Hof Amsterdam, 21-12-2021, nr. 200.285.775/01

Luchtvaartmaatschappij Corendon verzorgde voor touroperator RSD vliegreizen naar Marokko en terug op basis van een Charter Agreement. In verband met de coronapandemie zijn de geplande vliegreizen in de periode vanaf 14 maart 2020 tot en met 28 april 2020 niet uitgevoerd. Dit kort geding betreft de vraag welke financiële consequenties dat tussen partijen heeft. Onder meer moet beoordeeld worden of RSD bevoegd was de Charter Agreement gedeeltelijk te ontbinden.

Corendon heeft bij dagvaarding van 27 augustus 2020 hoger beroep ingesteld tegen een in kort geding gewezen vonnis van de voorzieningenrechter in de rechtbank Amsterdam (hierna: de voorzieningenrechter) van 30 juli 2020, onder bovenvermeld zaak- en rolnummer gewezen tussen RSD als eiseres in conventie, verweerster in reconventie en Corendon als gedaagde in conventie, eiseres in reconventie.

Partijen hebben daarna de volgende stukken ingediend:

- memorie van grieven, met een productie;

- memorie van antwoord, met producties.

De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 9 november 2021. Partijen hebben bij die gelegenheid hun standpunten doen toelichten, Corendon door mr. N. Bakker, advocaat te Amsterdam, en RSD door mr. Hoffmann voornoemd, ieder aan de hand van spreekaantekeningen waarvan exemplaren zijn overgelegd.

Ten slotte is arrest gevraagd.

Corendon heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen en de vorderingen van RSD alsnog zal afwijzen en – uitvoerbaar bij voorraad – die van Corendon zal toewijzen, met veroordeling van RSD tot terugbetaling van € 750.000,- met wettelijke handelsrente, en met veroordeling van RSD in de kosten van het geding in beide instanties, met nakosten.

RSD heeft geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling – uitvoerbaar bij voorraad – van Corendon in de kosten van het geding in hoger beroep, met nakosten.

De voorzieningenrechter heeft in het bestreden vonnis onder 2.1 tot en met 2.16 de feiten opgesomd die zij tot uitgangspunt heeft genomen. Voor zover deze feiten in hoger beroep niet in geschil zijn, dienen zij ook het hof tot uitgangspunt. Samengevat en aangevuld met andere niet in geschil zijnde feiten komen de feiten op het volgende neer.

RSD is een touroperator die pakketreizen aanbiedt aan reizigers uit diverse Europese landen. Corendon is een luchtvaartmaatschappij. Gedurende enige jaren heeft Corendon de vliegreizen voor RSD verzorgd, laatstelijk op basis van een overeenkomst van 11 januari 2019, getiteld Charter Agreement (hierna: de Charter Agreement).

De Charter Agreement heeft betrekking op vluchten in de periode van 6 oktober 2019 tot en met 28 april 2020. Al deze vluchten hebben als plaats van aankomst of als plaats van vertrek: Marrakesh, Marokko (ook aangeduid als: RAK). In de Charter Agreement staat onder meer:

“ARTICLE 1: GENERAL

1.Corendon will charter an aircraft or aircrafts to RSD, and RSD will charter an aircraft or aircrafts from Corendon for the carriage of persons subject to the conditions set out in this agreement and the associated Annexes 1 and 2, hereinafter collectively referred to as “the Charter Agreement”.

(…)

ARTICLE 2: CHARTER PRICE, DEPOSIT, HEDGE TRANSACTION AND OTHER

Charter price

1.RSD is required to pay Corendon the Charter Price which consists of Seat Price and all possible applicable taxes for every return flight. The charter price per return flight consists only of a guaranteed component. RSD is obliged to pay the charter price within the time limits stated in paragraph 5 of this article. For the avoidance of doubt, a ferry flight will be invoiced as Annex 2. Reconciliation of passenger taxes will only be done for the live sectors on a monthly basis.

