Hof 's-Hertogenbosch, 29-12-2015, nr. HD 200.130.136, 01

In dit hoger beroep kan worden uitgegaan van de volgende feiten.

“De werknemer zal, zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever, een jaar na het einde van deze arbeidsovereenkomst, niet in enigerlei vorm een zaak, gelijk, gelijksoortig of aanverwant aan het bedrijf van de werkgever vestigen, mede drijven of mede doen drijven. Daarin of daarvoor op enigerlei wijze werkzaam zijn, al dan niet in dienstbetrekking, binnen een straal van 15 kilometer gerekend van de laatste vestigingsplaats van de werkgever. Dit op straffe van € 250,= per dag bij overtreding van dit beding.

Onverminderd het recht van werkgever op volledige schadevergoeding.”

De arbeidsovereenkomst is na afloop van de overeengekomen duur van zes maanden voor onbepaalde tijd voortgezet.

In de eerste helft van oktober 2010 heeft [appellant] aan [geïntimeerde] een brief doen toekomen met onder meer de volgende inhoud:

“Bij deze deel ik u mee dat ik per 14 oktober stop met werken bij u. ik blijf echter dit weekend tm Zaterdag en volgende week do en vrij nog gewoon rijden indien gewenst. (…)

Ik hoop ook echter dat u uw verplichtingen zoals loon, vakantiegeld, verlofdagen enz correct zult nakomen.”

[appellant] is nadat hij zijn dienstverband bij [geïntimeerde] per 14 oktober 2010 heeft beëindigd, werkzaamheden als taxichauffeur gaan verrichten in dienst van Taxibedrijf [Taxibedrijf] . Dat bedrijf is gevestigd in Rijswijk maar is ook met taxi’s actief in [woonplaats] .

Bij brief van 22 oktober 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer het volgende meegedeeld:

“Betreft: einde arbeidsovereenkomst ontslag op eigen verzoek per 14 Oktober 2010 zonder enig overleg met zijn werkgever waardoor er schade is toegebracht aan het bedrijf Taxi [Taxi] , er heeft geen uitwerkperiode plaats gevonden in strijd met de uitwerkperiode van 1 maand conform de C.A.O. (…)

Vervolgens heeft de werknemer zich schuldig gemaakt door klanten te ronselen voor zichzelf en/of andere taxibedrijven (…)

Gezien de duidelijke schriftelijke afspraken hierboven omschreven zal de werkgever per dag € 250,= claimen bij de werknemer (…)”

Bij brief van 4 november 2010 van zijn toenmalig advocaat heeft [appellant] aan [geïntimeerde] onder meer meegedeeld dat het dienstverband met wederzijds goedvinden is beëindigd per 14 oktober 2010 en dat [appellant] nog recht heeft op betaling van achterstallig loon.

Bij brief van 22 november 2010 heeft [geïntimeerde] aan [appellant] onder meer het volgende geschreven:

“Betreft: factuur en aanzegging onmiddellijk te stoppen met concurrentievervalsende werkzaamheden bij concurrerend taxibedrijf in een straal van 15 km. van [woonplaats]

Het betreft vanaf 14 Oktober 2010 op dit moment 5 weken a 4 werkdagen x € 250,= € 5000,=”

[appellant] is in elk geval tot 26 augustus 2011 werkzaam geweest voor Taxibedrijf [Taxibedrijf] .

In de onderhavige procedure vorderde [appellant] in eerste aanleg in conventie, na zijn eis bij conclusie van repliek in conventie te hebben vermeerderd:

met veroordeling van [geïntimeerde] in de proceskosten.

[geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg in reconventie, voor zover in hoger beroep nog van belang, veroordeling van [appellant] tot betaling van:

In het vonnis van 3 april 2013 heeft de kantonrechter in conventie, kort gezegd:

[geïntimeerde] als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten veroordeeld.

In reconventie heeft de kantonrechter, kort weergegeven en voor zover thans van belang:

[appellant] in de kosten van het geding in reconventie veroordeeld.

[appellant] heeft in principaal hoger beroep twee grieven aangevoerd. [appellant] wil met die grieven bereiken dat het concurrentiebeding alsnog wordt vernietigd en dat de door [geïntimeerde] gevorderde boete ter zake de overtreding van dat beding alsnog geheel wordt afgewezen althans wordt gematigd tot nihil. Voorts vordert [appellant] in hoger beroep de veroordeling van [geïntimeerde] tot terugbetaling van al hetgeen [appellant] op grond van het vonnis in eerste aanleg heeft voldaan, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf het moment van betaling. [appellant] maakt in de kop van de memorie van grieven en in alinea 11 van de memorie van grieven melding van een wijziging van eis maar van een daadwerkelijke inhoudelijke wijziging van de eis van [appellant] ten opzichte van de eis zoals deze bij conclusie van repliek in conventie is gaan luiden, is in de memorie van grieven geen sprake.

