CRvB, 03-07-2020, nr. 18/5434 ZW

[X.] (werknemer) ontvangt sinds 12 april 2010 een Wajong-uitkering. Met ingang van 26 maart 2015 is hij in dienst getreden van [Y.] voor de duur van twaalf maanden. Het Uwv heeft over deze periode loondispensatie verleend. [Y.] heeft op 2 september 2015 [naam B.V.] (betrokkene) opgericht. Tot en met 30 september 2015 is voor werknemer loonaangifte gedaan door [Y.] en is in de polisadministratie een inkomstenverhouding met [Y.] opgenomen. Per 1 oktober 2015 is voor werknemer loonaangifte gedaan door betrokkene en is in de polisadministratie een inkomstenverhouding met betrokkene opgenomen. Per 26 maart 2016 is betrokkene met werknemer een arbeidsovereenkomst aangegaan tot 26 september 2016. Het Uwv heeft ook over deze periode loondispensatie verleend. Per 26 september 2016 is betrokkene met werknemer een arbeidsovereenkomst aangegaan tot 26 maart 2017. Over deze periode is geen loondispensatie verleend.

Per 12 september 2016 is werknemer door betrokkene ziek gemeld. Daarbij is vermeld dat werknemer onder de no-riskpolis van de Ziektewet (ZW) valt en dat betrokkene bij ziekte 100% van het loon doorbetaalt. Bij besluit van 27 september 2016 is werknemer vanaf 12 september 2016 in aanmerking gebracht voor een uitkering op grond van de ZW. Het dagloon is vastgesteld op € 44,21. Daarbij is uitgegaan van een referteperiode van 1 augustus 2015 tot en met 31 juli 2016 en de inkomsten van 1 oktober 2015 tot en met 31 juli 2016. De bruto-uitkering is vastgesteld op 100% van het dagloon. Vermeld is dat de uitkering naar de rekening van betrokkene wordt overgemaakt.

Betrokkene heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van 27 september 2016. Zij is van mening dat zij onvoldoende wordt gecompenseerd voor het feit dat zij tijdens ziekte het volledige loon van werknemer moet doorbetalen. Betrokkene betaalt werknemer sinds 26 september 2016 het volledige loon. De ZW-uitkering die zij van het Uwv ontvangt is gebaseerd op het loon van werknemer in de periode van 1 oktober 2015 tot en met 31 juli 2016 en is ten gevolge van de loondispensatie in die periode aanzienlijk lager dan het loon dat betrokkene vanaf 26 september 2016 moet betalen. Volgens betrokkene is dit in strijd met de bedoeling van de no-riskpolis dat werkgevers, zoals blijkt uit voorlichtingsmateriaal, “zonder risico een werknemer met ziekte of handicap in dienst nemen”, worden gestimuleerd om Wajongers in dienst te nemen.

Bij beslissing op bezwaar van 21 maart 2017 (bestreden besluit) heeft het Uwv het bezwaar van betrokkene tegen het besluit van 27 september 2016 ongegrond verklaard.

Bij de aangevallen uitspraak heeft de rechtbank het beroep van betrokkene tegen het bestreden besluit gegrond verklaard, het bestreden besluit vernietigd en het Uwv opgedragen een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van de uitspraak. De rechtbank heeft het verzoek om veroordeling tot vergoeding van schade in de vorm van wettelijke rente over de na te betalen uitkering toegewezen en het Uwv veroordeeld in de proceskosten en tot vergoeding van griffierecht.

De rechtbank heeft overwogen dat het beroep op het vertrouwensbeginsel niet slaagt. De door betrokkene toegezonden afdruk van de website van het Uwv met informatie over de no‑riskpolis vermeldt weliswaar als titel “Zonder risico een werknemer met ziekte of handicap in dienst nemen”, maar dit wordt in de daarop volgende alinea genuanceerd met woorden als “afhankelijk van de situatie” en “weinig risico”. De informatie die wordt gegeven is voorts vrij algemeen. Onderaan de webpagina is bovendien in kleine letters vermeld dat aan de uitgave geen rechten kunnen worden ontleend. De informatie is daardoor niet ondubbelzinnig en ongeclausuleerd zoals bedoeld in de uitspraak van de Raad van 18 maart 2015 (ECLI:NL:CRVB:2015:929). Voor zover betrokkene heeft gesteld dat ook in de gesprekken met het Uwv telkens werd benadrukt dat betrokkene bij het in dienst nemen van personen met (bijvoorbeeld) een Wajong-uitkering geen financiële risico’s loopt, heeft betrokkene die stellingen niet met stukken onderbouwd.

