Einde inhoudsopgave
Faillissementspauliana, Insolvenzanfechtung & Transaction Avoidance in Insolvencies (R&P nr. InsR1) 2010/2.2.3.1
2.2.3.1 Doel en rechtvaardiging artikel 132 InsO
mr. R.J. de Weijs, datum 15-03-2010
- Datum
15-03-2010
- Auteur
mr. R.J. de Weijs
- JCDI
JCDI:ADS407953:1
- Vakgebied(en)
Rechtswetenschap / Algemeen
Insolventierecht / Faillissement
Voetnoten
Voetnoten
De Bra, Insolvenzordnung Kommentar, p. 858.
Anders en m.i. onjuist ten aanzien van artikel 132 InsO, schrijft Kirchhof dat het artikel als doel heeft de gelijke behandeling van schuldeisers te waarborgen. Kirchhof (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 550) schrijft: 'Die Vorschrift dient, ebenso wie § 130, der Gläubigergleichbehandlung. Während jene Norm die Gewährung von Befriedigungen oder Sicherungen auf bereits bestehende Verbindlichkeiten des Schuldners erfasst, richtet sich § 132 Abs. 1 vor allem schon gegen das Begründen von Verbindlichkeiten zugunsten Einzeiner in der wirtschaftlichen Krise des Schuldners, für de ihm kein ausgieichender Gegenwert zufließen soll ('Verschleuderungsgeschäfte').'
In die zin komt het doel van artikel 132 InsO meer overeen met artikel 134 InsO dan met artikel 130 en 131 InsO. Artikel 134 InsO beschermt de gezamenlijke schuldeisers tegen benadelende rechtshandelingen om niet van de schuldenaar. Ten aanzien van artikel 134 InsO wordt wel algemeen aangenomen dat dit artikel niet ziet op de bescherming van de paritas creditorum oftewel de `gleiche Behandlung aller Gläubiger'. Zie over het doel van artikel 134 InsO, Dauernheim (Dauernheim, Das Anfechtungsrecht in der Insolvenz, p. 82): 'Die Schenkungsanfechtung bezweckt nicht die Durchsetzung des Prinzips der gleichen Behandlung aller Gläubiger, sondern will aus Billigkeitsgründen dem Insolvenzverwalter die Möglichkeit geben, unentgeltliche Leistungen des Schuldners in den letzten vier Jahren vor Eröffizung des Insolvenzverfahrens zugunsten der Insolvenzgläubiger und zur Massemehrung rückgängig zu machen.'
Zie over de vraag wanneer er in het algemeen van een lex specialis gesproken kan worden § 4.4.
Zie in deze zin De Bra, Insolvenzordnung Kommentar, p. 858: Weben den §§ 130, 131 kommt § 132 nicht zur Anwendung: ist eine Anfechtung nach dieren Normen Möglich, verdreingen sie als leges speciales den § 132.'
De Toelichting op het Regeringsvoorstel (Balz en Landfermann, Die Neuen Insolvenzgesetze, p. 235) stelt het volgende ten aanzien van de reikwijdte van artikel 132 InsO: 'Nicht zu den Rechtsgeschäften im Sinne dieser Vorschrift gehören Rechtshandlungen, die einem Insolvenzgläubiger eine Sicherung oder Befriedigung gewähren oder ermöglichen; für sie gelten die besonderen Vorschriften der § 130, 131 InsO des Entwurfs.' Kirchhof (Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 551) houdt een slag om de arm, waar hij spreekt over de mogelijke samenloop van artikel 132 InsO tot de andere bepalingen en stelt dat wanneer de rechtshandeling als een voldoening kwalificeert de speciale (spezielleren) artikelen 130 en 131 InsO de toepasselijkheid van artikel 132 InsO uitsluiten.
Zie hierboven § 2.2.1.1.
Toelichting op het Regeringsvoorstel, Balz en Landfermann, Die Neuen Insolvenzgesetze, p. 236.
Toelichting op het Regeringsvoorstel, Balz en Landfermann, Die Neuen Insolvenzgesetze, p. 236.
Kirchhof, Münchener Kommentar zur Insolvenzordnung, p. 557.
