dat de vorderingen die beheerst worden door Fins recht zijn verjaard, behoudens voor zover zij zijn ontstaan in de periode vanaf (1 oktober) 1998. Op de vorderingen van na 1 oktober 1998 zag het verjaringsverweer van Kemira niet, zodat daarover geen beslissing genomen is.

De vorderingen die worden beheerst door Spaans respectievelijk Zweeds recht zijn naar het oordeel van de rechtbank verjaard, evenals de vorderingen die worden beheerst door Tsjechisch en Slowaaks recht. Over de vorderingen die worden beheerst door Oostenrijks recht is geen beslissing genomen, nu de rechtbank van oordeel was dat Kemira daarbij, gelet op de vermindering van eis, geen belang had.

Wat betreft de cessies heeft de rechtbank kort samengevat beslist dat deze rechtsgeldig zijn.

Tegen de beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering aangaande de verjaring komt CDC in principaal appel op met de grieven 1-6 en Kemira in incidenteel appel met haar tweede grief.

Tegen de beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering aangaande de cessies komt Kemira in incidenteel appel op met grief 1 (die drie subgrieven omvat).

Deze grieven zullen hierna worden behandeld. Voor zover partijen in de appelstukken hier en daar, meer of minder terloops, ook zijn ingegaan op andere aspecten van het geschil wordt daaraan voorbijgegaan. Dit tussentijds hoger beroep ziet daarop immers niet, gelet op genoemde regie-beslissingen. Zo nodig kan het debat op die punten na terugverwijzing bij de rechtbank worden voortgezet.

De verjaring

Niet ter discussie staat dat de mededingingsrechtelijk ontoelaatbare marktverstoring door het kartel, en daarmee de (naar Unierecht) onrechtmatige gedraging heeft plaatsgevonden ter plaatse van de respectieve productielocatie(s) van de afnemers. Vast staat ook dat het recht dat van toepassing is op de vraag of de vorderingen van de afnemers zijn verjaard, het recht is dat steeds van toepassing is op die schadevergoedingsvorderingen (het vorderingsstatuut).

Grief 1 in principaal appel ziet op de wijze waarop de rechtbank de regels uit de toepasselijke rechtsstelsels heeft toegepast en behoeft, gelet op hetgeen hierna over elk van die rechtstelsels wordt overwogen, geen afzonderlijke behandeling.

Spaans recht

Met grief 2 (in principaal appel) betoogt CDC dat naar Spaans recht de vordering op Kemira van de rechtspersonen onder de afnemers die een productielocatie in Spanje exploiteren niet is verjaard. De wettelijke regeling van art. 1968.2 jo. 1969 van de Codigo Civil (hierna CC, het Spaanse Burgerlijk Wetboek) voorziet in een subjectieve verjaringstermijn van een jaar, die begint te lopen als de benadeelde niet alleen op de hoogte is van de onrechtmatige daad en de aansprakelijke persoon, maar ook in staat is om de omvang van zijn schade vast te stellen. Dit brengt mee dat de verjaringstermijn geen aanvang kan nemen voordat de single and continuous infringement van het mededingingsrecht finaal is vastgesteld, de benadeelden bekend zijn met de feiten aangaande het functioneren van het kartel en met de schade die zij hebben geleden. Dat moment lag in deze zaak na afloop van de appeltermijn nadat het Gerecht op 25 oktober 2011 de beroepen bedoeld in rov. 2.5 had verworpen. Het was in ieder geval niet eerder bereikt dan nadat in mei 2011 het Gerecht had beslist over het beroep dat andere karteldeelnemers dan Kemira hadden ingesteld. Twee weken na die beslissing is de dagvaarding betekend. De vordering is dus niet verjaard.

Kemira meent dat de afnemers met de mededeling van 17 juni 2009 (zie rov. 2.3 hiervoor) en zeker met de publicatie van de niet vertrouwelijke versie van de beschikking d.d. 30 oktober 2009 (rov. 2.4) beschikten over de informatie over de inbreuk, de verantwoordelijke voor de inbreuk en de schade. Toen is dus, conform de Spaanse jurisprudentie, de verjaringstermijn gaan lopen. Kemira wijst erop dat al in 2009 cessie-overeenkomsten met CDC zijn getekend. Nu niet ter discussie staat dat van de naar Spaans recht (art. 1973 CC) bestaande mogelijkheid om de verjaring te stuiten geen gebruik is gemaakt terwijl de dagvaarding eerst op 31 mei 2011, dus meer dan een jaar na 31 oktober 2009, is betekend, is de vordering verjaard.

Het hof stelt voorop dat voor de periode die hier aan de orde is, voorafgaand aan de inwerkingtreding van de kartelschaderichtlijn, de verjaringsregels niet geharmoniseerd waren zodat het de lidstaten vrij stond, ook in het kader van het recht op schadevergoeding voor benadeelden door een Unierechtelijk verboden kartel, verjaringsregels vast te stellen. Het uitgangspunt voor de beantwoording van de thans voorliggende vraag is dan ook of naar Spaans recht de vorderingen zijn verjaard. Het Spaanse recht dient daarbij uitgelegd te worden op een wijze die in overeenstemming is met het Unierecht. Als de vordering naar Spaans recht verjaard is, dient beoordeeld te worden of dat gevolg in strijd is met het Unierechtelijke effectiviteitsbeginsel, in die zin dat het uitoefenen van het recht op schadevergoeding onmogelijk is dan wel uiterst moeilijk.

Naar partijen beide onderkennen, moet die vraag beantwoord worden aan de hand van de recente beslissing van HvJEU in de zaak Cogeco (C-637/17, 28 maart 2019, ECLI:EU:C:2019:263).

Partijen verschillen louter van mening over de vraag wanneer de verjaringstermijn is aangevangen. Ook voor die vraag is de beslissing in Cogeco van belang.

Het HvJEU heeft in dit arrest voor zover van belang overwogen:

“44 Derhalve mogen de procesregels voor de vorderingen die worden ingediend ter bescherming van de rechten die de justitiabelen aan de rechtstreekse werking van het recht van de Unie ontlenen, niet ongunstiger zijn dan die welke voor soortgelijke vorderingen naar nationaal recht gelden (gelijkwaardigheidsbeginsel), en de uitoefening van de door de rechtsorde van de Unie verleende rechten in de praktijk niet onmogelijk of uiterst moeilijk maken (doeltreffendheidsbeginsel) (arrest van 5 juni 2014, Kone e.a., C‑557/12, EU:C:2014:1317, punt 25). Deze regels moeten dienaangaande inzonderheid op het gebied van het mededingingsrecht de doeltreffende toepassing van artikel 102 VWEU onverlet laten (zie in die zin arrest van 5 juni 2014, Kone e.a., C‑557/12, EU:C:2014:1317, punt 26).