Ten aanzien van het dagloon heeft de rechtbank overwogen dat de referteperiode van 1 augustus 2015 tot en met 31 juli 2016 is bepaald in overeenstemming met artikel 12b van het Dagloonbesluit werknemersverzekeringen (Dagloonbesluit) en dat niet in geschil is dat de op basis daarvan gemaakte berekening van het dagloon van € 44,21 juist is. De rechtbank is vervolgens ingegaan op artikel 11 van het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen (Besluit dagloonregels), dat gold tot 1 juni 2013 en dat een van de hoofdregel afwijkende vaststelling van het dagloon bevatte van het dagloon van werknemers bedoeld in artikel 29b van de ZW. Uit de nota van toelichting bij het Dagloonbesluit heeft de rechtbank afgeleid dat het laten vervallen van artikel 11 van het Besluit dagloonregels is geschied zonder aandacht te schenken aan de bedoeling van de wetgever bij artikel 29b van de ZW en daarmee in strijd is. Deze bepalingen vormden een op elkaar afgestemd re-integratie-instrument, waarmee werd beoogd te voorkomen dat de met artikel 29b van de ZW geboden garantie, dat werkgevers met het op het loon in mindering te brengen ziekengeld worden gecompenseerd voor de civielrechtelijke verplichting om bij ziekte het loon door te betalen, te onzeker zou worden. Voor betrokkene is het risico op de loondoorbetalingsverplichting niet weggenomen omdat zij door het lage dagloon niet voor 70 tot 100% wordt gecompenseerd. Het laten vervallen van artikel 11 van het Besluit dagloonregels is dus in strijd met de bedoeling van de wetgever bij de no-riskpolis. Dit gebrek in de regelgeving maakt dat het Uwv artikel 12b van het Dagloonbesluit in een geval als hier aan de orde buiten toepassing moet laten en niet ten grondslag mag leggen aan de berekening van het dagloon.

Het Uwv heeft in hoger beroep aangevoerd dat uit de door de rechtbank aangehaalde toelichting bij het Dagloonbesluit niet blijkt dat het laten vervallen van artikel 11 van het Besluit dagloonregels is geschied zonder aandacht te schenken aan de bedoeling van de wetgever bij artikel 29b van de ZW. In deze toelichting is juist het tegenovergestelde te lezen, namelijk dat met het laten vervallen van artikel 11 van het Besluit dagloonregels meer tegemoet wordt gekomen aan de bedoeling van de wetgever bij de no-riskpolis. Er wordt immers overwogen dat de nieuwe wijze van dagloonvaststelling beter aansluit bij wat gemiddeld in de laatste dienstbetrekking werd verdiend en tevens dat deze nieuwe wijze van dagloonvaststelling niet langer uitkomsten zal opleveren die niet aansluiten bij het loon dat de werknemer in het algemeen verdiende. Uit de toelichting is bovendien af te leiden dat de toepassing van artikel 11 van het Besluit dagloonregels tot onredelijke en ongewenste uitkomsten kon leiden. De wetgever heeft met het laten vervallen van artikel 11 van het Besluit dagloonregels een weloverwogen keuze gemaakt. Om te bewerkstelligen dat het dagloon meer zou aansluiten bij wat gemiddeld in de laatste dienstbetrekking werd verdiend, is ervoor gekozen om niet langer uit te gaan van het loon dat in één aangiftetijdvak is genoten. Deze wijziging dient te worden bezien in samenhang met de wijziging dat alleen het loon dat in het refertejaar is genoten in de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek werd, voortaan de basis vormt voor het dagloon. Concluderend stelt het Uwv zich op het standpunt dat de gekozen oplossing binnen de grenzen van het dagloonbegrip van de ZW blijft en door de rechter gerespecteerd dient te worden.

