Rb. Amsterdam, 07-04-2010, nr. 437545 / HA ZA 09-2876

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is vonnis bepaald.

De Flatexploitatievereniging is erfpachter van de grond waarop zich bevindt het bouwblok [--] te Amsterdam. Dit bestaat uit vierentwintig appartementen, verdeeld over zes percelen. De Flatexploitatievereniging is een vereniging van eigenaren waarbij er aanvankelijk slechts één lidmaatschapsrecht was, dat werd gehouden door [C]’s Huizenmaatschappij. De Flatexploitatievereniging had het voornemen op zeker moment over te gaan tot splitsing van de gebouwen en verkoop van (een deel van) de aldus ontstane appartementsrechten.

Het recht van erfpacht wordt uitgegeven door de gemeente Amsterdam (hierna: de gemeente). Voor het verlijden van de voor dit recht noodzakelijke akten maken de Flatexploitatievereniging en de gemeente gebruik van de diensten van de Notaris.

In het kader van een canonherziening is op 10 april 2002 een taxatierapport (hierna: het eerste taxatierapport) opgesteld met betrekking tot het perceel. In dit taxatierapport werd uitgegaan van gesplitste eigendom van het perceel en was de canon gebaseerd op de bestemming “koopwoningen”.

Naar aanleiding van het eerste taxatierapport is door de Notaris, op verzoek van de gemeente, een concept Akte canonherziening (hierna: de eerste akte) gemaakt. Vervolgens heeft de Notaris aan de Flatexploitatievereniging verzocht hem volmacht te verlenen om namens de Flatexploitatievereniging deze akte te ondertekenen.

Door de Flatexploitatievereniging is bezwaar gemaakt tegen het eerste taxatierapport. Daarop is door de gemeente op 12 september 2002 een nieuw taxatierapport (hierna: het tweede taxatierapport) opgesteld. In het tweede taxatierapport wordt uitgegaan van ongesplitste eigendom en was de vermelde bestemming “huurwoningen”. Als gevolg hiervan was de te betalen canon lager.

Op 10 oktober 2002 heeft de Flatexploitatievereniging aan de Notaris volmacht verleend de eerste akte namens haar te ondertekenen. Op deze volmacht was schriftelijk aangetekend “Erfpachtsbepaling op basis van [onleesbaar] koopwoning”.

Vanwege het door de Flatexploitatievereniging ingediende bezwaar tegen het eerste taxatierapport is de eerste akte niet ondertekend.

Naar aanleiding van het tweede taxatierapport heeft de Notaris een nieuwe akte (hierna: de tweede akte) opgesteld.

Op 13 november 2002 heeft de Notaris aan de Flatexploitatievereniging een brief geschreven met, voor zover thans van belang, de volgende inhoud:

“De Gemeente Amsterdam zond mij met betrekking tot bovenvermelde percelen nieuwe taxatierapporten. De nieuwe canons worden iets lager.

Hierbij zend ik u gewijzigde concepten en nieuwe volmachten.

Indien u met de concepten instemt ontvang ik de volmachten gaarne weer getekend retour.

De eerder van u ontvangen en getekende volmachten heb ik vernietigd”

De Flatexploitatievereniging heeft geen getekende volmachten ten behoeve van de tweede akte aan de Notaris retour gezonden.

Op 6 december 2002 heeft de Notaris, met gebruikmaking van de in het kader van de eerste akte toegezonden volmachten, namens de Flatexploitatievereniging de tweede akte ondertekend.

In maart 2003 heeft de Flatexploitatievereniging contact opgenomen met de Notaris met het verzoek de tweede akte te rectificeren omdat ten onrechte als bestemming was opgenomen “huurwoning”.

Beide partijen hebben de gemeente vervolgens verzocht om rectificatie van de tweede akte. De gemeente heeft in reactie hierop meegedeeld daartoe niet bereid te zijn omdat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat een toereikende volmacht aan de Noataris was verleend.