[geïntimeerde] heeft in incidenteel hoger beroep eveneens twee grieven aangevoerd. [geïntimeerde] wil met die grieven bereiken dat:

[geïntimeerde] heeft hiermee de grondslag van zijn vordering sub 2 gewijzigd. In plaats van een volledige schadevergoeding vordert hij nu op de voet van artikel 7:677 lid 4 BW een gefixeerde schadevergoeding. Deze wijziging van de grondslag van de vordering is toelaatbaar. [appellant] heeft bij memorie van antwoord in incidenteel hoger beroep op de gewijzigde grondslag kunnen reageren.

Naar aanleiding van grief I in principaal hoger beroep

Met grief I in principaal hoger beroep wil [appellant] bereiken dat het concurrentiebeding alsnog wordt vernietigd. In de toelichting op de grief voert [appellant] kort samengevat aan dat [geïntimeerde] slecht een beperkt belang heeft bij het concurrentiebeding terwijl [appellant] door het beding onredelijk wordt benadeeld.

Volgens artikel 7:653 lid 2 BW kan de rechter een concurrentiebeding vernietigen op de grond dat, in verhouding tot het te beschermen belang van de werkgever, de werknemer door het beding onbillijk wordt benadeeld. Het hof stelt in verband met deze wetsbepaling het volgende voorop. Een werknemer heeft in beginsel het (grondwettelijk vastgelegde) recht om vrij te kunnen kiezen welke arbeid hij wenst te verrichten. In het geval dat een - schriftelijk vastgelegde - afspraak wordt gemaakt met een werkgever waarbij de werknemer na einde dienstverband in deze mogelijkheden wordt beperkt en de (ex)werknemer vraagt om vernietiging of beperking van dat beding, dient een afweging te worden gemaakt tussen het recht op vrije arbeidskeuze enerzijds en het (zwaarwegende) belang van de werkgever bij (integrale) handhaving van het overeengekomen concurrentiebeding anderzijds. Daarbij heeft als uitgangspunt te gelden dat het belang van de werkgever hierin gelegen dient te zijn dat de ex-werknemer door zijn arbeidskeuze na beëindiging van het dienstverband niet een situatie bewerkstelligt waarbij sprake is van oneerlijke concurrentie. Die situatie zal zich met name voordoen indien de werknemer door de kennis van de werkwijze, de klanten en de overige bedrijfsgeheimen van de ex-werkgever zichzelf (of zijn nieuwe werkgever) een positie verschaft waarbij sprake is van ongerechtvaardigd voordeel in het concurrerend handelen. Daarbij ligt niet zozeer de nadruk op de door de werknemer tijdens het dienstverband door eigen toedoen verworven kennis en vaardigheden, maar veeleer op de inbreng van de werkgever om de werknemer in staat te stellen de overeengekomen werkzaamheden zo optimaal mogelijk te laten verrichten. Het rechtens te respecteren belang van een werkgever is daarom niet het tegengaan van concurrentie in het algemeen, maar het voorkomen dat een (ex-)werknemer met gebruikmaking van de kennis van de onderneming van de (ex)werkgever, die hij zonder de werkzaamheden voor die onderneming niet zou hebben, zijn vorige werkgever rechtstreeks concurrentie zou kunnen aandoen en daarmee zichzelf of een derde (de nieuwe werkgever) een ongerechtvaardigde voorsprong in concurrerend handelen zou kunnen bezorgen.

Naar het oordeel van het hof, toetsend aan deze maatstaf, heeft [geïntimeerde] slechts een beperkt te respecteren belang bij het concurrentiebeding. Er is niet gebleken van bepaalde bedrijfsgeheimen waar [appellant] door zijn werk bij [geïntimeerde] kennis van heeft kunnen nemen. Wel kan in een bepaalde mate sprake zijn geweest van het opbouwen van een relatie door [appellant] met bepaalde klanten of relaties van [geïntimeerde] (bijvoorbeeld bepaalde bedrijven of café’s). De betekenis daarvan moet echter ook niet worden overschat. [geïntimeerde] heeft niet gemotiveerd betwist dat een aanzienlijk deel van de taxiritten niet wordt verkregen van “vaste klanten”. [geïntimeerde] heeft er dus slechts een beperkt belang bij dat “vaste klanten” in de eerste periode na de beëindiging van het dienstverband van [appellant] niet door [appellant] worden bediend.