Betrokkene heeft in verweer aangevoerd dat zij zich kan vinden in het oordeel van de rechtbank dat artikel 12b van het Dagloonbesluit buiten beschouwing moet worden gelaten en niet ten grondslag mag worden gelegd aan de dagloonberekening. In incidenteel hoger beroep heeft betrokkene aangevoerd dat de rechtbank het beroep op het vertrouwensbeginsel ten onrechte niet heeft gehonoreerd. Ook heeft betrokkene haar standpunt gehandhaafd dat de arbeidsovereenkomst met [Y.] van 26 maart 2015 tot 26 maart 2016 geen rol mag spelen bij de berekening van het dagloon.

4. De Raad komt tot de volgende beoordeling.

In geschil is de hoogte van het dagloon van de ZW-uitkering van werknemer vanaf 12 september 2016.

Op grond van artikel 29b, tweede lid, aanhef en onder a, van de ZW heeft de werknemer die voorafgaand aan zijn dienstbetrekking, bedoeld in artikel 3, 4 of 5 van de ZW, recht had of heeft gehad op een arbeidsongeschiktheidsuitkering of arbeidsondersteuning op grond van de Wet arbeidsongeschiktheidsvoorziening jonggehandicapten vanaf de eerste dag van zijn ongeschiktheid tot werken recht op ziekengeld over perioden van ongeschiktheid tot werken wegens ziekte die zijn aangevangen na aanvang van de dienstbetrekking. Op grond van artikel 29b, vijfde lid, van de ZW bedraagt het ziekengeld 70% van het dagloon van de verzekerde. Op grond van artikel 29b, zesde lid, eerste volzin, van de ZW wordt in afwijking van het vijfde lid het ziekengeld in het tijdvak van 52 weken vanaf de eerste dag van ongeschiktheid tot werken van de werknemer, bedoeld in artikel 3, op verzoek van werkgever gesteld op het dagloon, met dien verstande dat het ziekengeld niet meer kan bedragen dan de aanspraak op het loon dat de werkgever verschuldigd zou zijn, indien daarop geen ziekengeld in mindering zou zijn gebracht.

Op grond van artikel 12b, eerste lid, van het Dagloonbesluit, zoals dit luidt met ingang van 1 juli 2015, wordt onder referteperiode voor de ZW verstaan de periode van een jaar die eindigt op de laatste dag van het tweede aangiftetijdvak voorafgaande aan het tijdvak waarin de ziekte is ingetreden.

Op grond van artikel 12c, eerste lid, van het Dagloonbesluit, zoals dit luidt met ingang van 1 juli 2015, wordt onder loon voor de ZW verstaan loon in de zin van artikel 16 van de Wet financiering sociale verzekeringen, genoten in de referteperiode uit de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden.4.2.4. Met ingang van 1 juni 2013 is het Dagloonbesluit in werking getreden en het Besluit dagloonregels ingetrokken. Reeds vanaf 1 juni 2013 zijn in het Dagloonbesluit met artikel 12b, eerste lid, en artikel 12c, eerste lid, vergelijkbare bepalingen opgenomen in artikel 2, eerste lid, en artikel 3, eerste lid. Daarmee kwam artikel 11 van het Besluit dagloonregels, dat een regeling gaf voor de berekening van het dagloon van de werknemer bedoeld in artikel 29b van de ZW, te vervallen. De nota van toelichting bij het Dagloonbesluit (Stb. 2013, 185, blz. 20-21) vermeldt daarover het volgende:

“Bepaalde regelingen uit het Besluit dagloonregels werknemersverzekeringen keren niet terug in dit besluit. Daarmee worden belangrijke vereenvoudigingen bereikt in de uitvoering. (…) De bijzondere regels over de referteperiode en het WW-dagloon bij buitengewone omstandigheden en het ZW-dagloon bij ziekengeld op grond van de no-riskpolis en het Wazo‑dagloon zijn vervallen. Het dagloon zal ook voor die situaties niet meer worden gebaseerd op het loon uit het laatste aangiftetijdvak (laatste maand of vier weken) maar voortaan op loon verdiend in het refertejaar in de dienstbetrekking waaruit ziekte of werkloosheid ontstaat. Daardoor sluit het dagloon beter aan bij hetgeen gemiddeld in de laatste dienstbetrekking werd verdiend. Door uniformering van deze situaties met de algemene regels voor de vaststelling van het dagloon wordt de vaststelling van de uitkeringen zoveel mogelijk vereenvoudigd. In het oude besluit werden in voornoemde gevallen alleen de inkomsten bij de werkgever uit het laatste aangiftetijdvak meegenomen. Afgezien van het feit dat dit een van de hoofdregel afwijkende regeling was, leverde dit bij werknemers met sterk wisselende inkomsten ook uitkomsten op die niet aansloten bij wat de werknemer in het algemeen verdiende. Dit deed zich vooral voor bij werknemers die in dat tijdvak veel minder of juist veel meer werkten dan in voorgaande tijdvakken of in dat tijdvak incidentele inkomsten genoten.”