Op 5 december 2005 heeft de Flatexploitatievereniging een klacht over de Notaris ingediend bij de Kamer Van Toezicht Notariaat wegens onzorgvuldig handelen. Op 21 december 2006 heeft de Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen te Amsterdam de Notaris de tuchtrechtelijke maatregel van waarschuwing opgelegd. Aan dit oordeel is ten grondslag gelegd dat de Flatexploitatievereniging er na ontvangst van de brief van de Notaris van 13 november 2002 op mocht vertrouwen dat de tweede akte niet zou worden ondertekend alvorens zij een nieuwe volmacht had verstrekt. Tevens is overwogen dat het handelen van de Notaris als een gevolg van administratieve onvolkomenheden is te beschouwen en dat van ondeskundigheid of grove schuld niet is gebleken.

De Flatexploitatievereniging is overgegaan tot splitsing van een viertal woningen in appartementen. Dit heeft de volgende gevolgen gehad voor de hoogte van de canon:

Woning Datum splitsing Canon voor splitsing Canon na splitsing

[--] 29 mei 2005 € 4.000,= € 8.925,=

[--] 16 augustus 2007 € 4.000,= € 6.707,=

[--] 29 september 2005 € 4.000,= € 9.332,=

[--] 16 augustus 2007 € 4.000,= € 6.787,=

Tot op heden zijn zes appartementen verkocht.

De Flatexploitatievereniging vordert, na wijziging van eis – samengevat – dat voor recht wordt verklaard dat de Notaris is gehouden tot volledige schadevergoeding, alsmede veroordeling van de Notaris tot betaling van EUR 314.243,09 vanwege schade, alsmede van EUR 8.823,85 voor kosten deskundige en EUR 5.160,00 wegens buitengerechtelijke kosten, een en ander vermeerderd met rente, alsmede veroordeling van de Notaris in de proceskosten.

Aan deze vordering legt de Flatexploitatievereniging ten grondslag dat er sprake is van wanprestatie en/of een door de Notaris gepleegde onrechtmatige daad, waardoor de Flatexploitatievereniging schade heeft geleden welke door de Notaris dient te worden vergoed.

De Notaris voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Flatexploitatievereniging is van mening dat de Notaris haar onbevoegd heeft vertegenwoordigd. Hierdoor is zij gebonden geraakt aan een overeenkomst met de gemeente tegen voorwaarden welke zij niet wenst. De Flatexploitatievereniging heeft er bezwaar tegen dat in de tweede akte de bestemming “huurwoning” is opgenomen in plaats van “woning” of “koopwoning”. Ingeval wordt overgegaan tot splitsing zal thans, op basis van het door de gemeente gevoerde beleid, na de splitsing een hogere canon verschuldigd zijn. Voor de daaruit voortvloeiende schade is de Notaris aansprakelijk. Aldus – steeds – de Flatexploitatievereniging.

De Notaris voert als verweer dat tegen het tweede taxatierapport geen bezwaar was gemaakt. Hij meende er gerechtvaardigd op te mogen vertrouwen dat de op basis van de tweede taxatierapport gemaakte tweede akte de instemming van de Flatexploitatievereniging had. Hiervoor was temeer reden nu de Flatexploitatievereniging op basis van de tweede akte een lagere canon verschuldigd zou zijn. Derhalve is er geen sprake van onrechtmatig handelen en is schadevergoeding niet aan de orde. Aldus – steeds – de Notaris.

De rechtbank stelt voorop dat zij niet is gebonden aan het op 21 december 2006 gegeven oordeel van de Kamer van Toezicht over de Notarissen en Kandidaat-Notarissen. Aan dit oordeel kan immers niet zonder meer de gevolgtrekking worden verbonden dat de Notaris civielrechtelijk aansprakelijk is. Dienaangaande oordeelt de rechtbank als volgt.