(…)

5.Subject to paragraph 1 of this article, the full charter price for the guaranteed number of seats must be paid to Corendon at the latest 14 days prior to the departure date of each return flight. An invoice will be sent 14 days prior to the commencement of a new week with all flight for that specific week. At the end of every return flight, Corendon shall, if applicable, send invoices for possible other costs (for example costs for open jaw flight). Such invoices shall be paid in full on the due dates mentioned in the invoices, but in every case at the latest 7 days after the invoices dates.

(…)

7.If RSD does not pay the agreed amounts mentioned above in time and is therefore automatically in default without the need for notice of default, Corendon is entitled from that moment to suspend all flights that it still has to operate until RSD has complied with its obligations. (…)

(…)

Deposit

9.RSD will pay Corendon a deposit of € 500.000,- according to the following payment schedule:

- € 200.000,- to be kept on Corendon account, comes from the previous

contract’s deposit amount.;

- € 300.000,- to be received by Corendon on its bank account at the latest

August 1, 2019;

(…)

ARTICLE 4: FLIGHT SCHEDULES

1.The flight schedules referred to in Annex 2 are indicative in nature and at all times subject to approval by the authorities and/or relevant third parties, including airports, and circumstances on the day of the flight. Corendon is entitled to deviate from these schedules if this is reasonably necessary as a consequence of circumstances not attributable to Corendon.

2.If Corendon will not able to perform any of agreed destination flights due to reasons as above article 4.1, Corendon offer alternate destination to RSD till 01st AUG 2019. If RSD may not be able to perform flights as offered by Corendon with reasonable explanation which have to be accepted by Corendon, RSD would not be plan any other destination instead of the one would not be able to perform by Corendon. The number of those flights would be deducted from the total agreed flights mentioned into Annex 2 will be revised automatically.

3.Amendments and/or additions to flights, the flight schedule or duration of flights requested in writing by RSD require approval by Corendon and may result in changes to the charter price. This includes, but not exclusively, a request to land at a third, not agreed, destination. Also see Article 2 paragraph 4 in connection.

4.Corendon reserves the right to combine flights that depart on the same day and which can reasonably be combined in consultation with RSD. Corendon shall inform RSD of this intention immediately, but if possible at the latest two weeks in advance, stating reasons.

(…)

ARTICLE 5: LIABILITY

(…)

Force Majeure

4.By force majeure shall be understood any situation falling under the scope of article 6:75 DCC (Dutch Civil Code).

5.If as a consequence of force majeure, or in connection with safety, an aircraft of Corendon has to be diverted to a place near a destination stated on the ticket and it cannot be expected that the flight will be continued to the original destination, the flight shall be deemed to have been performed correctly in accordance with the Charter Agreement and the charter price will be due and payable.

(…)

ARTICLE 7: FLIGHT CANCELLATIONS

1. If Charterer cancel any charter flights under this Charter Agreement, the cancelling party shall pay the following percentage of the full charter price for such flights:

(…)

(…)

ARTICLE 9: VALIDITY, APPLICABLE LAW AND COMPETENT COURT

2. The District Court of Amsterdam, The Netherlands, is exclusively authorised to hear disputes.

(…)”

In verband met de uitbraak van de coronapandemie heeft de Duitse overheid (Auswärtiges Amt) adviezen verstrekt over reizen naar het buitenland, onder meer naar Marokko. Een e-mail van vrijdag 13 maart 2020 (om 20.36 uur) van de Duitse overheid vermeldt onder meer:

“Marokko: Reise- und Sicherheitshinweise

Aktuelles

Die Ausbreitung der Atemwegserkrankung COVID-19 führt vielerorts zu verstärkten Einreisekontrollen, Gesundheitsprüfungen mit Temperaturmessungen, in Einzelfällen auch Einreisesperren.

(…)

Sicherheit

Von Reisen in das Gebiet der Westsahara wird dringend abgeraten.

Von Reisen in die unmittelbare Grenzregion mit Algerien mit Ausnahme der Touristenstrecken nach Zagora (Draa-Tal) und Erfoud/Merzouga wird abgeraten.”