Het Uwv bestrijdt in hoger beroep het oordeel van de rechtbank dat artikel 12b van het Dagloonbesluit buiten toepassing moet worden gelaten en niet ten grondslag mag worden gelegd aan de berekening van het dagloon. Hierover wordt als volgt overwogen.

Vooropgesteld wordt dat de overwegingen van de rechtbank die hebben geleid tot haar oordeel over artikel 12b van het Dagloonbesluit, waarin de referteperiode is gedefinieerd, in wezen betrekking hebben op artikel 12c, eerste lid, van het Dagloonbesluit. Daarin is immers geregeld dat het loon over de gehele referteperiode uit de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden in aanmerking wordt genomen in plaats van, zoals voorheen in artikel 11 van het Besluit dagloonregels, het loon in het laatste aangiftetijdvak voorafgaand aan het aangiftetijdvak waarin de arbeidsongeschiktheid is ingetreden.

Het Dagloonbesluit is een algemeen verbindend voorschrift, niet zijnde een wet in formele zin. Dergelijke voorschriften kunnen worden getoetst op rechtmatigheid, in het bijzonder op verenigbaarheid met hogere regelgeving. Daarnaast komt in de rechtspraak van de Raad tot uitdrukking dat aan de inhoud of wijze van totstandkoming van een algemeen verbindend voorschrift zodanige ernstige gebreken kunnen kleven dat dit voorschrift om die reden niet als grondslag kan dienen voor daarop in concrete gevallen te baseren beslissingen. In dat geval kan de bestuursrechter een algemeen verbindend voorschrift buiten toepassing laten en een daarop berustend uitvoeringsbesluit om die reden vernietigen. Bij deze, niet rechtstreekse, toetsing van het algemeen verbindend voorschrift vormen de algemene rechtsbeginselen en de algemene beginselen van behoorlijk bestuur een belangrijk richtsnoer. De intensiteit van die beoordeling is afhankelijk van onder meer de beslissingsruimte die het vaststellend orgaan heeft, gelet op de aard en inhoud van de vaststellingsbevoegdheid en de daarbij te betrekken belangen. Die beoordeling kan materieel terughoudend zijn als de beslissingsruimte voortvloeit uit de feitelijke of technische complexiteit van de materie, dan wel als bij het nemen van de beslissing politiek-bestuurlijke afwegingen kunnen worden of zijn gemaakt. In dat laatste geval heeft de rechter niet de taak om de waarde of het maatschappelijk gewicht dat aan de betrokken belangen worden toegekend naar eigen inzicht vast te stellen. Wat betreft de in acht te nemen belangen en de weging van die belangen geldt dat de beoordeling daarvan intensiever kan zijn naarmate het algemeen verbindend voorschrift meer ingrijpt in het leven van de belanghebbende(n) en daarbij fundamentele rechten aan de orde zijn (zie de uitspraak van de Raad van 1 juli 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:2016).

Uit de nota van toelichting, weergegeven onder 4.2.4, blijkt dat de besluitgever met ingang van 1 juni 2013 er bewust voor heeft gekozen om de berekening van het dagloon van de ZW-uitkering ook in gevallen waarin het ziekengeld is gebaseerd op artikel 29b van de ZW, de zogeheten no-riskpolis, te baseren op het loon over de gehele referteperiode uit de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden. Daarbij heeft, zo blijkt uit de nota van toelichting, naast het algemene motief om tot een uniformering met de algemene regels voor de dagloonvaststelling te komen, het motief voorgezeten om het dagloon beter aan te laten sluiten bij wat gemiddeld in de laatste dienstbetrekking werd verdiend. Gelet op de in de nota van toelichting vermelde motivering over het vervallen van de bijzondere regels ter zake van het ZW-dagloon bij ziekengeld op grond van de no-riskpolis, wordt het oordeel van de rechtbank niet gevolgd dat hierbij geen aandacht is geschonken aan de bedoeling van artikel 29b van de ZW of dat deze regeling in strijd is met dat artikel. Door de ZW-uitkering te baseren op het gemiddelde loon in het refertejaar wordt de werkgever die deze uitkering op grond van artikel 7:629, vijfde lid, van het Burgerlijk Wetboek op het bij ziekte door te betalen loon in mindering mag brengen, immers gecompenseerd voor zijn loondoorbetalingsverplichting. Hieraan doet niet af dat deze compensatie niet volledig kan zijn indien, zoals in het geval van betrokkene, het loon tijdens de ziekte van de werknemer hoger is dan het was in de referteperiode.