45 In deze context, waarin het bij de verjaringstermijnen gaat om regels voor de uitoefening van het recht om vergoeding te vorderen van de schade die voortvloeit uit een inbreuk op het mededingingsrecht, moeten ten eerste, zoals de advocaat-generaal in punt 81 van haar conclusie stelt, de regels van het Portugese verjaringsstelsel als geheel in aanmerking worden genomen.

46 Ten tweede moet rekening worden gehouden met het specifieke karakter van mededingingszaken en meer in het bijzonder met de omstandigheid dat de instelling van schadevorderingen wegens inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie in beginsel een complexe feitelijke en economische analyse vereist.

47 In deze omstandigheden moet worden opgemerkt dat een nationale regeling waarin wordt vastgelegd vanaf welke datum de verjaringstermijn gaat lopen en hoe lang en onder welke voorwaarden de schorsing of stuiting ervan plaatsvindt, afgestemd moet zijn op het specifieke karakter van het mededingingsrecht en de doelstellingen die aan de uitvoering van dit recht door de betrokken personen zijn verbonden, teneinde de volle werking van artikel 102 VWEU niet teniet te doen.

48 Hieruit volgt dat de duur van de verjaringstermijn niet zo kort mag zijn dat het daardoor, in combinatie met de overige verjaringsregels in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk wordt het recht op een vergoeding uit te oefenen.

49 Korte verjaringstermijnen, die gaan lopen voordat de door een inbreuk op het mededingingsrecht van de Unie benadeelde persoon ervan op de hoogte kan zijn wie deze inbreuk heeft gepleegd, kunnen het in de praktijk onmogelijk of uiterst moeilijk maken om het recht op vergoeding uit te oefenen.

50 Om een schadevordering te kunnen indienen, is het immers noodzakelijk dat de benadeelde persoon weet wie verantwoordelijk is voor de inbreuk op het mededingingsrecht.

51 Hetzelfde geldt voor een korte verjaringstermijn, die gedurende procedures leidend tot een definitieve beslissing van de nationale mededingingsautoriteit of een beroepsinstantie niet kan worden geschorst of gestuit.

52 Gelet op het effectiviteitsbeginsel is een passende verjaringstermijn immers van bijzonder belang voor schadevorderingen, zowel wanneer die los van een definitieve beslissing van een nationale mededingingsautoriteit zijn ingesteld, als wanneer die naar aanleiding daarvan zijn ingesteld. Bij die laatste soort vorderingen is het niet uitgesloten dat deze verjaringstermijn verstrijkt nog vóór deze procedures zijn voltooid, indien de verjaringstermijn, die begint te lopen voordat de nationale mededingingsautoriteit of een beroepsinstantie de procedures hebben afgerond die leiden tot een definitieve beslissing, te kort is in vergelijking met de duur van deze procedures, en tijdens deze procedures niet kan worden geschorst of gestuit. In dit geval is het voor eenieder die schade heeft geleden onmogelijk om zich bij het instellen van vorderingen te baseren op een definitieve beslissing waarbij een inbreuk op de mededingingsregels van de Unie wordt vastgesteld.

(…)

55 Gelet op een en ander moet op de tweede vraag en het onderdeel van de vierde vraag dat betrekking heeft op de verenigbaarheid van een nationale regeling zoals artikel 498, lid 1, CC met het Unierecht, worden geantwoord dat artikel 102 VWEU en het doeltreffendheidsbeginsel aldus moeten worden uitgelegd dat zij in de weg staan aan een nationale regeling waarin ten eerste is bepaald dat de verjaringstermijn voor schadevorderingen drie jaar bedraagt en ingaat op de dag waarop de benadeelde kennis heeft gekregen van de aanspraak die hij geldend kan maken, ook al is niet bekend wie aansprakelijk is, en ten tweede niet is voorzien in een mogelijkheid deze termijn gedurende een procedure voor de mededingingsautoriteit te schorsen of te stuiten.”

Uit deze overwegingen blijkt, dat het effectiviteitsbeginsel gelet op het bijzondere karakter van mededingingsinbreuken, in het bijzonder in geval van follow-on vorderingen, meebrengt dat de benadeelde de definitieve beslissing van de mededingingsautoriteit (inclusief eventueel beroep) moet kunnen afwachten en daarna nog voldoende tijd moet hebben om zijn vordering tot schadevergoeding in te stellen, zonder dat een nationaal verjaringsregime, in zijn geheel beschouwd, daaraan in de weg mag staan. Hoewel het HvJEU rept van nationale mededingingsautoriteiten geldt die regel, gelet op de door het HvJEU toegelichte achtergrond, evenzeer voor de Commissie als Unierechtelijke autoriteit. In de zaak Cogeco was geen sprake van een Unierechtelijke autoriteit die oordeelde over het kartel, zodat er, bij het beantwoorden van de vragen, geen aanleiding bestond om daarop in te gaan.

Partijen zijn het er, in navolging van de door hen overgelegde opinies van Spaanse rechtsgeleerden, voorts over eens dat voor het begin van de verjaringstermijn van een jaar onder het Spaanse recht de uitspraak van de Spaanse Hoge Raad n° 528 van 4 September 2013 (ECLI:ES:TS:2013:4739) van belang is. Daaruit blijkt, dat de Spaanse wet vòòr Cogeco zo werd uitgelegd dat voor aanvang van de verjaringstermijn nodig is dat de benadeelde beschikt over kennis van de aansprakelijke persoon en de schade. Verschil van inzicht bestond wel over de vraag of die kennis van de schade ook volledige kennis van de omvang daarvan moest zijn.

Tegen die achtergrond en gelet op de visie van het HvJEU zoals die blijkt uit Cogeco moet er naar het oordeel van dit hof van uitgegaan worden dat een met het Unierecht overeenstemmende uitleg van het Spaanse recht inhoudt dat in het onderhavige geval ten minste de definitieve beslissing van de mededingingsautoriteiten, inclusief beroepsinstantie, moet kunnen worden afgewacht voordat de verjaringstermijn aanvangt. Daarbij is van belang dat het hier, anders dan in Cogeco waar misbruik van een monopolie aan de orde was, om een kartel gaat. Daarbij zijn verschillende deelnemers betrokken. Voor de schade ten gevolge van een kartel is van belang welke rechtspersonen zich in welke periode aan welke mededingingsinbreuk schuldig hebben gemaakt. Dat betekent dat die definitieve beslissing in dit geval niet reeds gegeven is met de beschikking van de Commissie en het niet instellen van beroep daarvan door Kemira maar pas met het oordeel van de Europese rechter bedoeld in 2.5, aldus op zijn vroegst op 17 mei 2011.