Bij e-mail van vrijdag 13 maart 2020 (om 21.48 uur) aan Corendon heeft RSD onder meer bericht:

“We need to inform that from tomorrow, 14th March 2020 we have to stop our RAK operation until further notice. This means all scheduled outbound flights in the next couple of days will be ferry flights without pax on board. Please note, we still want to operate the return flights from RAK and bring our customers back to their home countries as planned.

We will update you as soon as we have more information.”

Een e-mail van vrijdag 14 maart 2020 (om 16.42 uur) van de Duitse overheid vermeldt onder meer:

“Marokko: Reise- und Sicherheitshinweise

Aktuelles

Von Reisen nach Marokko wird abgeraten. (…)”

Op 14 maart 2020 heeft de Civil Aviation Authority van Marokko alle vluchten van en naar Duitsland met ingang van dezelfde dag geschorst. De in de Charter Agreement voor de periode vanaf 14 maart 2020 tot en met 28 april 2020 voorziene vluchten zijn niet uitgevoerd. Tot en met 19 maart 2020 was het wel mogelijk om repatriëringsvluchten vanuit Marokko uit te voeren. Partijen hebben gezamenlijk gezorgd voor repatriëring van de reizigers van RSD.

Bij brief van 9 april 2020 heeft RSD verklaard de Charter Agreement gedeeltelijk te ontbinden, namelijk ten aanzien van de niet uitgevoerde vluchten, en Corendon gesommeerd tot terugbetaling van € 1.558.717,28. Dit bedrag is berekend als € 2.006.983,80 voor not operated flights, verminderd met € 448.226,52 voor costs for repatriation flights.

Bij e-mail van 4 mei 2020 heeft Corendon aan RSD onder meer bericht:

“[The] final balance is 1.348.205,80 Eur in favour of you – kindly requesting you to review and confirm.”

Bij e-mail van 23 juni 2020 hebben de advocaten van Corendon RSD onder meer gesommeerd om te bevestigen dat zij haar verplichtingen zal nakomen. Die bevestiging heeft RSD niet gegeven.

In dit kort geding heeft RSD, samengevat weergegeven, betaling gevorderd van het hiervoor in 3.8 genoemde bedrag, met wettelijke rente en kosten.

Corendon heeft, samengevat weergegeven, in reconventie een bevel tot nakoming gevorderd en een voorschot op schadevergoeding.

De voorzieningenrechter heeft Corendon veroordeeld tot betaling van € 750.000,-, met wettelijke rente en proceskosten. De vorderingen in reconventie heeft zij afgewezen.

Tegen deze beslissingen komt Corendon op met twaalf grieven.

RSD heeft haar vordering gebaseerd op het volgende samengevat weergegeven betoog. Corendon heeft de in de Charter Agreement voorziene vluchten vanaf 14 maart 2020 niet meer uitgevoerd. Daardoor is zij tekortgeschoten in de nakoming van haar verbintenissen uit de Charter Agreement. Deze tekortkoming geeft RSD de bevoegdheid de overeenkomst gedeeltelijk te ontbinden, zoals zij heeft gedaan. Hierdoor is voor Corendon een verbintenis ontstaan tot ongedaanmaking van de reeds door haar ontvangen prestaties, dus tot terugbetaling van het reeds door RSD betaalde bedrag voor de vluchten die niet zijn uitgevoerd. Dat is € 2.006.983,80 (zie 3.7 hiervoor). Hierop kunnen de repatriëringskosten in mindering worden gebracht. In dit kort geding heeft RSD haar vordering beperkt tot het door Corendon bij e-mail van 4 mei 2020 genoemde bedrag (zie 3.8 hiervoor), omdat Corendon de verschuldigdheid van dat bedrag volgens RSD in die e-mail heeft erkend. RSD heeft spoedeisend belang bij haar vordering, omdat het uitblijven van betaling een grote financiële belasting voor haar is. Zij is echter niet in acute financiële nood en Corendon loopt dus geen restitutierisico, aldus RSD.

Corendon heeft het verweer gevoerd dat RSD door vanaf 14 maart 2020 geen passagiers aan te leveren toerekenbaar is tekortgeschoten in de nakoming van de Charter Agreement.