De door de Flatexploitatievereniging aan de Notaris gegeven volmacht was verleend voor een akte met een andere inhoud dan de akte waarmee de Flatexploitatievereniging in de brief van 13 november 2002 verzocht werd in te stemmen. De Notaris heeft in zijn brief van 13 november 2002 aan de Flatexploitatievereniging bericht de eerder ontvangen volmacht te hebben vernietigd. Onder deze omstandigheden stond het de Notaris niet vrij om, nadat hem gebleken was dat de eerder verleende volmacht toch nog in zijn bezit was, alsnog, zonder nader overleg met de Flatexploitatievereniging, van deze volmacht gebruik te maken. Door dit toch te doen heeft de Notaris de Flatexploitatievereniging onbevoegd vertegenwoordigd.

Voor de verdere beoordeling van het geschil is niet van belang dat op de aanvankelijk verleende volmacht een schriftelijke aantekening met betrekking tot de bestemming “koopwoning” was gemaakt. De Notaris was immers niet meer bevoegd om van deze volmacht gebruik te maken, nadat hij in de brief van 13 november 2002 aan de Flatexploitatievereniging had bericht dat hij de betreffende volmacht had vernietigd en een nieuwe volmacht ter ondertekening had verzonden.

De aan de Notaris te verwijten gedraging bestaat er in dat hij, ondanks de brief van 13 november 2002, toch ertoe is overgegaan als vertegenwoordiger van de Flatexploitatievereniging op te treden. Deze handelwijze is in strijd met hetgeen in het maatschappelijk verkeer betaamt en derhalve onrechtmatig.

De Notaris is gehouden de uit zijn gedragingen voortvloeiende schade te vergoeden.

De Flatexploitatievereniging stelt dat zij tengevolge van de onrechtmatige handelwijze van de notaris schade heeft geleden. Zij mocht erop vertrouwen dat er geen akte zou worden gepasseerd zonder dat zij een nieuwe volmacht had afgegeven. De rechtbank begrijpt het standpunt van de Flatexploitaitievereniging aldus, dat zij een nieuwe volmacht alleen zou hebben gegeven wanneer in de tweede akte als bestemming ‘woning’ dan wel ‘koopwoning’ zou worden opgenomen, In dat geval zou na splitsing van de zich op het perceel bevindende woningen de canon ongewijzigd blijven. Nu de tweede akte met daarin als bestemming vermeld “huurwoning” door de notaris is gepasseerd, heeft dit tot gevolg dat op grond van de beleidsregels van de gemeente, de bestemming na splitsing wordt gewijzigd in “koopwoning”. De canon zal vanaf dat moment worden verhoogd en worden gebaseerd op de grondwaarde van het perceel op het moment van de splitsing, aldus de Flatexploitatievereniging.

De Notaris weerspreekt niet dat de bestemming ‘huurwoning’ zoals thans in de tweede akte staat vermeld, ertoe leidt dat de bestemming in geval van splitsing zal worden gewijzigd en de canon zal worden verhoogd. Hij meent echter dat deze verhoging niet het gevolg is van zijn handelwijze. Hij voert aan dat in het geval dat de bestemming “woning” dan wel “koopwoning” in de tweede akte zou zijn opgenomen, na de splitsing de canon ook zou zijn verhoogd, omdat bij splitsing de gemeente altijd als eis kan stellen dat de canon wordt verhoogd.

Het verweer van de Notaris komt er op neer dat hij het causaal verband betwist tussen zijn handelen en de schade die de Flatexploitatievereniging stelt te hebben geleden. Gelet hierop zal de Flatexploitatievereniging worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat, indien in de tweede akte de bestemming “woning” dan wel “koopwoning” zou zijn opgenomen, op het moment van splitsing geen canonverhoging zou hebben plaatsgevonden.