Daaraan doet niet af dat met het niet in beroep gaan tegen de beschikking van de Commissie door Kemira, naar Kemira op zichzelf terecht stelt, de mededingingsinbreuk van Kemira en de gehoudenheid van Kemira tot het betalen van de daarbij vastgestelde boete vast stond. Die boete regardeert immers de benadeelden niet en de enkele omstandigheid dat sprake was van een mededingingsinbreuk is naar Spaans recht niet voldoende om de verjaringstermijn te doen aanvangen. Daartoe moet enig inzicht in de schade bestaan in die zin dat daarvan althans enige berekening valt te maken. De schade is in hoge mate afhankelijk van de duur, aard en omvang van die inbreuk. Voor die omvang van de mededingingsinbreuk, en daarmee de schade waarvan de afnemers vergoeding konden vorderen, en voor de vaststelling van de daarvoor aansprakelijke partijen was de beslissing van de Europese rechter op het beroep van andere karteldeelnemers dan Kemira relevant. De afnemers kunnen immers, in elk geval in beginsel, alle karteldeelnemers aanspreken tot vergoeding van de gehele door hen geleden schade ten gevolge van de single and continuous infringement op de mededinging door die karteldeelnemers, zij het dat daarbij telkens de periode van deelname van elke karteldeelnemer in aanmerking moet worden genomen.

Daaraan doet evenmin af dat, zoals Kemira stelt en onderbouwt, naar Spaans recht niet zonder meer geldt dat alle karteldeelnemers hoofdelijk aansprakelijk zijn voor de gehele schade, althans dat beperkingen gelden als slechts één van de karteldeelnemers wordt aangesproken. Dat aspect ziet op de inhoudelijke beoordeling van de toewijsbaarheid van de vordering die los staat van de aanvang van de verjaringstermijn.

Dat in 2009 enige afnemers al cessie-overeenkomsten hebben gesloten, kennelijk omdat deze afnemers daarover met CDC gesproken hebben naar aanleiding van een ander kartel, doet aan het vorenstaande niet af. Het staat afnemers die menen dat zij schade hebben geleden als gevolg van een kartel immers, zoals CDC benadrukt, vrij om, zodra zij zelf menen daarvoor over voldoende informatie te beschikken, een procedure tot schadevergoeding te beginnen. Zij mogen immers zelfs voordat enige mededingingsautoriteit zich over de kwestie heeft gebogen een procedure entameren. Dat is echter niet van belang voor de onderhavige vraag naar de aanvang van de verjaringstermijn naar Spaans recht en de mate van zekerheid over de feiten die daarvoor is vereist. Daarbij verdient opmerking dat de afnemers genoemd in 2.6 c respectievelijk d, de cessie-overeenkomst met CDC hebben getekend op 21 april 2011, zij het dat Kemira stelt dat zij over aanwijzingen beschikt dat Ceasa in oktober 2010 reeds in overleg was met CDC.

Nu de dagvaarding dateert van 31 mei 2011 is van verjaring naar Spaans recht aldus geen sprake, omdat is gedagvaard voordat de verjaringstermijn van een jaar was aangevangen en dus voordat die was verstreken.

Ook indien in zijn algemeenheid zou moeten worden aangenomen dat de verjaringstermijn aanvangt met de publicatie van het persbericht of de samenvatting van de beschikking door de Commissie, kan dat in het onderhavige geval niet tot een andere uitkomst leiden. In dat geval had de verjaring naar Spaans recht binnen een jaar na dat persbericht of die publicatie moeten worden gestuit. Ook de stuiting vergt echter een zekere feitelijke en economische analyse omdat het kartel zich heeft afgespeeld in het geheim en tal van transacties kan hebben beïnvloed gedurende vele jaren voordat de Commissie het persbericht en de samenvatting publiceerde. Gelet op het belang dat naar Spaans recht aan kennis van de schade wordt gehecht voor de aanvang van de verjaringstermijn, zou dat onderzoek in elk geval mede op de schade ten gevolge van de mogelijk beïnvloede transacties moeten zien. Gelet op de korte termijn van een jaar, moet ook in dat geval worden geoordeeld dat de verjaringsregeling, met inbegrip van de mogelijkheid tot stuiting, onvoldoende is afgestemd op het specifieke karakter van het mededingingsrecht en de doelstellingen die aan de uitvoering van dit recht zijn verbonden.

De verjaringsregeling is dan dus ondanks de mogelijkheid van stuiting in dit specifieke geval in strijd met het effectiviteitsbeginsel op de grond dat het uiterst moeilijk was om het recht op vergoeding uit te oefenen. Dat enkele afnemers blijkens in 2009 gesloten cessie-overeenkomsten op dat moment mogelijk al wel in staat waren hun positie te bepalen, brengt niet mee dat hierover in zijn algemeenheid anders moet worden geoordeeld.

Fins recht

Met grief 3 betoogt CDC in principaal appel dat naar Fins recht de vordering van de rechtspersonen onder de afnemers die een productielocatie in Finland exploiteren niet is verjaard voor zover het gaat om vorderingen die zijn ontstaan vóór 1 oktober 1998.

Met haar grief 2 in incidenteel appel heeft Kemira aan de orde gesteld dat uit het vonnis onvoldoende duidelijk blijkt dat de grens op 1 oktober (en niet op een andere datum in) 1998 ligt, zodat het vonnis op dat punt niet in stand kan blijven, maar daarbij mist zij belang. Tussen partijen (en hun wederzijdse experts) is immers, zoals ook de rechtbank heeft geconstateerd, in confesso dat vanaf 1 oktober 1998 ontstane vorderingen niet verjaard zijn (in verband met de vanaf dat moment gewijzigde regelgeving in Finland). Aan de enkele omstandigheid dat de rechtbank op een aantal plaatsen slechts het jaartal 1998 heeft vermeld en niet telkens de precieze datum 1 oktober 1998 komt tegen die achtergrond redelijkerwijs geen betekenis toe.

Voor de vorderingen die zijn ontstaan voor 1 oktober 1998 was ten tijde van de dagvaarding de subjectieve verjaringstermijn van 3 jaar nog niet verstreken, gelet op mutatis mutandis dezelfde gronden als hiervoor onder 3.5.1-3.5.7 voor het Spaanse recht overwogen, maar daarop ziet het geschil niet. Het gaat om de objectieve verjaringstermijn.

CDC stelt vast dat naar Fins recht de vorderingen zijn verjaard omdat de objectieve verjaringstermijn van 10 jaar ten tijde van de beslissing van 17 mei 2011 al was verstreken. Deze termijn vangt aan op het moment dat het schadeveroorzakend voorval zich voordoet. Daarbij vat de Finse Hoge Raad kartelschadevorderingen op als een serie vorderingen uit schadegevallen die gevormd worden door elke afzonderlijke transactie waarbij, ten gevolge van het kartel, schade is ontstaan, gewoonlijk in de vorm van een overcharge. Dat betekent dat voor elke transactie waarbij sprake was van een overcharge ten gevolge van het kartel de termijn aanvangt op het moment van die transactie, althans op het moment van de berekening van die overcharge. De termijn was dus voor al die transacties (van het begin van het kartel, volgens de beschikking op 21 september 1994) tot 1 oktober 1998 al verstreken voordat, op zijn vroegst in mei 2011, definitief de inbreuk op het mededingingsrecht kwam vast te staan. De Finse verjaringsregeling kan dus niet toegepast worden omdat zij verhaal van de schade onmogelijk maakt, hetgeen in strijd is met het Unierecht, aldus CDC in haar derde grief in principaal appel.