Dit verweer is gebaseerd op de stelling dat de Charter Agreement de verbintenis voor RSD bevat om passagiers aan te leveren. RSD heeft die stelling betwist. De juistheid van de stelling moet beoordeeld worden door uitleg van de Charter Agreement. Die uitleg dient te gebeuren aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

Noch uit de bewoordingen van de Charter Agreement, noch uit de aard van de Charter Agreement, noch uit enige andere aangevoerde omstandigheid volgt dat (partijen redelijkerwijs mochten of moesten begrijpen dat) RSD zich verbonden heeft om passagiers aan te leveren. De hoofdverplichting waartoe RSD zich verbonden heeft, is om voor de vluchten te betalen. De omstandigheid dat art. 1.1 van de Charter Agreement vermeldt dat de vluchten bedoeld zijn for the carriage of persons, brengt niet mee dat RSD zich tevens verbonden heeft om passagiers aan te leveren of dat Corendon het redelijkerwijs zo mocht begrijpen. De vluchten kunnen in beginsel ook zonder passagiers worden uitgevoerd. Daarom faalt dit verweer.

Corendon heeft daarnaast het verweer gevoerd dat RSD met de e-mail van 13 maart 2020 in schuldeisersverzuim is komen te verkeren. RSD heeft dat bestreden. Daarbij heeft RSD gewezen op de e-mails van de Duitse overheid van 13 maart 2020 (zie 3.3 en 3.5 hiervoor) en aangevoerd dat het Marokkaanse vluchtverbod al langer in de lucht hing.

De schuldeiser komt in verzuim, wanneer nakoming van de verbintenis verhinderd wordt doordat de schuldeiser de daartoe noodzakelijke medewerking niet verleent of doordat een ander beletsel van zijn zijde opkomt, tenzij de oorzaak van verhindering niet aan de schuldeiser kan worden toegerekend (art. 6:58 BW).

Het is twijfelachtig of aangenomen moet worden dat de mededeling in de e-mail van 13 maart 2020 de nakoming van de verbintenis daadwerkelijk heeft verhinderd in de zin van art. 6:58 BW. Enerzijds kunnen, zoals hiervoor is overwogen, de vluchten in beginsel ook zonder passagiers worden uitgevoerd. Anderzijds is voorshands aannemelijk dat het niet zinvol zou zijn geweest om de vluchten zonder passagiers uit te voeren (in het hypothetische geval dat de Civil Aviation Authority van Marokko de vluchten niet zou hebben geschorst).

De coronapandemie heeft sinds het voorjaar van 2020 in korte tijd verstrekkende gevolgen teweeggebracht voor individuen en de maatschappij als geheel. Geen van beide partijen heeft schuld aan de coronapandemie. Voor beide partijen hebben de coronapandemie en de in verband daarmee door overheden getroffen maatregelen verstrekkende gevolgen voor de mogelijkheid om reizen en vluchten uit te voeren. De vraag aan welke van deze partijen deze uitzonderlijke omstandigheden en gevolgen in hun onderlinge verhouding moeten worden toegerekend, behoeft in dit kort geding geen concrete beantwoording. Het is thans voldoende om te concluderen dat er voorshands onvoldoende aanleiding bestaat om deze omstandigheden en gevolgen in hun geheel aan RSD of aan Corendon toe te rekenen. Zoals de voorzieningenrechter ook heeft overwogen, valt voorshands niet in te zien dat deze omstandigheden specifiek in de risicosfeer van de ene of de andere partij liggen. Uit de art. 4.1 en 5.5 van de Charter Agreement kan het tegendeel niet worden afgeleid. Het tegendeel kan evenmin worden afgeleid uit de door Corendon gestelde omstandigheid dat coronavouchers zijn ontwikkeld en akkoord bevonden door de Duitse autoriteiten.