[appellant] wordt door het concurrentiebeding weliswaar beperkt in zijn mogelijkheden om arbeid te verrichten, maar die beperking is territoriaal beperkt tot een straal van 15 kilometer gerekend vanaf de vestigingsplaats van de door [geïntimeerde] gedreven onderneming. Het beding beperkt [appellant] dus niet in zijn mogelijkheid om buiten die straal werkzaamheden als taxichauffeur te verrichten. De stelling van [appellant] dat hij in de periode waarin het concurrentiebeding naar de letter gold, geen eigen auto had, voert niet tot een ander oordeel. [appellant] had zich immers desgewenst ook per openbaar vervoer naar een nabijgelegen andere stad kunnen begeven om daar werkzaamheden als taxichauffeur te verrichten. De stellingen van [appellant] over door hem ondervonden medische beperkingen voeren evenmin tot een ander oordeel nu die niet met bescheiden zijn onderbouwd en ook niet op [geïntimeerde] kunnen worden afgewenteld.

Naar het oordeel van het hof moet op grond van het bovenstaande worden geoordeeld dat [appellant] gedurende de eerste zes maanden van de looptijd van het concurrentiebeding, door dat beding niet onredelijk werd benadeeld. Over de periode daarna valt de afweging echter in het voordeel van [appellant] uit. Het hof neemt daarbij in aanmerking dat het dienstverband van [appellant] bij [geïntimeerde] slechts ongeveer negen maanden heeft geduurd en dat noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep onder verwijzing naar omzetcijfers is gesteld en aannemelijk gemaakt dat [geïntimeerde] een relevante omzetschade heeft geleden.

Uit het bovenstaande volgt dat grief I in principaal hoger beroep ten dele doel heeft getroffen. Het hof zal het concurrentiebeding vernietiging voor zover het een werkingsduur van zes maanden te boven gaat.

Naar aanleiding van grief II in principaal hoger beroep en grief I in incidenteel hoger beroep

Met grief II in principaal hoger beroep komt [appellant] op tegen de jegens hem uitgesproken veroordeling tot betaling van een tot € 10.000,-- gematigde boete vanwege overtreding van het concurrentiebeding. [appellant] concludeert op basis van deze grief dat hij het concurrentiebeding niet heeft overtreden althans dat de boete moet worden gematigd tot nihil. [geïntimeerde] is met grief I in incidenteel hoger beroep eveneens opgekomen tegen de veroordeling van [appellant] tot betaling van een tot € 10.000,-- gematigde boete. [geïntimeerde] meent dat er geen reden is om de boete te matigen en concludeert dat ter zake de overtreding van het concurrentiebeding een bedrag van € 50.000,-- moet worden toegewezen ( 4 dagen per week gedurende 50 weken in het betreffende jaar = 200 dagen, maal € 250,-- per dag). Het hof zal deze grieven gezamenlijk behandelen.

Het hof stelt bij de beoordeling van deze grieven voorop dat moet worden uitgegaan van een werking van het concurrentiebeding gedurende zes maanden. Het hof verwijst daartoe naar hetgeen met betrekking tot grief I in principaal hoger beroep is overwogen. Omdat het dienstverband per 14 oktober 2010 is geëindigd, had het concurrentiebeding dus werking tot 14 april 2011. Dit brengt mee dat [geïntimeerde] niet kan worden gevolgd in zijn stelling dat een bedrag van € 50.000,-- aan boetes is verbeurd. Uitgaande van de door [geïntimeerde] gehanteerde rekenmethode, die door [appellant] op zichzelf niet is bestreden, zou het verbeurde boetebedrag uitkomen op 6/12e van € 50.000,-- is € 25.000,--. De vraag of [appellant] na 26 augustus 2011 nog als taxichauffeur werkzaam is geweest, hoeft dus niet beantwoord te worden.