Kemira beroept zich erop dat de Finse verjaringstermijn, beoordeeld naar de regels uit Cogeco, niet strijdig is met het effectiviteitsbeginsel. Het gaat om een lange termijn, 10 jaar, die naar believen eenvoudig – met een brief – gestuit kan worden. Er was al vanaf 2 augustus 2007 dan wel juni 2008 (rov. 2.1 en 2.2.) genoeg kennis om een stuitingsbrief te sturen.

Vast staat dat in de betreffende periode de verjaring beheerst werd door art. 7 lid 2 van de (in de door beide partijen gebruikte Engelse vertaling) Limitation Act (LA) en dat sindsdien het recht gewijzigd is, zodat sindsdien art. 18 van de (in de door beide partijen gebruikte Engelse vertaling) Competition Restriction Act (CRA) geldt. Beide partijen beroepen zich op de uitspraak van de Finse Hoge Raad KKO 2016:11, waarin onder meer is uitgemaakt dat de objectieve verjaringstermijn van art. 7 lid 2 LA niet parallel loopt met de specifiek voor kartelschade ingevoerde termijn van art. 18.3 CRA, zodat deze laatste niet relevant is voor vorderingen van voor haar inwerkingtreding. Het komt dus, voor de periode vóór 1 oktober 1998, aan op de uitleg van art. 7 lid 2 LA op het punt van het begin van de periode.

Uitgaande van de hiervoor ten aanzien van het Spaanse recht toegelichte en voor het Finse recht evenzeer geldende betekenis van Cogeco moet ervan worden uitgegaan dat een benadeelde kan afwachten totdat er een definitieve beslissing is genomen door de mededingingsautoriteiten (inclusief beroepsinstantie). Als uitgegaan wordt van de afzonderlijke transactie als het moment van het schadeveroorzakend voorval, leidt art. 7 lid 2 LA ertoe dat voor transacties tussen 1994 en 1 oktober 1998 in beginsel uiterlijk in de periode van 2004 tot 30 september 2008 had moeten worden gedagvaard. Dat betekent dat die periode reeds was verlopen ten tijde van de niet vertrouwelijke beslissing van de Commissie in oktober 2009 (rov. 2.4) en te meer ten tijde van de beslissing van het Gerecht in mei 2011.

Kemira betoogt dat dit, gelet op de totale verjaringsregeling die conform Cogeco moet worden beoordeeld, toch niet meebrengt dat de termijn het praktisch onmogelijk maakt om de rechten geldend te maken omdat afnemers de verjaring hadden kunnen stuiten, in elk geval vanaf het persbericht van de Commissie respectievelijk Kemira in augustus 2007 dan wel dat van de Commissie in juni 2008.

Dat argument gaat in elk geval niet op voor de vorderingen die zien op schadeveroorzakende voorvallen in de periode voor augustus 1997. Niet gesteld of geleken is hoe de afnemers voor het eerste persbericht van Kemira (rov. 2.1) op de hoogte hadden kunnen zijn van enig kartel, zelfs in de beperkte mate die nodig is voor een stuitingsbrief. Het kartel werd geheimgehouden en voor noch na dit bericht of het persbericht van de Commissie heeft Kemira dienaangaande openlijk toegegeven dat zij aansprakelijk was voor daardoor veroorzaakte schade of anderszins verantwoordelijkheid genomen. In zoverre moet de verjaringsregeling dus als strijdig met het effectiviteitsbeginsel buiten beschouwing blijven, omdat deze het onmogelijk maakt om een vordering in te stellen.

Voor transacties uit de periode tussen augustus 1997 en 11 juni 1998 was naar het oordeel van het hof de informatie te beperkt voor een stuitingsbrief. Immers, de Statement of Objections van de Commissie was voor de afnemers niet kenbaar en het persbericht van Kemira hield slechts in:

Finnish Chemicals Oy, a subsidiary of Kemira Oy, has received an EU Commission Statement of Objections concerning selling of sodium chlorate, with regard to alleged antitrust activities during 1994-2000.

Daaruit blijkt slechts in de meest algemene termen van een onderzoek; het is niet eens duidelijk dat het hier om een kartel zou gaan. Het hof verwijst verder naar de overwegingen onder 3.5.9.

Nu het Finse recht afwijkt van het Spaanse recht als het gaat om de kennis van de omvang van de schade die vereist is voor aanvang van de verjaringstermijn, bevatte het bericht van 11 juni 2008 van de Commissie naar Fins recht voor de afnemers op zichzelf voldoende informatie om een stuitingsbrief te kunnen opstellen. Voor de vorderingen van 11 juni 1998 (tien jaar voor de dag van het persbericht van de Commissie) tot 30 september 1998 (het moment van de inwerkingtreding van de CRA) stond daarvoor echter slechts een termijn ter beschikking van 1 tot 111 dagen. Gelet op de specifieke kenmerken van dit type schadevordering, zoals genoemd in Cogeco, is die termijn zo kort dat zelfs het beperkte onderzoek dat nodig is voor een stuiting daarin in redelijkheid niet viel uit te voeren. Zelfs dat beperkte onderzoek zou, naar Fins recht, immers, 14 tot 9,75 jaar na de transacties, moeten inhouden dat werd nagezocht of zaken was gedaan met de in het persbericht genoemde karteldeelnemers en zo ja met wie dan en of dat transacties betroffen waarvan viel aan te nemen dat deze door het kartel geraakt zouden zijn. De termijn is zo kort dat deze het opstellen van een tijdige stuitingsbrief en vervolgens instellen van een vordering weliswaar niet onmogelijk, maar wel uiterst moeilijk maakte.

Tegen die achtergrond kan in het midden blijven wat de effecten zijn van de Finse regels over hoofdelijke aansprakelijkheid. De vorderingen naar Fins recht zijn niet verjaard.

Zweeds recht

In principaal appel betoogt CDC met grief 4 dat naar Zweeds recht de vordering van de rechtspersonen onder de afnemers die een productielocatie in Zweden exploiteren niet is verjaard. Het Zweedse recht kent, voor vorderingen die zijn ontstaan voor 1 augustus 2005, een speciale objectieve verjaringstermijn van 5 jaar voor schade ten gevolge van mededingingsinbreuken die in beginsel gestuit kan worden. (artikel 33 van de (in de door beide partijen gebruikte Engelse vertaling) Swedish Competion Act (SCA)). De algemene wettelijke verjaringsregeling voor niet-contractuele vorderingen kent een objectieve termijn van 10 jaar die aanvangt op de dag dat de schade zich voordoet. Een subjectieve verjaringstermijn kent het Zweedse recht niet.