Kennelijk verwachtte RSD ten tijde van haar e-mail van 13 maart 2020 dat vliegverkeer van en naar Marokko binnenkort verboden of beperkt of feitelijk bemoeilijkt zou worden en hield zij er rekening mee dat haar reizigers die in Marokko verbleven, gerepatrieerd zouden moeten worden. Kennelijk achtte zij het daarom niet verantwoord om reizigers aan Corendon aan te bieden voor vluchten naar Marokko op 14 maart 2020 en de daarop volgende dagen. Het hof acht dit een redelijke beoordeling van de toenmalige situatie door RSD. Daarom kan – indien al aangenomen moet worden dat de e-mail van 13 maart 2020 heeft verhinderd dat Corendon haar verbintenissen zou nakomen – de oorzaak van deze verhindering naar het voorshands oordeel van het hof niet aan RSD worden toegerekend in de zin van art. 6:58 BW, althans niet in zodanige mate dat RSD onverminderd gehouden moet worden geacht de overeengekomen charter price te betalen voor de vluchten vanaf 14 maart 2020. Dit geldt temeer, nu de schorsing van de vluchten door de Civil Aviation Authority het onmogelijk maakte om de vluchten uit te voeren overeenkomstig het vluchtschema van bijlage 2 bij de Charter Agreement. Het verweer van Corendon faalt daarom.

De e-mail van 13 maart 2020 ligt niet ten grondslag aan de vordering van RSD. Aan die e-mail komt ook niet de betekenis toe die Corendon eraan wil toekennen. RSD heeft de volledigheids- en waarheidsplicht van art. 21 Rv niet geschonden door die e-mail niet bij inleidende dagvaarding in het geding te brengen.

Corendon heeft op diverse gronden het verweer gevoerd dat RSD niet bevoegd was de Charter Agreement (gedeeltelijk) te ontbinden.

Iedere tekortkoming van een partij in de nakoming van een van haar verbintenissen geeft, ook als de tekortkoming niet aan die partij kan worden toegerekend, aan de wederpartij de bevoegdheid om de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. Voor zover nakoming niet blijvend of tijdelijk onmogelijk is, ontstaat de bevoegdheid tot ontbinding pas, wanneer de schuldenaar in verzuim is (art. 6:265 BW).

Voor zover Corendon de vluchten niet heeft uitgevoerd, is zij tekortgeschoten in haar verbintenis om dat wel te doen. Deze tekortkoming is niet van bijzondere aard of van geringe betekenis, en is van voldoende gewicht om de gedeeltelijke ontbinding te rechtvaardigen. Hoewel blijkens art. 4.1 van de Charter Agreement het vluchtschema van bijlage 2 geen fatale termijnen bevat, moet voorshands worden aangenomen dat ten tijde van de ontbindingsverklaring van 9 april 2020 sprake was van een tekortkoming in de nakoming van de verbintenissen van Corendon met betrekking tot vluchten die vanaf 14 maart 2020 waren gepland, omdat die vluchten in het geheel niet waren uitgevoerd en niet meer zouden kunnen worden uitgevoerd binnen een termijn die RSD gehouden zou zijn te aanvaarden. Zoals de voorzieningenrechter heeft overwogen, moet art. 4.1 van de Charter Agreement geacht worden te zien op geringe wijzigingen en niet op uitstel van geplande vluchten met weken of maanden, en stond ten tijde van de ontbindingsverklaring van 9 april 2020 vast dat de vliegvelden van Marokko niet meer vóór 29 april 2020 zouden opengaan voor niet-noodzakelijke vluchten. Art. 4.1 van de Charter Agreement kan niet zo worden uitgelegd dat Corendon niet tekortschiet, als zij gedurende een periode van weken of maanden geen vluchten uitvoert en de oorzaak daarvan is dat approval by the authorities gedurende die periode uitblijft. Voor zover de verbintenissen ten tijde van de ontbindingsverklaring nog niet opeisbaar waren, mocht RSD de overeenkomst toch gedeeltelijk ontbinden, omdat vaststond dat tijdige nakoming niet meer mogelijk zou zijn. Om dezelfde reden mocht Corendon haar prestatie niet opschorten. Hierbij is niet van belang in hoeverre Corendon van de reizigers kan verlangen dat dezen genoegen nemen met een latere vlucht.