In de toelichting op grief II in principaal hoger beroep stelt [appellant] dat hij het concurrentiebeding niet heeft overtreden. Hij betwist kort gezegd dat hij klanten van [geïntimeerde] heeft vervoerd. Dit onderdeel van de grief gaat niet op. Het was [appellant] op grond van het concurrentiebeding verboden om binnen een straal van 15 kilometer vanaf de vestigingsplaats van [geïntimeerde] , kort gezegd, werkzaamheden als taxichauffeur te verrichten. Vast staat dat [appellant] dit beding heeft overtreden. [appellant] heeft immers niet betwist dat hij tijdens de werkingsduur van het concurrentiebeding in dienst van taxibedrijf [Taxibedrijf] werkzaamheden als taxichauffeur heeft verricht in [woonplaats] .

In de toelichting op de grief voert [appellant] verder aan dat [geïntimeerde] [appellant] in een zeer moeilijke positie heeft gebracht door hem niet te betalen waar hij recht op had. Volgens [appellant] is het bij die stand van zaken volstrekt niet redelijk om hem dan ook nog het concurrentiebeding tegen te werpen (alinea 10 memorie van grieven).

Voor zover [appellant] met deze grief heeft willen betogen dat [geïntimeerde] hem de in artikel 7:679 lid 2 sub c BW bedoelde dringende reden heeft gegeven om de arbeidsovereenkomst onverwijld op te zeggen, dat [geïntimeerde] daardoor schadeplichtig is geworden op de voet van artikel 7:677 lid 3 BW en dat [geïntimeerde] daarom ingevolge artikel 7:653 lid 3 BW geen rechten kan ontlenen aan het concurrentiebeding, verwerpt het hof de grief. Van schadeplichtigheid van [geïntimeerde] op de voet van artikel 7:677 lid 3 BW vanwege het betalen van te weinig loon is immers geen sprake nu [appellant] de arbeidsovereenkomst niet om die reden heeft opgezegd. Bij het opzeggen van de arbeidsovereenkomst heeft hij dus ook geen melding gemaakt van het feit dat hem te weinig loon was betaald. Uit het gestelde in punt 4 van de inleidende dagvaarding volgt immers dat [appellant] pas enige tijd nadat hij de arbeidsovereenkomst had opgezegd, heeft ontdekt dat hij te weinig loon had ontvangen.

[appellant] heeft verder aangevoerd dat het door de kantonrechter vastgestelde boetebedrag van € 10.000,-- voor hem onredelijk hoog is, mede gelet op het feit dat hij destijds in de schuldsanering zat. [appellant] stelt dat zijn huidige financiële situatie niet veel beter is dan de situatie waarin hij tijdens de looptijd van de schuldsanering en tijdens de geldigheidsduur van het concurrentiebeding verkeerde. [geïntimeerde] heeft van zijn kant bepleit dat er geen aanleiding bestaat voor matiging van de boete. Volgens [geïntimeerde] heeft een lagere boete dan € 250,-- per dag onvoldoende afschrikkende werking gelet op de omzet die een taxichauffeur per dag kan genereren. Bij conclusie van antwoord in eerste aanleg (blz. 4, randnummer 5) heeft [geïntimeerde] in dit verband melding gemaakt van een gemiddelde omzet van € 250,-- per dag.

Op grond van artikel 6:94 lid 1 BW kan het in rov. 3.6.2 genoemde boetebedrag van € 25.000,-- worden gematigd, indien de billijkheid dit klaarblijkelijk eist. Deze maatstaf brengt volgens vaste rechtspraak mee dat matiging alleen aan de orde is als toepassing van het boetebeding in de gegeven omstandigheden tot een buitensporig en daarom onaanvaardbaar resultaat leidt. Daarbij moet niet alleen worden gelet op de verhouding tussen de werkelijke schade en de hoogte van de boete, maar ook op de aard van de overeenkomst, de inhoud en strekking van het beding en de omstandigheden waaronder het is ingeroepen. Het hof acht van belang dat [geïntimeerde] niet heeft aangetoond dat hij een omvangrijke schade heeft geleden doordat [appellant] na de beëindiging van het dienstverband bij een concurrerend taxibedrijf is gaan werken. In de taxiwereld is nu eenmaal sprake van hevige concurrentie en ook als [appellant] niet bij een concurrent in dienst zou zijn getreden, zou [geïntimeerde] die concurrentie hebben ondervonden. Dat [geïntimeerde] enige schade heeft geleden acht het hof wel aannemelijk maar niet dat die schade de door [geïntimeerde] gestelde omvang heeft gehad. Verder acht het hof van belang dat [appellant] in de ten deze relevante periode van zes maanden na beëindiging van het dienstverband, slechts bescheiden inkomsten in loondienst heeft genoten. Gesteld noch gebleken is dat de inkomsten in relevante mate hoger waren dan het CAO-loon waar [appellant] bij [geïntimeerde] recht op had. Het hof is mede om die reden, evenals de kantonrechter, van oordeel dat een aanzienlijke matiging van de boete op zijn plaats is omdat de boete anders buitensporig en dus onaanvaardbaar zou zijn. In aanmerking genomen dat het hof van een kortere geldingsduur van het concurrentiebeding uitgaat dan de kantonrechter, zal het hof de boete, uitgaande van een looptijd van het beding van zes maanden, matigen tot € 7.500,-- (€ 1.250, per maand).