Artikel 132 InsO ziet, net als artikel 130 en 131 InsO, op de periode van drie maanden voor de aanvraag tot insolventverklaring en de periode daarna. Het artikel vormt samen met artikel 130 en 131 InsO de bijzondere Insolvenzanfechtungsbepalingen. Toch heeft artikel 132 InsO een eigen achtergrond en kent belangrijke verschillen met artikel 130 en 131 InsO. Artikel 132 InsO beoogt benadeling van schuldeisers door handelingen van de schuldenaar met wederpartijen die niet reeds schuldeiser zijn tegen te gaan. De Bra schrijft over artikel 132 InsO:
`§ 132 (..) ist als Auffangregel konzipiert, die eine Masseschmälerung durch Rechtsgeschäfte oder Rechtshandlungen des Schuldners Gegenüber anderen Personen als den Insolvenzgläubigern erfassen soll. Im Unterschied zu den sr§ 130, 131 genügt es folglich für. § 132, wenn die Rechtsbeziehungen zu dem Anfechtungsgegner gerade durch das anfechtbare Rechtsgeschäft begründet werden.'1
In het inleidende hoofdstuk is het onderscheid gemaakt tussen handelingen die een inbreuk maken op de integriteit van het verhaalsvermogen enerzijds en handelingen die een doorbreking vormen van de paritas creditorum anderzijds. De artikelen 130 en 131 InsO zien op die gevallen waarbij een bestaande schuld wordt voldaan. De rechtvaardiging van het ingrijpen op grond van artikel 130 en 131 InsO dient gevonden te worden in de bewaking van de paritas creditorum. De wederpartij die voldaan wordt, had de hoedanigheid van schuldeiser, maar tracht de dans te ontspringen. De paritas creditorum, de gelijkheid van schuldeisers onderling, speelt geen directe rol bij artikel 132 Ins0.2 Daar is de wederpartij immers zonder de rechtshandeling geen (toekomstige) insolventieschuldeiser. Het gaat bij artikel 132 InsO dan ook niet om de bescherming van de gelijkheid van de schuldeisers onderling, maar om de bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers tegen handelingen die de integriteit van het verhaalsvermogen aantasten.3
Tegen deze achtergrond is het m.i. ook onjuist om te oordelen dat de artikelen 130 en 131 InsO leges speciales4vormen van artikel 132 InsO, zoals de Bra betoogt.5 De Bra verwijst weliswaar naar de Toelichting op het Regeringsantwoord, maar daar wordt ook niet van een lex specialis verhouding van de artikelen 130 en 131 tot artikel 132 InsO gesproken.6 De artikelen 130 InsO en 131 InsO enerzijds en artikel 132 InsO anderzijds zien op geheel andere gevallen: respectievelijk de doorbreking van de paritas creditorum en een inbreuk op de integriteit van het verhaalsvermogen. Daar komt nog bij dat het toepassingsgebied van artikel 131 InsO, zover het de subjectieve criteria betreft, ruimer is dan dat van artikel 132 InsO. De subjectieve criteria van artikel 130 InsO komen immers overeen met artikel 132 InsO (zie hieronder § 2.2.3.3) en artikel 131 InsO heeft qua subjectieve criteria een duidelijk ruimer werkingsgebied dan artikel 130 InsO. Artikel 130 en artikel 131 InsO zijn dan ook geen leges speciales van artikel 132 InsO, maar zien eenvoudig op andere gevallen en hanteren in artikel 131 InsO ook nog ruimere criteria.
Wat de artikelen 130, 131 en 132 InsO met elkaar gemeen hebben is dat ze samen de bijzondere Insolvenzanfechtung vormen en daarmee ten dele verklaard worden door de gedachte dat de schuldenaar reeds enige tijd voor aanvang van de formele insolventie, niet meer het vrije beheer over zijn vermogen heeft.7 Ook bij artikel 132 InsO stelt de wetgever dat de wederpartij bij de benadelende rechtshandeling (of de partij die voordeel heeft gehad bij het niet verrichten van een rechtshandeling) erop moet kunnen vertrouwen dat de ingetreden rechtsgevolgen in stand blijven.8 Slechts wanneer hij wist van de betalingsonmacht of de aanvraag, kan hij op grond van artikel 132 InsO geen beroep doen op de ingetreden rechtsgevolgen.
De Toelichting op het Regeringsontwerp stelt dat, indien de wederpartij weet van de betalingsonmacht of de aanvraag, het gerechtvaardigd is dat de wederpartij afstand doet van het door hem behaalde voordeel.9 De toelichting gaat er echter aan voorbij dat met het aantasten van de handeling, de wederpartij ook groot nadeel kan ondervinden indien deze niet zijn prestatie geheel terugkrijgt (zie hierover ook § 2.1.2.3 'Inroepen en gevolgen'). Kirchhof meent dat de gekozen regel een rechtvaardige oplossing is en dat de restitutieverplichting overeenkomstig artikel 144 InsO niet beperkt moet worden tot het waardeverschil:
`Für § 132 wäre eine automatische Saldierung auf die bloße Leistungsdifferenz auch nicht gerechffertigt, weil die vorausgesetzte Kenntnis der Wirtschafflichen Krise des Schuldners hinreichend vor unausgewogenen Rechtshandlungen mit diesem warnt.'10