Aangenomen moet worden dat alle vorderingen resulteren uit schadeveroorzakende voorvallen van voor 1 augustus 2005, zodat art. 33 SCA van toepassing is. Art. 33 SCA heeft nog niet tot rechterlijke uitspraken geleid, zodat de aanvang van die termijn onzeker is en de dag waarop de schade zich voordeed mogelijk kan worden geïnterpreteerd als de dag dat de benadeelde bekend werd met de schade. Als die termijn begint op dat moment was zij ten tijde van de dagvaarding nog niet verstreken.

Als wordt uitgegaan van de schadeveroorzakende transacties kon ten tijde van de beslissing van het Gerecht in mei 2011 vanwege die verjaring geen van de vorderingen meer worden geldend gemaakt. Zelfs als wordt uitgegaan van 17 september 2009 is dat het geval, nu het gaat om transacties tussen 1994 en 2000. Daarbij wijst CDC erop dat het aan de geheimhouding van het kartel door de karteldeelnemers te wijten is dat de afnemers niet eerder op de hoogte waren van hun schade. In het bijzonder acht CDC onjuist dat zij (of de afnemers) had(den) kunnen en moeten stuiten, reeds omdat stuiting naar Zweeds recht niet mogelijk was dan wel onduidelijk is wat dan precies gestuit had moeten worden.

Kemira stelt zich op het standpunt dat de verjaringstermijn zo kan worden uitgelegd dat deze eerst begint te lopen op het moment dat de benadeelde zowel met de inbreuk als de schade bekend is. Naast de specifieke verjaringstermijn van 5 jaar bestaat ook nog de generieke termijn van 10 jaar, die geldt indien als de specifieke termijn toepassing mist. Bovendien had van afnemers ook nadat hun vorderingen verjaard waren actie verlangd mogen worden. Zij hadden in 2007, 2008 en in ieder geval eind 2009 voldoende informatie. Uit richtinggevende jurisprudentie (NJA 1998 s 438) volgt dat een verklaring voor recht kan worden gevraagd voordat de benadeelde bekend is met zijn schade.

Het hof acht met de vaststaande objectieve aard van de termijn en de tekst van het betreffende art. 33 (in de door beide partijen gebruikte Engelse vertaling voor zover relevant luidende: Any undertaking who, intentionally or negligently, infringes any of the prohibitions contained in section 6 and 19 shall compensate the damage that is caused thereby to another undertaking or party to an agreement.The right to such compensation shall lapse if no action is brought within five years from the date when the damage was caused.) niet te verenigen dat het begin van de verjaringstermijn afhangt van kennis aan de zijde van de benadeelde. Rechtspraak over art. 33 SCA ontbreekt, evenals enig aanknopingspunt in de Zweedse literatuur in die richting. Het aanvangsmoment ligt daarom ofwel voor alle schadevorderingen bij het eind van het kartel, 9 februari 2000, ofwel voor elke schadevordering die voortvloeit uit een door het kartel beïnvloede transactie bij het tijdstip waarop die transactie plaatsvond. In beide interpretaties is duidelijk dat de vijf jaar ruimschoots verstreken waren toen het Gerecht in mei 2011 besliste en ook al toen de Commissie in 2009 de niet vertrouwelijke versie van de beschikking publiceerde. Daarmee is die regeling, gelet op Cogeco, in beginsel in strijd met het effectiviteitsbeginsel en moet deze dus buiten beschouwing blijven.

Dat naar Zweeds recht een termijn die wegens strijd met het Unierecht niet van toepassing is, vervangen wordt door een termijn (de generieke 10 jaars-termijn) die anders ratione materiae toepassing zou missen is met de opinies aan de zijde van Kemira onvoldoende onderbouwd. Het sterk op voorspelbaarheid en rechtszekerheid gerichte instituut verjaring verdraagt zich in het algemeen niet met een dergelijke uitbreiding van het bereik van deze regeling.

Dat de afnemers, hoewel hun vorderingen verjaard waren, toch actie hadden moeten ondernemen en dat de omstandigheid dat zij daarmee gewacht hebben hun kan worden tegengeworpen in het kader van het effectiviteitsbeginsel, zoals Kemira stelt, gaat in dit geval niet op. Het stuiten van een reeds verlopen verjaringstermijn moet geacht worden zinloos te zijn. Het entameren van een procedure waarbij een verklaring voor recht wordt gevorderd, was wellicht in theorie mogelijk geweest, maar dat kon, tegen voormelde achtergrond, van de afnemers en van CDC in het kader van het effectiviteitsbeginsel niet gevergd worden. CDC heeft twee weken na de uitspraak van het Gerecht Kemira gedagvaard. Nu zij, gelet op Cogeco en hetgeen hiervoor werd overwogen, mocht wachten op die beslissing is die actie voldoende voortvarend. Het is niet aan hen (of aan CDC) te wijten en kan in het licht van het effectiviteitsbeginsel ook niet anderszins voor hun risico komen dat zij niet eerder actie hebben ondernomen, mede gelet op het verborgen houden van het kartel.

Ook naar Zweeds recht zijn de vorderingen dus niet verjaard.

Tsjechisch en Slowaaks recht

Met grief 5 betoogt CDC in principaal appel dat naar Tsjechisch en Slowaaks recht de vordering van de rechtspersonen onder de afnemers die een productielocatie in Tsjechië respectievelijk Slowakije exploiteren niet is verjaard. Bij gelegenheid van het pleidooi heeft zij zich op het standpunt gesteld dat de omvang van de betrokken vorderingen naar verwachting gering is. Inmiddels hebben partijen bij brief d.d. 31 december 2019 laten weten dat zij het erover eens zijn dat geen behoefte bestaat aan een oordeel op dit punt. Gelet op dit verzoek blijft de grief onbesproken.

Nawerking

Met grief 6 tenslotte betoogt CDC in principaal appel dat de rechtbank in rov. 4.27 van het vonnis ten onrechte heeft geoordeeld dat CDC haar stelling dat er sprake is van nawerking van het kartel tot en met 2002 onvoldoende heeft toegelicht. Zij wijst erop dat zij een deskundigenbericht in het geding heeft gebracht. (Quantification of Damages sustained by the Assignors to CDC Project 13 SA as a result of the European Sodium Chlorate Cartel, gedateerd 1 juni 2014, Schinkel en Bun 2014) en zij heeft erop gewezen dat uit dat rapport blijkt dat de prijzen voor natriumchloraat, twee jaar na het einde van het kartel pas genormaliseerd zijn. Voorts heeft zij een nieuw rapport van dezelfde deskundigen, ter nadere adstructie, in het geding gebracht.

