7.4.3.2 Problemen bij toerekening

Het steeds moeten nagaan welk deel van de winst kan worden toegerekend aan de normschending levert op zichzelf natuurlijk ook problemen op. Een eerste nadeel is bijvoorbeeld dat eisers niet altijd inzichtelijk kunnen maken welke winst het gevolg is van de normschending omdat zij geen beeld hebben van de precieze bedrijfsvoering van de normschender. Een tweede nadeel is dat waar een gedaagde meerdere winstverboden tegenover meerdere rechthebbenden overtreedt, de gedaagde die onrechtmatig behaalde winst zal mogen behouden tot hij tot afdracht wordt aangesproken.

Toch zouden deze problemen niet in de weg moeten staan aan het uitvoeren van deze exercitie. Het ligt veel meer voor de hand deze problemen op te lossen met de instrumenten die al bestaan. Zo kan de lastige bewijspositie van de eiser verlicht worden met een weerlegbaar bewijsvermoeden dat alle winst behaald is met de normschending. Voor de gedaagde uit het telefoonvoorbeeld hierboven is dat geen probleem; die kan eenvoudig aantonen dat de speaker slechts een minuscuul onderdeel van het product is en slechts in beperkte mate heeft bijgedragen aan de algehele winst. En wie van oordeel is dat winst behaald met schending van meerdere normen tegenover meerdere potentiële eisers niet door de normschender behouden mag worden, kan conform de parlementaire geschiedenis1 een invers analoge toepassing van de hoofdelijkheidsbepalingen overwegen: het bedrag wordt afgedragen aan de eerste eiser, waarna andere eisers regres kunnen nemen op die eerste.

Hier bestaat uiteraard ruimte voor discussie: niet iedereen zal deze oplossingen wenselijk vinden en degenen die de oplossingen op zichzelf aantrekkelijk vinden kunnen van mening verschillen over de precieze invulling. Wat van de genoemde problemen ook zij; aan het uitgangspunt van winstafdracht volgens toerekening mogen zij niet in de weg staan. Uitgangspunt moet zijn dat de gedaagde alleen die winst af moet dragen waarvan het hem tegenover de eiser verboden was haar te maken. Omgekeerd geldt dat de eiser alleen die winst kan vorderen waar hij een beter recht op kan doen gelden; niet meer en niet minder. De geschonden norm kan, net als bij de andere remedies, juist heel veel informatie bieden over hoe die toerekening vorm moet krijgen.