Hof Amsterdam, 06-11-2018, nr. 200.200.603/01

[appellant] vordert in deze procedure, kort samengevat, een hoofdsom van

€ 62.096,78 met rente wegens schending van de zorgplicht door Binckbank, voorts schadevergoeding nader op te maken bij staat en een voorschot van € 60.984,16 met rente op grond van de storing bij Euronext op 7 mei 2012 en buitengerechtelijke incassokosten ad € 6.000 met rente.

De rechtbank heeft geoordeeld dat Binckbank niet in enige zorgplicht jegens [appellant] is tekortgeschoten, dat zij terecht een beroep heeft gedaan op haar exoneratiebeding wat betreft de gestelde schade als gevolg van de storing bij Euronext en dat ook geen sprake is van een zelfstandige onrechtmatige daad van Binckbank wat betreft deze schade.

Tegen deze beslissing en de daaraan ten grondslag gelegde motivering komt [appellant] met 25 grieven op. De grieven zullen onderwerpsgewijs worden behandeld.

Toen [appellant] op 4 november 2006 de cliëntenovereenkomst met Binckbank aanging op grond waarvan Binckbank execution only-beleggingsdiensten voor [appellant] verrichtte, gold de Nadere Regeling gedragstoezicht effectenverkeer 2002 (hierna: NRg). Art. 28 lid 1 NRg luidde:

“Een effecteninstelling wint in het belang van haar cliënten informatie in betreffende hun financiële positie, hun ervaring met beleggingen in financiële instrumenten en hun beleggingsdoelstellingen, voor zover dit redelijkerwijs relevant is bij de uitvoering van de door de effecteninstelling te verrichten diensten. De effecteninstelling legt deze informatie schriftelijk dan wel elektronisch vast.”

Dit artikel is op 28 oktober 2007 opgevolgd door artikel 4:24 Wet op het financieel toezicht (hierna: Wft). Leden 1 tot en met 3 daarvan luidden toen:

“1. Indien een financiële onderneming zonder daarbij tevens te adviseren een andere beleggingsdienst dan het beheren van een individueel vermogen of een bij algemene maatregel van bestuur aan te wijzen andere financiële dienst verleent, wint zij informatie in over de kennis en ervaring van de consument of, indien het een financieel instrument of verzekering betreft, de cliënt met betrekking tot de desbetreffende financiële dienst, opdat zij kan beoordelen of deze dienst geschikt is voor de consument onderscheidenlijk de cliënt.

2. Indien de financiële onderneming op basis van de in het eerste lid bedoelde informatie van mening is dat de financiële dienst niet geschikt is voor de consument of de cliënt, waarschuwt zij deze.

3. Indien de consument of de cliënt geen of onvoldoende informatie verschaft over zijn kennis en ervaring, waarschuwt de financiële onderneming de consument onder-scheidenlijk de cliënt dat zij als gevolg daarvan niet in staat is na te gaan of de financiële dienst voor hem geschikt is.”

De schadevergoedingsvordering van [appellant] uit hoofde van schending van de zorgplicht is primair gebaseerd op het niet toetsen van de passendheid van de dienstverlening (execution only in combinatie met derivaten) door Binckbank en het als gevolg daarvan achterwege laten van de waarschuwing dat de desbetreffende dienstverlening niet passend is, terwijl Binckbank over voldoende informatie over de kennis en ervaring van [appellant] beschikte.

Subsidiair legt [appellant] aan deze vordering ten grondslag dat Binckbank medio 2011 in strijd met haar op dat moment geldende werkwijze en voorwaarden [appellant] heeft toegestaan te handelen in derivaten, zonder daarvoor een separate Overeenkomst Derivaten te sluiten, terwijl het hem (mede als gevolg van de intrekking van de Voorwaarden 2006) niet was toegestaan te handelen in derivaten.

Meer subsidiair voert [appellant] als grondslag aan het achterwege laten van de waarschuwing dat de passendheid van de dienstverlening niet kan worden getoetst omdat hij daartoe onvoldoende informatie heeft verschaft.