Het hof leest rov. 4.27 aldus, dat de rechtbank daarmee geen inhoudelijk oordeel over de gestelde nawerking heeft gegeven. Met nawerking wordt bedoeld dat mededingingsbeperkende afspraken of gedragingen nadat zij zijn geëindigd nog effect hebben op de markt, bijvoorbeeld in de vorm van naijlende prijsverhogingen. Het betreft dus in de kern de omvang van de schade die de – in dit geval met de na gerechtelijke toetsing in stand gebleven beslissing van de Commissie vaststaande – single and continuous mededingingsinbreuk heeft veroorzaakt, niet een aparte mededingingsinbreuk of andere onrechtmatige daad. Of er sprake is geweest van nawerking van het kartel, en zo ja in welke periode en in welke mate, vergt uitgebreid (empirisch en econometrisch) onderzoek en het partijdebat daarover is, gelet op de regie van de rechtbank, nog niet voltooid nu daarover immers bijvoorbeeld op de comparitie geen debat mogelijk was.

Het hof verstaat deze overweging tegen deze achtergrond louter in het verband van het debat over de verjaring en wel aldus, dat CDC niet heeft toegelicht dat de (door Kemira betwiste) nawerking verschil maakt voor de op dat punt te nemen beslissingen.

Thans heeft CDC aangegeven dat in de rechtsstelsels (Finland, Zweden) waar voor het aanvangstijdstip van de verjaring de individuele transactie van belang is, haar stellingen op dit punt meebrengen dat tot mei 2002 mogelijk door de nawerking van het kartel beïnvloede transacties aan de orde zijn.

Voor Finland twisten partijen louter over de transacties van voor 1 oktober 1998, omdat van de transacties van recenter datum in confesso is dat deze niet verjaard zijn. Dit aspect kan daar dus niet van belang zijn.

Voor Zweden volgt uit hetgeen hiervoor onder 3.7 werd overwogen dat de termijn van vijf jaar, ook als deze begint te lopen in juni 2002, in elk geval ten tijde van de niet vertrouwelijke beschikking op 30 oktober 2009 ruimschoots was verstreken. Ook in zoverre maakt dit geen verschil.

Dat betekent, dat deze grief omdat zij geen verschil maakt voor de beslissing over de verjaring en voor het overige prematuur is geen verdere bespreking behoeft.

De cessies

De rechtbank heeft haar oordeel dat de cessies rechtsgeldig zijn, samengevat en voor zover thans van belang, als volgt gemotiveerd. De geldigheid van de cessies wordt beheerst door het cessiestatuut, dat wil zeggen het in de cessieovereenkomsten gekozen Nederlandse recht (rov. 4.11). Uit de cessieovereenkomsten blijkt voldoende dat het gaat om vorderingen van afnemers tot vergoeding van alle schade als gevolg van het kartel jegens alle in de beschikking aangeduide leden van het kartel, waaronder Kemira. De cessie-akten bevatten voldoende gegevens om te kunnen vaststellen om welke vorderingen het gaat (rov. 4.14). Van strijd met het fiduciaverbod is geen sprake (rov. 4.17). De cessies zijn evenmin nietig wegens strijd met de openbare orde en/of de goede zeden (rov. 4.19).

Met grief 1, die in drie onderdelen uiteenvalt, bestrijdt Kemira in incidenteel appel het oordeel van de rechtbank over de cessies.

Omdat alle relevante cessie-overeenkomsten getekend zijn na 17 december 2009, is Verordening (EG) 593/2008 inzake het recht dat van toepassing is op verbintenissen uit overeenkomst (hierna: Rome I) toepasselijk. Uit artikel 14 lid 2 Rome I volgt dat onder meer moet worden vastgesteld welk recht op die vorderingen van toepassing is. Het recht dat op de gepretendeerde kartelschadevorderingen van toepassing is, bepaalt immers onder welke voorwaarden de cessie aan de schuldenaar kan worden tegengeworpen en of de schuldenaar door betaling is bevrijd (vgl. ook artikel 10:135 lid 3 BW, dat op deze cessies temporeel overigens niet van toepassing is). Uit de voor het pleidooi namens beide partijen gezonden brief d.d. 9 oktober 2019 maakt het hof op dat tussen partijen vast staat (zodat de rechtbank daarvan, blijkens rov 4.24 ook is uitgegaan) dat het recht dat op elke gecedeerde kartelschadevordering van toepassing is, het recht is van de desbetreffende productielocatie. Partijen gaan er voorts kennelijk van uit dat de drie relevante rechtsstelsels – Spaans, Fins en Zweeds recht – inhouden dat vorderingen als de onderhavige overdraagbaar zijn. Wat CDC betreft, ligt dit besloten in de cessie-overeenkomsten waarbij zij partij is, terwijl Kemira de rechtsgeldigheid van de cessies op verschillende gronden aanvecht, maar de overdraagbaarheid van de vorderingen als zodanig niet heeft betwist. Dit hof heeft, in het kader van zijn ambtshalve verplichtingen op dit punt, geen aanleiding gevonden om aan te nemen dat de vorderingen niet overdraagbaar zijn. Het recht dat van toepassing is op de overeenkomsten die tot de cessie verplichten is, naar eveneens tussen partijen vast staat, Nederlands recht.

Bepaaldheidsvereiste

Met grief 1a klaagt Kemira in incidenteel appel dat ten tijde van de cessie niet is voldaan aan het bepaaldheids-/bepaalbaarheidsvereiste. Weliswaar kan een generieke omschrijving onder omstandigheden tot een geldige overdracht leiden, maar in dat geval moet aan de hand van de omschrijving op grond van andere objectieve gegevens kunnen worden vastgesteld welke vorderingen zijn geleverd. Daarvan is in dit geval geen sprake. Zo is onduidelijk van wie, wanneer, in welke mate en tegen welke prijs individuele afnemers natriumchloraat hebben afgenomen. Het object van de cessies is pas twee jaar later, aan de hand van de economische opinie van Schinkel en Bun, door CDC eenzijdig vastgesteld. Het oordeel van de rechtbank getuigt daarom van een onjuiste rechtsopvatting, aldus Kemira.

De eisen die gesteld moeten worden aan de geldigheid van de overdracht van de vordering, tussen de afnemers en CDC, moeten volgens art. 14 lid 1 Rome I worden beoordeeld naar Nederlands recht.