Er is geen enkele aanwijzing dat RSD de bevoegdheid om de Charter Agreement gedeeltelijk te ontbinden, heeft uitgeoefend met een ander doel dan waarvoor de wet deze bevoegdheid aan contractspartijen heeft verleend of dat er een andere grond is om aan te nemen dat RSD deze bevoegdheid heeft misbruikt.

De voorzieningenrechter heeft de vordering toegewezen tot € 750.000,-. In dit hoger beroep staat niet ter beoordeling of een hoger bedrag toewijsbaar zou zijn, maar slechts of het hof zich verenigt met toewijzing van dit bedrag. Daarbij moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat Corendon recht heeft op vergoeding van (een deel van) de kosten die zij gemaakt heeft om de geplande vluchten voor te bereiden. Verder moet rekening ermee worden gehouden dat, zoals hiervoor overwogen, de gevolgen voor partijen van de coronapandemie en de overheidsmaatregelen in hun onderlinge verhouding niet geheel moeten worden toegerekend aan één van partijen. De voorzieningenrechter heeft dit ook gedaan. Anders dan Corendon heeft aangevoerd, moet rekening worden gehouden met de mogelijkheid dat de bodemrechter een deel van de kosten van Corendon voor haar eigen rekening zal laten, in verband met de genoemde toerekening van de gevolgen van de coronapandemie aan partijen.

Verder moet rekening ermee worden gehouden dat de vordering een geldvordering in kort geding is (dat heeft de voorzieningenrechter eveneens gedaan). Als in kort geding betaling van een geldsom gevorderd wordt, zal in het algemeen het spoedeisend belang afnemen naargelang het bedrag hoger is dat toegewezen wordt, terwijl het restitutierisico navenant toeneemt.

Bij de geldvordering zoals die in dit kort geding is toegewezen, heeft RSD voldoende spoedeisend belang. Voor dit oordeel is niet nodig dat RSD nader inzicht verschaft in haar financiële positie. Het is voldoende aannemelijk dat een aanzienlijk deel van de reizigers van RSD van wie de vlucht niet is uitgevoerd, RSD hebben verzocht de reissom terug te betalen en dat dit een aanslag vormt op de liquide middelen die beschikbaar zijn voor de bedrijfsvoering van RSD. Die stelling behoeft RSD niet nader te onderbouwen. Het is ook niet nodig dat het hof treedt in de vraag of en zo ja, onder welke omstandigheden RSD de reissommen dient terug te betalen aan haar reizigers. In de omstandigheid dat RSD geen incidenteel appel heeft ingesteld, ligt geen erkenning besloten van de stelling van Corendon dat het spoedeisend belang ontbreekt.

De vordering zoals die is toegewezen, is voldoende aannemelijk. Dat volgt uit voorgaande oordelen.

Een belangenafweging leidt er niet toe dat de vordering zoals die is toegewezen, alsnog moet worden afgewezen. Het is niet aannemelijk dat Corendon een meer dan beperkt restitutierisico loopt door de toewijzing van het toegewezen bedrag. Ook voor dit oordeel is het niet nodig dat RSD nader inzicht verschaft in haar financiële positie.

Het hof verenigt zich dus met de door de voorzieningenrechter bereikte uitkomst.

Voorgaande oordelen brengen ook mee dat de reconventionele vorderingen terecht zijn afgewezen.

De grieven behoeven geen afzonderlijke bespreking. Zij falen. Het vonnis waarvan beroep zal worden bekrachtigd. Corendon zal als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding in hoger beroep.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt Corendon in de kosten van het geding in hoger beroep, tot op heden aan de zijde van RSD begroot op € 5.517,- aan verschotten en € 14.553,- voor salaris en op € 163,- voor nasalaris, te vermeerderen met € 85,- voor nasalaris en de kosten van het betekeningsexploot ingeval betekening van dit arrest plaatsvindt;

verklaart deze veroordeling uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.A.H. Melissen, E.E. van Tuyll van Serooskerken-Röell en G.C.C. Lewin, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 21 december 2021.