[appellant] doet ter zake van zijn schadevergoedingsvordering op grond van de storing bij Euronext primair een beroep op artikel 6:171 BW. Subsidiair beroept hij zich op een zelfstandige onrechtmatige daad van Binckbank, bestaande uit een foutief advies van Binckbank om zijn posities te sluiten, dan wel wanprestatie door te adviseren hoewel sprake was van een execution only-relatie. Als separate grondslag voert hij ook nog aan dat het beroep op de exoneratie uit de Voorwaarden 2006 en/of Voorwaarden 2011 door Binckbank erkenning van aansprakelijkheid impliceert.

Schadevergoedingsvordering op grond van schending zorgplicht

Binckbank heeft [appellant] bij e-mail van 8 november 2006, die is gezonden naar diens eigen e-mailadres ( [e-mailadres] ), verzocht de door hem niet goed ingevulde vragenlijst opnieuw in te vullen. Daarbij heeft Binckbank tweemaal vermeld dat hij slechts één antwoord per vraag kan aankruisen en dat hij de volledige ingevulde en ondertekende vragenlijst dient toe te zenden als hij alsnog wil worden geïnformeerd over zijn specifieke risicoprofiel. [appellant] heeft aan dit verzoek geen gehoor gegeven.

Binckbank heeft [appellant] bij e-mail van 9 maart 2007, gezonden naar diens eigen

e-mailadres, verzocht om een vragenlijst online in te vullen ter toetsing van zijn geschiktheid voor de dienstverlening van Binckbank en de financiële instrumenten waarin belegd kan worden. [appellant] heeft ook deze vragenlijst niet ingevuld.

Anders dan [appellant] meent, had Binckbank niet uit de door hem gegeven informatie een specifiek risicoprofiel kunnen opmaken dan wel hem moeten waarschuwen dat hij niet geschikt is voor excution only-dienstverlening door Binckbank ten aanzien van opties. Daartoe wordt het volgende overwogen.

Binckbank heeft [appellant] gevraagd informatie te geven om te kunnen beoordelen of de door haar aangeboden financiële dienstverlening voor hem geschikt is. De informatie is niet op de door Binckbank gevraagde wijze, namelijk met een antwoord per vraag, door [appellant] verstrekt. Door twee antwoorden op drie van de tien vragen te geven, kon Binckbank zich in redelijkheid op het standpunt stellen dat het formulier niet bruikbaar was. Zij was op basis van deze antwoorden niet in staat voor [appellant] een specifiek risicoprofiel op te stellen en kon evenmin beoordelen of opties voor hem al of niet geschikt waren. Bij e-mail van 8 november 2006 heeft Binckbank [appellant] voldoende duidelijk meegedeeld dat het voor haar niet mogelijk was een risicoprofiel op te stellen en dat zij hem daarom niet kon waarschuwen voor risico’s. Het komt voor [appellant] eigen rekening dat hij niet heeft gereageerd op het verzoek van Binckbank per e-mail van 8 november 2006 en

9 maart 2007 om de benodigde informatie alsnog te verstrekken.

[appellant] heeft tot medio 2011 geen gebruik gemaakt van zijn effecten-rekening. Op 6 september 2011 heeft hij zijn eerste beursorder geplaatst. Art. 4:24 lid 2 Wft bevat de verplichting voor een beleggingsonderneming om een cliënt te waarschuwen als deze niet over de nodige kennis en ervaring beschikt om de risico’s te kunnen begrijpen die aan een bepaalde financiële dienst zijn verbonden. Deze waarschuwingsplicht was in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen niet van toepassing, omdat [appellant] niet de informatie had verstrekt om Binckbank in staat te stellen een risicoprofiel op te stellen. Anders dan [appellant] betoogt, kan op grond van het door hem gegeven antwoord op de vraag of hij veel ervaring heeft met beleggen, namelijk dat hij nog niet heel erg lang belegt en niet bekend is met diverse beleggingsinstrumenten, niet worden aangenomen dat Binckbank was gehouden hem te waarschuwen voor het handelen in derivaten. Hierbij wordt in aanmerking genomen dat in de Voorwaarden 2006 een beschrijving is opgenomen van de werking van opties met de daarbij te lopen risico’s. [appellant] heeft in het openingsformulier desondanks niet aangekruist dat hij niet in opties wil beleggen. [appellant] heeft niet duidelijk gemaakt waarom Binckbank niettemin niet mocht uitgaan van overeenstemming tussen partijen omtrent de handel in derivaten.