In de akte van cessie dient de te leveren vordering in voldoende mate te zijn bepaald. Daartoe is voldoende dat de akte zodanige gegevens bevat dat, eventueel achteraf, aan de hand daarvan, aangevuld met objectieve gegevens, kan worden vastgesteld om welke vordering het gaat. Dat is op zichzelf tussen partijen terecht niet in geschil (vgl. HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4602, NJ 2004/183). De vraag hoe specifiek die gegevens dienen te zijn, moet worden beantwoord aan de hand van de omstandigheden van het geval (HR 4 maart 2005, ECLI:NL:HR:2005:AR6165, NJ 2005/326). Daarbij komt het niet slechts aan op wat uit de akte zelf blijkt maar is beslissend de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (HR 16 mei 2003, ECLI:NL:HR:2003:AF4602, NJ 2004/183).

De cessieovereenkomsten (en aktes) behoefden niet meer in detail te bepalen van wie, wanneer, in welke mate en tegen welke prijs de individuele afnemers natriumchloraat hebben afgenomen dan zij doen. In dit geval mochten partijen (de afnemers en CDC) verwachten dat de noodzakelijke nadere vaststelling zou geschieden aan de hand van de administratie van de afnemers, de cedenten. Aangenomen moet immers worden dat, net als bij handelsvorderingen, ook de aankopen van benodigdheden voor het productieproces, zoals natriumchloraat, nauwkeurig, met vermelding van leverancier, bedrag en leveringsdatum, worden geadministreerd. Dit geldt evenzeer voor de cessie-akten tussen de dochterondernemingen en hun moeders als bedoeld in rov. 2.8 als voor de cessie-akten tussen CDC en de (moeder)ondernemingen (zie rov. 2.9/2/10).

Bij de vaststelling van hetgeen CDC en de afnemers redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten weegt voorts mee dat de debiteur aan wie mededeling moet worden gedaan, dus Kemira, op basis van hetgeen is meegedeeld redelijkerwijs moet kunnen begrijpen welke vordering(en) cedent en cessionaris op het oog hebben (vgl. HR 21 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1704, NJ 1996/652). In de cessieovereenkomsten en –akten is steeds verwezen naar all damage claims which ASSIGNOR has or might have with regard to purchases of Sodium Chlorate between 1 January 1992 and 31 December 2007, resulting from the violation of Article 101 and/or Article 102 Treaty on the Functioning of the European Union (TFEU, formally Article 81 and/or Article 82 EC-Treaty), Article 53 EEA-Agreement and/or the corresponding provisions in the Europe-Agreements (i.e. Agreements establishing an Association between the European Communities, their Member States and future Member States) and/or national competition laws, which constitute the Sodium Chlorate Cartel practiced in the European Union and in the EFTA States (see European Commission, Decision of 11 June 2008, COMP/38.695), against any and all members of this Cartel.

De beschikking was, in de elk van de karteldeelnemers regarderende versie, en dus aan Kemira wat haar rol in het kartel betreft, bekend. Ook was zij, als deelnemer aan het kartel, uiteraard bekend met haar eigen rol in het kartel; zij mag voorts bekend worden verondersteld met die van de andere karteldeelnemers. Dat betekent dat voor haar de omschrijving duidelijk moet zijn geweest. Nu daaraan nog is toegevoegd The damage claims subject to this transfer by assignment have to be understood in a broad sense, covering any and all cartel-related damages, such as price overcharges, loss of profit, the costs of claims enforcement, and all the interests in this regard, including accessory rights kan daarover te minder onduidelijkheid zijn geweest. Ook is het temporele bereik duidelijk.

Wat betreft de cessies tussen de dochterondernemingen en de moeders geldt, dat daaraan vanuit dit gezichtspunt geen hogere eisen te stellen zijn. Gesteld noch gebleken is dat de organisatie binnen het concern van de afnemer(s) voor Kemira als schuldenaar tot onduidelijkheid zou hebben geleid als het gaat om de vraag welke vorderingen waren gecedeerd aan CDC. Ook hetgeen hiervoor is overwogen omtrent de administratie en de kennis van Kemira omtrent het kartel geldt onverkort als het om de doorgecedeerde vorderingen van de dochterondernemingen gaat.

Aldus bevatten de cessieovereenkomsten (aktes) voldoende gegevens om naderhand vast te stellen welke vorderingen zijn geleverd. Gelet op de inhoud van de cessiedocumentatie behoefde evenmin verder in detail te worden bepaald langs welke weg objectief kan worden vastgesteld om welke vorderingen het gaat. Ook de omstandigheid dat die vaststelling in dit stadium van deze complexe procedure nog niet heeft plaatsgevonden en dat de (hoogte van de) vorderingen nog aan de hand van nader (empirisch en/of econometrisch) onderzoek zal moeten worden vastgesteld, brengt niet mee dat niet aan het bepaaldheids-/bepaalbaarheidsvereiste is voldaan. Als lid van het kartel moet het voor Kemira op basis van de inhoud van de cessie-overeenkomsten (aktes) voldoende duidelijk zijn om welke vorderingen het gaat zodat zij op basis daarvan in staat moet worden geacht de verweermiddelen te kunnen aanvoeren die zij tegen de individuele afnemers had kunnen aanvoeren.

Grief 1a kan daarom niet slagen.

Tsjechië en Slowakije

Met het niet met een letter aangeduide griefonderdeel dat is opgenomen tussen grief 1a en grief 1b en dat het hof grief 1c zal noemen, betoogt Kemira in incidenteel appel dat de vorderingen betreffende de productmarkten in Slowakije en Tsjechië niet zijn gecedeerd. Uit de definitiebepaling in de cessieovereenkomst kan immers worden afgeleid dat de cessies aan CDC uitsluitend betreffen vorderingen tot vergoeding van schade op de "Product market in Europe" en "as specified by the European Commission". Vorderingen ter zake van leveringen aan Slowaakse en Tsjechische afnemers vallen daar in elk geval buiten. Slowakije en Tsjechië waren ten tijde van de inbreuk noch lidstaat van de Europese Unie noch partij bij de EER-overeenkomst en de Commissie heeft geen inbreuk vastgesteld op deze markten. Art. 81 EG-verdrag en art. 53 EER-overeenkomst waren ook geen geldend recht in Slowakije en Tsjechië. Er is evenmin sprake van een relevante beslissing van enige binnenlandse mededingingsautoriteit omtrent mededingingsbeperkend gedrag van de karteldeelnemers op de Tsjechische of Slowaakse markt. Voor deze vorderingen loopt Kemira dus het risico dat zij nogmaals tot betaling wordt aangesproken, aldus Kemira.