Indien de Flatexploitatievereniging in haar bewijs slaagt dient de omvang van de schade te worden vastgesteld. Deze hangt samen met het verschil tussen de hoogte van de canon ingeval in de tweede akte de bestemming “woning” of “koopwoning” zou zijn opgenomen en de huidige situatie waarin de bestemming “huurwoning” is vermeld. Niet in geschil is dat de thans na splitsing verschuldigde canon is gebaseerd op de bestemming “koopwoning” en dat de hoogte is gerelateerd aan de grondwaarde op het moment van splitsing.

Naar de rechtbank begrijpt vordert de Flatexploitatievereniging vergoeding van de schade die zij lijdt vanwege de verplichting na splitsing een hogere canon te betalen en vanwege de lagere verkoopwaarde van de appartementen. In vergelijking met de situatie waarbij in de tweede akte de bestemming “woning” dan wel “koopwoning” zou zijn vermeld is de canon die zij thans vanaf het moment van splitsing is verschuldigd hoger. Deze hogere canon leidt tot een lagere verkoopwaarde van de door de splitsing ontstane appartementen, aldus de Flatexploitatievereniging.

De schade kan volgens de Flatexploitatievereniging worden bepaald op de contante waarde van het verschil tussen de verschuldigde nieuwe canon indien de bestemming “huurwoning” is opgenomen in de akte canonherziening en de verschuldigde nieuwe canon in verband met het effectueren van de splitsing in appartementen waarbij de voormalige bestemming “huurwoning” wordt omgezet in bestemming “koopwoning , waarbij rekening wordt gehouden met de resterende looptijd van het erfpachtsrecht vanaf de splitsing, de nominale rente en de inflatie.

Volgens de notaris zou in het geval dat de bestemming “woning” dan wel “koopwoning” in de tweede akte zou zijn opgenomen, er vanaf dat moment een hogere canon verschuldigd zijn, namelijk de canon behorend bij de bestemming ‘koopwoning’. Dit zou tot gevolg hebben dat de schade die de Flatexploitatievereniging stelt te lijden lager is, namelijk niet het verschil tussen de lagere (op “huurwoning” gebaseerde) canon en de nieuwe, op de actuele grondwaarde gebaseerde canon na splitsing, maar het verschil tussen de hogere (op “woning” dan wel “koopwoning” gebaseerde) canon en de nieuwe, op de actuele grondwaarde gebaseerde canon na splitsing.

Het verweer van de Notaris komt er op neer dat hij betwist dat, indien de Flatexploitatievereniging schade heeft geleden, deze een omvang heeft zoals door de Flatexploitatievereniging gesteld. Gelet hierop zal de Flatexploitatievereniging worden toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat, indien in de tweede akte de bestemming “woning” dan wel “koopwoning” zou zijn opgenomen, de canon zou zijn gebaseerd op de bestemming “huurwoning”, althans op een lager bedrag dan na de splitsing daadwerkelijk is verschuldigd.

De rechtbank zal haar oordeel over de omvang van de schade aanhouden totdat duidelijk is in hoeverre de Flatexploitatievereniging in haar onder 4.12. bedoelde bewijsopdrachten slaagt.

Voordeel

Volgens de notaris heeft de Flatexploitatievereniging door de handelwijze van de Notaris het voordeel gehad dat zij tot het moment van splitsing een lagere – op de bestemming “huurwoning’ gebaseerde – canon betaalt in plaats van de hogere canon behorend bij de bestemming “woning” dan wel “koopwoning”.

De Flatexploitatievereniging heeft bij dagvaarding gesteld dat ingeval zij al voordeel mocht hebben genoten van de handelwijze van de Notaris diens beroep op voordeelstoerekening onredelijk moet worden geacht nu hem een ernstig verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank verwerpt dit betoog. Het mogelijke voordeel staat in zodanig nauw verband met de gestelde tekortkoming dat het redelijk is dit op de eventuele schade in mindering te brengen.

De rechtbank zal de beoordeling van de vraag of de Flatexploitatievereniging voordeel heeft genoten en zo ja, tot welke omvang, aanhouden in afwachting van het te leveren bewijs.

Voor het overige houdt de rechtbank iedere beslissing aan.