Lid 3 van art. 4:24 Wft is in het onderhavige geval wel van toepassing. Art. 4:24 Wft is gebaseerd op artikel 19 lid 5 van richtlijn 2004/39/EG van het Europees Parlement en de Raad van 21 april 2004 betreffende markten voor financiële instrumenten (MiFID). Deze richtlijn is samen met richtlijn 2006/73/EG van de Commissie van 10 augustus 2006 (MiFID-uitvoeringsrichtlijn) per 1 november 2007 in de Nederlandse wetgeving geïmplementeerd. MiFID gaat uit van maximumharmonisatie, wat betekent dat vanuit het oogpunt van een Europees level playing field en de rechtszekerheid de zorgplicht van de aanbieder van een beleggingsdienst niet verder dient te gaan dan uit MiFID voortvloeit. Omgekeerd geldt dat MiFID aan beleggers een hoog niveau van bescherming wil bieden, wat in beginsel meebrengt dat de rechter gelet op de unierechtelijke beginselen van gelijkwaardigheid, doeltreffendheid en effectiviteit de MiFID-regels in aanmerking dient te nemen.

Art. 4:24 lid 3 Wft bevat een waarschuwingsplicht voor de beleggingsonderneming voor het geval dat de cliënt geen of onvoldoende informatie verschaft over zijn kennis en ervaring om de geschiktheidstoets te kunnen uitvoeren. Deze bepaling is ook van toepassing bij een execution only-relatie. De waarschuwing die dient te worden gegeven houdt logischerwijs in dat de beleggingsonderneming als gevolg van het gebrek aan informatie niet in staat is na te gaan of de financiële dienst voor de cliënt geschikt is.

De rechtbank heeft in rov. 4.7 en 4.8 van het bestreden eindvonnis overwogen dat de printscreens die Binckbank bij akte van 10 september 2014 in het geding heeft gebracht in combinatie met de verklaring van applicatiebeheerder [A] aantonen dat Binckbank bij elke beursorder van [appellant] heeft gewaarschuwd dat zij niet heeft kunnen vaststellen dat de handel in complexe producten passend voor hem is, en dat [appellant] daartegen onvoldoende heeft ingebracht. Ook in dit hoger beroep brengt [appellant] onvoldoende tegen het bewijs van Binckbank in, zodat het hof de overwegingen van de rechtbank overneemt en tot de zijne maakt. Uit artikel 4:24 lid 3 Wft en MiFID volgt dat de aanbieder van een beleggingsdienst in een geval als het onderhavige kan volstaan met het geven van de genoemde waarschuwing (die in gestandaardiseerde vorm mag worden verstrekt). Vervolgens is het de eigen verantwoordelijkheid van de consument of cliënt of hij ondanks de waarschuwing de transactie toch wil doorzetten.

Het voorgaande betekent dat geen schending van de zorgplicht van Binckbank kan worden vastgesteld. Binckbank heeft informatie ingewonnen en, toen zij de verlangde informatie niet kreeg, de vereiste waarschuwing aan [appellant] gegeven. [appellant] heeft nog een beroep gedaan op de derogerende werking van de redelijkheid en billijkheid. Dat beroep faalt, omdat [appellant] geen bijkomende omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden aangenomen dat het beroep van Binckbank op de grenzen van haar zorgplicht zoals die onder andere voortvloeien uit het bepaalde in artikel 4:24 Wft naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn.

De primaire grondslag kan de eerste schadevergoedingsvordering van [appellant] niet dragen. Ook de meer subsidiaire grondslag gaat niet op.

Ten aanzien van de subsidiaire grondslag stelt [appellant] , naar het hof begrijpt, dat hij door de intrekking van de Voorwaarden 2006 als gevolg van het toepasselijk worden van de Voorwaarden 2011, terwijl zijn eerste effectentransactie van na de datum van intrekking ervan dateert, niet geacht kon worden te mogen handelen in derivaten, nu op grond van de Voorwaarden 2011 een separate overeenkomst daartoe diende te worden gesloten.