Wat daarvan zij, bij beslissing op deze grief mist Kemira belang, nu partijen blijkens meergenoemde brief van 31 december 2019 over en weer alle grieven intrekken die betrekking hebben op (de cessie c.q. verjaring van) vorderingen naar Tsjechisch en Slowaaks recht. Deze grief blijft dus onbesproken.

fiduciaverbod

Grief 1b in incidenteel appel strekt tot betoog dat de cessies met het fiduciaverbod in strijd zijn (art. 3:84 lid 3 BW). Betoogd wordt dat de cessies louter als doel hebben zekerheid aan CDC te verstrekken. Zij strekken niet tot werkelijke overdracht, omdat het economisch belang voor het overgrote deel bij de afnemers blijft. Als "koopprijs" is afgesproken een vaste prijs van "0,01 Euro per metric ton Supplied Product Quantities" en een variabele prijs van 80% van de opbrengst van de geïnde vorderingen. Dit is niets anders dan een 'no cure no pay'-constructie voor de door CDC te verrichten diensten waarbij de hoogte van de door haar te ontvangen vergoeding onzeker is en daarmee een schijnverkoop. Art. 11 b voorziet bovendien in een (verplichting tot) retouroverdracht van de vorderingen in geval van bijvoorbeeld change of control bij CDC. In de kern verleent CDC een dienst aan de afnemers en ontvangt zij daarvoor nagenoeg uitsluitend een resultaatsafhankelijke beloning. Aldus is geen sprake van een overdracht, nu de vorderingen in economische zin tot het vermogen van de afnemers blijven behoren, zo betoogt Kemira.

Dit betoog faalt, op de na te noemen gronden.

Kemira richt haar pijlen op de cessie-overeenkomst als bedoeld onder rov. 2.9. De relevante passages van die tekst luiden:

“CDC hereby agrees to fully and finally purchase from any and all Damage Claims of COMPANY-Group that COMPANY has against any and all members of the Cartel (…)

(b) COMPANY hereby agrees to fully and finally sell, assign and transfer to CDC any and all Damage Claims of COMPANY-Group that COMPANY has against any and all members of the Cartel (…) CDC agrees to accept the assignment of such Damage Claims by COMPANY.

(c) The Parties will execute the obligation set forth under Provision 2 (a) and (b) in a separate deed of transfer (within the meaning of article 3:94 Dutch Civil Code) under which the ownership of the Damage Claims of COMPANY-Group will pass from COMPANY to CDC.”

Deze tekst moet, ook beschouwd naar het Haviltex-criterium met inachtneming van de omstandigheid dat de tekst mede bedoeld is om jegens derden te werken, zo worden uitgelegd dat daadwerkelijke overdracht is beoogd. Het gebruik van de woorden purchase en sell in combinatie met de term fully and finally verduidelijkt de woorden assign en transfer, zodat er geen misverstand over kan bestaan dat volledige en definitieve (ver)koop en dus daadwerkelijke overdracht is beoogd. Met de daadwerkelijke overdracht is de vordering gaan behoren tot het vermogen van CDC en kan hierop door haar schuldeisers verhaal worden genomen. Meer is voor overdracht in de zin van art. 3:84 BW niet nodig. Kennelijk zijn partijen het erover eens dat in dit opzicht het vorderingsstatuut niet van belang is en/of niet tot andere resultaten leidt.

Meer in het bijzonder geldt het volgende.

Kemira betoogt dat de door haar gestelde schijnverkoop mede blijkt uit de lage (symbolische) vaste koopprijs in combinatie met een resultaatsafhankelijke beloning. Die stelling heeft zij onvoldoende toegelicht tegen de achtergrond van het specifieke karakter van een mededingingszaak als deze. Dit specifieke karakter brengt immers mee dat het voor afzonderlijke afnemers om tal van redenen bezwaarlijk kan zijn op individuele basis te procederen. Dat is een afdoende rechtvaardiging voor de gekozen constructie, waarbij afnemers de vorderingen overdragen aan CDC tegen een geringe vaste en een onzekere variabele koopprijs. Voor de afnemers wordt daarmee bereikt dat zij de – onzekere, en in de procedure vast te stellen – waarde van hun vorderingen kunnen verzilveren. CDC loopt enerzijds het risico van het verlies van de procedure en mag anderzijds een percentage van de opbrengst behouden, hetgeen een aantrekkelijker bedrag vertegenwoordigt naarmate de uitkomst van de procedure gunstiger is. Het gaat hier om een ingewikkelde en langdurige procedure die van de zijde van CDC de nodige investeringen vergt, terwijl de uitkomst ongewis is.

Anders dan Kemira betoogt, valt zonder nadere toelichting niet in te zien hoe een dergelijke, op de aard van de overgedragen vorderingen toegesneden, afspraak moet worden aangemerkt als strijdig met het fiduciaverbod. Het had in deze situatie op de weg van Kemira gelegen om nader te onderbouwen dat de koopprijs toch niet overeenstemt met de waarde van de overgedragen vorderingen in het economisch verkeer en dat de vorderingen voor de afnemers grote waarde vertegenwoordigden, die ook na de cessie bij de afnemers is gebleven. Daarbij had zij tevens dienen toe te lichten waarom de vraag hoe de koopprijs zich verhoudt tot de waarde van de vorderingen van belang is voor aard en geldigheid van de overdracht. Het is naar Nederlands recht immers in beginsel aan partijen, dus de afnemers en CDC, om daaromtrent naar eigen inzicht afspraken te maken, waarbij zij vrij zijn een prijs af te spreken die hen goeddunkt. Deze argumenten snijden dus geen hout.

Dat wordt niet anders indien in aanmerking wordt genomen dat de afnemers een optie tot terugkoop hebben die (onder meer) kan worden uitgeoefend in geval van een zogenaamde ‘change of control’. Het gaat hier om een persoonlijke verplichting die niet afdoet aan de goederenrechtelijke werking van de overdracht (vgl. HR 19 mei 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1735, NJ 1996/119 (Sogelease). Veeleer bevestigt het terugkooprecht de strekking dat de vorderingen in het vermogen van CDC zijn gevallen; zonder een dergelijke strekking was het terugkooprecht immers zinledig.

Evenmin is voldoende uiteengezet de stelling van Kemira dat de cessies louter als doel hebben zekerheid te verstrekken. CDC heeft betwist, en die betwisting toegelicht en onderbouwd, dat zij vorderingen op de cedenten had of heeft en uit de overeenkomsten blijken dergelijke vorderingen niet. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onduidelijk tot welke vorderingen van CDC op de cedenten zekerheid wordt verstrekt.

Grief 1b kan daarom niet slagen.

Tot slot

Partijen zijn het erover eens dat gelet op de eisvermindering geen vorderingen naar Oostenrijks recht resteren.

De bewijsaanbiedingen hebben geen betrekking op feiten en omstandigheden die, indien bewezen, tot een andere beslissing in deze zaak kunnen leiden en worden daarom als niet ter zake dienend gepasseerd.

De grieven van CDC slagen deels, de incidentele grieven van Kemira falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden vernietigd. Kemira zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in (zowel principaal als incidenteel) appel, waarbij gelet op de verwevenheid tussen principaal en incidenteel appel de kosten van dat laatste op nihil worden begroot.

De zaak wordt terugverwezen naar de rechtbank Amsterdam, ter verdere behandeling en beslissing met inachtneming van dit arrest.