6.3.3 Vrijwillige publicatie vooraf

Vernietiging van een overeenkomst is een zware sanctie met potentieel verstrekkende financiële, maatschappelijke en politieke gevolgen. Een rechtsvordering tot vernietiging kan in beginsel tot zes maanden na het sluiten van de overeenkomst worden ingesteld.1 Gedurende die termijn hangt de sanctie van vernietiging als een zwaard van Damocles boven het hoofd van de aanbestedende dienst en zijn wederpartij. Ter bevordering van de rechtszekerheid verklaart artikel 4.16 van de Aanbestedingswet 2012 twee van de drie vernietigingsgronden buiten toepassing, wanneer de aanbestedende dienst voorafgaand aan het sluiten van de overeenkomst zijn voornemen daartoe bekend heeft gemaakt.

De uitzondering van artikel 4.16 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 betreft de vernietigingsgrond van artikel 4.15 lid 1 sub a van de Aanbestedingswet 2012. Zij heeft kort gezegd betrekking op ‘onwettige onderhandse gunningen’. De betrokken vernietigingsgrond is niet van toepassing, wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet de aanbestedende dienst van mening zijn dat gunning van de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van de aankondiging van de opdracht in het Publicatieblad van de Europese Unie is toegestaan. De argumenten voor deze mening kunnen uiteenlopen. Dit kan bijvoorbeeld te maken hebben met de kwalificatie van de overeenkomst; de aanbestedende dienst meent dat de overeenkomst niet kwalificeert als een ‘overheidsopdracht’. De aanbestedende dienst kan ook menen een beroep te kunnen doen op een uitzonderingsgrond.2 Aangenomen moet worden dat de aanbestedende dienst te goeder trouw moet zijn. Een beroep op artikel 4.16 van de Aanbestedingswet 2012 is uitgesloten, wanneer de aanbestedende dienst wist of behoorde te weten dat bekendmaking van de aankondiging van de opdracht noodzakelijk was.3 Ten tweede moet de aanbestedende dienst zijn voornemen tot het sluiten van de overeenkomst door middel van het elektronische systeem voor aanbestedingen in het Publicatieblad van de Europese Unie bekend hebben gemaakt. Artikel 4.17 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 schrijft de inhoud van deze aankondiging voor. Blijkens deze bepaling moet de aankondiging onder meer de rechtvaardiging bevatten van de beslissing van de aanbestedende dienst om de opdracht zonder voorafgaande bekendmaking van een aankondiging te gunnen. Ten derde moet de aanbestedende dienst met het sluiten van de overeenkomst wachten, totdat een termijn van vijftien dagen is verstreken na de bekendmaking van het voornemen. Deze termijn neemt een aanvang op de dag na de datum waarop het voornemen bekend is gemaakt. Aangenomen moet worden dat de termijn geen aanvang neemt, wanneer de aankondiging van het voornemen niet de in artikel 4.17 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012 bedoelde rechtvaardiging bevat van de beslissing om de opdracht niet aan te besteden. De rechtvaardiging houdt mede een motivering in. De motivering is van wezenlijk belang voor geïnteresseerde ondernemers om de beslissing van de aanbestedende dienst te kunnen toetsen en geïnformeerd een afweging te kunnen maken omtrent het instellen van een rechtsmiddel.4

De uitzondering van artikel 4.16 lid 2 van de Aanbestedingswet 2012 betreft de vernietigingsgrond van artikel 4.15 lid sub c van de Aanbestedingswet 2012. Zij heeft kort gezegd betrekking op de gunning van opdrachten op basis van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem. Net als de hiervoor besproken uitzonderingsgrond mist deze vernietigingsgrond toepassing, wanneer aan drie cumulatieve voorwaarden is voldaan. Ten eerste moet de aanbestedende dienst van mening zijn dat hij in overeenstemming heeft gehandeld met de bepalingen betreffende de ‘minicompetitie’ voor het gunnen van een opdracht op basis van een raamovereenkomst of een dynamisch aankoopsysteem. Ten tweede moet de gunningsbeslissing zijn voorzien van een motivering en aan de ‘betrokken inschrijvers’ worden verzonden.5 Ten derde mag de aanbestedende dienst de overeenkomst niet sluiten voor het verstrijken van een termijn van vijftien dagen, die ingaat op de dag na de datum waarop de gunningsbeslissing aan de betrokken inschrijvers is verzonden. Aangenomen moet worden dat ook deze termijn geen aanvang neemt, wanneer mededeling aan de betrokken inschrijvers geen motivering bevat.

De opschortende termijnen van artikel 4.16 van de Aanbestedingswet 2012 zijn ervoor bedoeld ondernemers die bezwaren hebben tegen de onderhandse gunning van een opdracht of de wijze waarop toepassing is gegeven aan de regels voor het gunnen van een opdracht op basis van een raamovereenkomst of dynamisch aankoopsysteem, in staat te stellen een rechtsmiddel in te stellen, voordat een overeenkomst is gesloten. Deze opschortende termijnen zouden van hun effectiviteit worden beroofd, wanneer de aanbestedende dienst na het verstrijken van de termijn van vijftien dagen een overeenkomst zou sluiten, terwijl een ondernemer tijdig een rechtsmiddel heeft ingesteld. Artikel 2 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen verplichten lidstaten daarom te bepalen dat de aanbestedende dienst in voorkomend geval met het sluiten van een overeenkomst moeten wachten, totdat de bevoegde beroepsinstantie uitspraak heeft gedaan op het verzoek van een ondernemer om een voorlopige maatregel. De Nederlandse wetgever heeft verzuimd deze voorschriften te implementeren. Artikel 2.131 van de Aanbestedingswet 2012, waarin verlenging van de opschortingstermijn is geregeld, heeft uitsluitend betrekking op de na de mededeling van de gunningsbeslissing verplicht in acht te nemen opschortingstermijn van artikel 2.127 lid 1 van de Aanbestedingswet 2012. Dit geldt ook voor de vernietigingsgrond van artikel 4.15 lid 1 sub b van de Aanbestedingswet 2012. Een pendant voor de vrijwillige publicatie ontbreekt.6

Het is aan de wetgever om dit implementatiegebrek te herstellen.7 Richtlijnconforme interpretatie biedt naar mijn mening geen oplossing om de periode tot de noodzakelijke aanpassing van de Aanbestedingswet 2012 te overbruggen. Een wettelijke bepaling ontbreekt namelijk, zodat er niets richtlijnconform valt te interpreteren.8 Aan artikel 2 lid 3 van de Rechtsbeschermingsrichtlijnen komt onder de gegeven omstandigheden evenmin rechtstreekse werking toe. De richtlijnbepalingen zijn niet onvoorwaardelijk en voldoende nauwkeurig. Zij bieden lidstaten de nodige keuzevrijheid om invulling te geven aan zowel de verlenging van de in acht te nemen termijn als aan de sanctie van ‘onverbindendheid’.9 Anders dan bijvoorbeeld het geval was in de zaak Koppensteiner,10 kan objectieve rechtmatigheidstoetsing, waarbij een met de richtlijn strijdige nationale bepaling buiten toepassing wordt gelaten, de gevolgen van het implementatiegebrek in de Aanbestedingswet 2012 niet tenietdoen.11 Indien de rechter niet bereid is op vordering van een benadeelde ondernemer de aanbestedende dienst te bevelen de gesloten overeenkomst te beëindigen,12 rest de benadeelde ondernemer niets anders dan een vordering uit hoofde van lidstaataansprakelijkheid.13