Deze stelling faalt. Binckbank was door het sluiten van de cliëntenovereenkomst al met [appellant] overeengekomen dat hij zou kunnen handelen in derivaten, zoals opties. Binckbank hoefde daarom niet nogmaals met [appellant] een overeenkomst tot het verrichten van transacties in derivaten aan te gaan. Dat [appellant] zijn eerste transactie heeft verricht na de intrekking van de Voorwaarden 2006 doet hieraan niet af.

Schadevergoedingsvordering op grond van de storing bij Euronext

Binckbank verweert zich onder andere met een beroep op de exoneratie in

artikel 30 Voorwaarden 2006, die Binckbank heeft willen vervangen door de exoneratie in artikel 22.1 Voorwaarden 2011. [appellant] stelt dat hij de Voorwaarden 2011 heeft vernietigd en dat daarom geen exoneratie meer van toepassing is op de cliëntenovereenkomst.

Dit betoog gaat echter niet op. Als [appellant] de Voorwaarden 2011 al heeft vernietigd, betekent zulks nog niet dat de Voorwaarden 2006 dan evenmin van toepassing zijn. Aan de passage in de e-mail van Binckbank van 31 januari 2011 (productie 8 bij conclusie van antwoord), waarin onder andere de invoeringsdatum van de Voorwaarden 2011 wordt meegedeeld (26 februari 2011): “(…) De voorwaarden BinckBank worden geheel vervangen. In plaats van die voorwaarden zijn vanaf de invoeringsdatum de volgende algemene voorwaarden van kracht (…)” heeft hij in redelijkheid niet het vertrouwen kunnen ontlenen dat Binckbank heeft beoogd de Voorwaarden 2006 ook buiten werking te stellen indien de Voorwaarden 2011 niet van toepassing worden. Bijkomende feiten en omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden, zijn niet aangevoerd. Voorts is hier geen sprake van een situatie dat een gebruiker van algemene voorwaarden twee sets algemene voorwaarden tegelijkertijd van toepassing verklaart, zoals [appellant] subsidiair nog aanvoert. Ook is, anders dan [appellant] meent, geen sprake van een beding dat de kern van de prestatie van Binckbank aangeeft. De vordering op grond van artikel 6:171 BW faalt dus reeds omdat zij afstuit op de exoneratie in de algemene voorwaarden van Binckbank, hetzij artikel 30 van de Voorwaarden 2006, hetzij artikel 22.1 van de Voorwaarden 2011. Het beroep door Binckbank op dit beding impliceert overigens geen erkenning van aansprakelijkheid, zodat ook deze separaat door [appellant] aangevoerde grondslag niet tot succes voor [appellant] kan leiden.

Dan resteert de subsidiaire grondslag voor de schadevergoedingsvordering van [appellant] . Volgens [appellant] is sprake van een onjuist advies van Binckbank, inhoudende dat [appellant] zijn posities daadwerkelijk moest sluiten alvorens hij een schadeclaim bij Euronext kon indienen. Binckbank heeft namelijk niet aangetoond dat dit advies juist is geweest. Door het sluiten van de positie “bestens”, is de schade concreet opgetreden. Bovendien had Binckbank hem niet mogen adviseren want dat is in strijd met de execution only-relatie en dus wanprestatie, aldus [appellant] .

Ook deze grondslag faalt. Het is op zichzelf aannemelijk dat de klacht van [appellant] jegens Euronext dat hij zijn posities had willen sluiten maar dat dit niet is gelukt door een storing bij Euronext weinig kansrijk is als hij dan niet vervolgens van de eerste mogelijkheid tot sluiting gebruik maakt. [appellant] heeft niet toegelicht waarom het desbetreffende advies niettemin niet juist is geweest.

Slotsom

Uit het voorgaande volgt dat geen van de vorderingen toewijsbaar is. De grieven falen. [appellant] heeft geen feiten en omstandigheden te bewijzen aangeboden, die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

[appellant] zal als in het ongelijk gestelde partij worden verwezen in de kosten van het geding in hoger beroep.