Grief II in principaal hoger beroep heeft dus in beperkte mate doel getroffen terwijl grief I in incidenteel hoger beroep geen doel treft. Het beroepen vonnis zal vernietigd worden voor zover [appellant] bij dat vonnis in reconventie is veroordeeld tot betaling van een boete van € 10.000,--. Het hof zal [appellant] , in zoverre opnieuw rechtdoende, veroordelen tot betaling van € 7.500,--.

Naar aanleiding van grief II in incidenteel hoger beroep

[geïntimeerde] vorderde in eerste aanleg € 7.250,00 aan schadevergoeding wegens de opzegging van de arbeidsovereenkomst door [appellant] zonder inachtneming van de geldende opzegtermijn. De kantonrechter heeft deze vordering afgewezen en daartoe overwogen dat [geïntimeerde] niet heeft onderbouwd dat hij daadwerkelijk schade heeft geleden door de onregelmatige opzegging van de arbeidsovereenkomst. [geïntimeerde] heeft vervolgens in het kader van grief II in incidenteel hoger beroep de betreffende vordering gewijzigd. Hij vordert nu een bedrag van € 2.143,01 aan gefixeerde schadevergoeding in de zin van artikel 7:677 lid 4 in verband met artikel 7:680 BW (het bedrag van het in geld vastgestelde loon voor de tijd dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort de duren).

[appellant] heeft niet betwist dat de arbeidsovereenkomst bij regelmatige opzegging had behoren voort te duren tot 1 december 2010 en dat, uitgaande van dit gegeven, de gefixeerde schadevergoeding vastgesteld kan worden op € 2.143,01. [appellant] heeft wel aangevoerd dat [geïntimeerde] door de onregelmatige opzegging geen schade heeft geleden. Volgens [appellant] is het vorderen van gefixeerde schadevergoeding bij die stand van zaken onredelijk. Het hof verwerpt dat standpunt. De essentie van de gefixeerde schadevergoeding is nu juist dat niet hoeft te worden vastgesteld hoeveel schade de werkgever geleden heeft. De vraag in hoeverre [geïntimeerde] schade heeft geleden door de onregelmatige opzegging kan dus in het midden blijven.

[appellant] heeft als verweer tegen de door [geïntimeerde] gevorderde gefixeerde schadevergoeding voorts aangevoerd dat hij de arbeidsovereenkomst niet onregelmatig heeft opgezegd aangezien [geïntimeerde] met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 14 oktober 2010 heeft ingestemd zodat sprake is van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per die datum met wederzijds goedvinden. Omdat [appellant] zich beroept op de rechtsgevolgen van die stelling, draagt hij ook de bewijslast van die stelling. Bij de in rov. 3.1 sub h genoemde brief van 4 november 2010 heeft de advocaat van [appellant] aan [geïntimeerde] geschreven dat bij het gesprek, waarin het dienstverband met wederzijds goedvinden is beëindigd, getuigen aanwezig waren. [appellant] heeft in eerste aanleg bewijs aangeboden van zijn stellingen en daarbij de namen van getuigen genoemd. Dat bewijsaanbod moet geacht worden in hoger beroep te zijn herhaald. Het hof zal [appellant] daarom toelaten te bewijzen dat [geïntimeerde] tijdens een gesprek omstreeks de eerste helft van oktober 2010 heeft ingestemd met een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per 14 oktober 2010 zodat sprake is van een beëindiging van de arbeidsovereenkomst per die datum met wederzijds goedvinden.

Elk verder oordeel over de vordering ter zake de gefixeerde schadevergoeding wordt aangehouden. Het hof geeft partijen in overweging om op basis van het voorgaande een minnelijke regeling te treffen waardoor de kosten van de getuigenverhoren, waarmee slechts een beperkt financieel belang wordt gediend, kunnen worden voorkomen.