Gelet op wat is overwogen in 4.3.1 tot en met 4.3.3 is er geen grond om de artikelen 12b, eerste lid, en 12c, eerste lid, van het Dagloonbesluit buiten toepassing te laten. Het hoger beroep slaagt.

Over het incidenteel beroep van betrokkene wordt als volgt overwogen.

De rechtbank heeft het beroep op het vertrouwensbeginsel terecht verworpen. De overwegingen van de rechtbank worden onderschreven. Daaraan wordt toegevoegd dat om een toezegging aan te nemen, de uitlating of gedraging waarop betrokkene zich beroept, toegesneden dient te zijn op de concrete situatie (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Raad van 19 december 2019, ECLI:NL:CRVB:2019:4220). Algemene voorlichting op een website, zoals in dit geval, is niet aan te merken als een toezegging. Betrokkene kan daaraan geen gerechtvaardigd vertrouwen ontlenen.

Betrokkene betoogt terecht dat het loon uit de dienstbetrekking met [Y.] van 26 maart 2015 tot 26 maart 2016 geen rol mag spelen bij de berekening van het dagloon. Betrokkene doelt hier op het loon over de periode van 1 oktober 2015 tot 26 maart 2016 dat door het Uwv (mede) bij de berekening van het dagloon in aanmerking is genomen. Dit loon is weliswaar door betrokkene verantwoord, maar er was op dat moment nog geen sprake van een dienstbetrekking met betrokkene. Op grond van artikel 12c, eerste lid, van het Dagloonbesluit dient uitgegaan te worden van het loon genoten in de referteperiode uit de dienstbetrekking waaruit de werknemer ziek is geworden. Dat is de dienstbetrekking op grond van de met ingang van 26 maart 2016 gesloten arbeidsovereenkomst tussen werknemer en betrokkene. Dat betrokkene het loon reeds vanaf 1 oktober 2015 heeft verantwoord en dat in de polisadministratie vanaf die datum een inkomstenverhouding met betrokkene is opgenomen, maakt dit gelet op de in genoemde bepaling gehanteerde terminologie – dienstbetrekking – niet anders. Het dagloon moet worden berekend op basis van het loon in de referteperiode uit de dienstbetrekking met betrokkene. Op grond van artikel 12e, eerste lid, van het Dagloonbesluit moet bij de berekening worden uitgegaan van het aantal dagloondagen van 26 maart 2016 tot en met 31 juli 2016.

Gelet op wat is overwogen in 4.4.2 slaagt het incidenteel hoger beroep.

Uit het voorgaande volgt dat de rechtbank, zij het op onjuiste gronden, terecht het beroep van betrokkene gegrond heeft verklaard, het bestreden besluit heeft vernietigd en veroordelingen tot vergoeding van schade, proceskosten en griffierecht heeft uitgesproken. De aangevallen uitspraak komt in zoverre voor bevestiging in aanmerking. Gelet op wat is overwogen in 4.4.2 zal de Raad het Uwv opdracht geven een nieuwe beslissing op bezwaar te nemen met inachtneming van deze uitspraak. Met het oog op een voortvarende afdoening van het geschil bestaat aanleiding om met toepassing van artikel 8:113, tweede lid, van de Algemene wet bestuursrecht te bepalen dat tegen de door het Uwv te nemen nieuwe beslissing op het bezwaar slechts bij de Raad beroep kan worden ingesteld.

5. Er bestaat aanleiding het Uwv te veroordelen in de proceskosten van betrokkene in hoger beroep. Dit betreft de kosten van beroepsmatige rechtsbijstand ten bedrage van 2 punten met een waarde van € 525,- per punt, in totaal € 1.050,-.