De taak van de curator en maatschappelijke belangen

Het doel van een faillissement is het op ordelijke wijze verdelen van de boedel onder alle schuldeisers van de failliet. Op grond van de wet wordt door de rechter een functionaris aangewezen, de curator, die met deze taak wordt belast. De wet bepaalt daarbij welke procedures bij die verdeling moeten worden gevolgd. De curator heeft in het kader van de bestrijding van faillissementsfraude vrij recent nog een tweede taak van de wetgever gekregen.2 Hij moet “bezien” of sprake is geweest van onregelmatigheden. Is dat het geval dan moet hij, wanneer de rechter-commissaris dat nodig vindt, aangifte doen. Andere taken heeft de curator niet. Ik meen dat daarover wel overeenstemming bestaat. Ik wil het daarom hierna hebben over de wijze waarop de curator die taken moet uitvoeren. Daarover bestaat duidelijk geen overeenstemming.

Het faillissement als insolventieregeling dient zwaarwegende publieke belangen. Het faillissement voorkomt chaos bij het nemen van verhaal door schuldeisers op het vermogen van een schuldenaar die niet (langer) in staat is om aan zijn verplichtingen te voldoen. Daarnaast zorgt het faillissement ervoor dat rechtspersonen die niet langer aan hun verplichtingen voldoen uit het economische verkeer worden verwijderd. En tot slot is het – sinds kort – een middel om fraude te bestrijden.

Bij de afwikkeling van een faillissement zijn veel belangen betrokken. Behalve de belangen van de schuldeisers zijn dat vaak die van werknemers, leveranciers en afnemers en natuurlijk ook die van de schuldenaar. Afhankelijk van de activiteiten van de schuldenaar, zijn verder ook vaak belangen van maatschappelijke aard betrokken zoals milieubelangen, veiligheidsbelangen en het belang van werkgelegenheid.

De vraag is of en zo ja op welke wijze de curator bij het uitvoeren van zijn taken met deze belangen rekening moet houden. Dit is een belangrijk onderwerp voor de faillissementspraktijk, omdat het in veel gevallen gaat om zwaarwegende belangen die vaak moeilijk met elkaar te verenigen zijn. De curator wordt dan gedwongen keuzes te maken waarbij aan bepaalde belangen in meer of mindere mate wel tegemoet wordt gekomen en aan andere niet. Kortom: de curator wordt dan gedwongen een belangenafweging te maken.

Dat is althans mijn conclusie. De heersende leer, met name verwoord door Wessels en Verstijlen en door veel andere schrijvers gevolgd,3 is dat het in een faillissement gaat om de belangen van de schuldeisers en dat alle andere belangen daaraan in beginsel ondergeschikt zijn. Dit is een cruciaal andere visie op de wijze waarop de curator zijn taak zou moeten uitvoeren. Een visie die, wanneer deze in de praktijk zou worden gevolgd, vergaande consequenties zou hebben. Kortom: een visie die om een kritische beschouwing vraagt. Dat is wat ik hierna zal doen. Ik zal daarbij regelmatig naar Verstijlen en Wessels verwijzen. Zoals ik al opmerkte worden hun opvattingen door veel anderen gedeeld.

Lange tijd is algemeen van het primaat van het belang van de schuldeisers uitgegaan. Waar komt dit primaat vandaan?

Vastgesteld kan worden dat de Faillissementswet (vrijwel)4 niets zegt over hoe de verschillende belangen in een faillissement zich tot elkaar verhouden en hoe de curator bij de uitvoering van zijn taken daarmee moet omgaan. De Faillissementswet heeft ook geen verdere strekking dan het bieden van een overzichtelijke procedure voor een ordelijke en collectieve verhaalsmethodiek. Dat is niet alleen mijn constatering maar ook die van Wessels.5 Hierover kan ook weinig verschil van mening bestaan, omdat dit door de wetgever in de MvT van de Faillissementswet ook met zoveel woorden wordt gesteld.6 De Faillissementswet zegt dus ook niet dat de belangen van de schuldeisers bij de afwikkeling van het faillissement prevaleren boven die van bijvoorbeeld de werknemers of boven andere betrokken belangen. Anders dan Wessels en ook veel anderen beweren, is het primaat van het belang van de schuldeisers dan ook geen “hecht in de Faillissementswet verankerd beginsel”.7 Sterker nog: het is daar nergens in terug te vinden.

Verstijlen8 en in navolging van hem Wessels en vele anderen,9 beroepen zich op “het stelsel van de Faillissementswet”. Vaak wordt – meestal zonder enige onderbouwing – gesteld dat de curator de belangenbehartiger van de schuldeisers is en dat daarom het belang van de schuldeisers in beginsel moet prevaleren boven alle andere belangen die bij het faillissement zijn betrokken.10 De Commissie Insolventierecht lijkt zelfs nog een stap verder te gaan en meent kennelijk dat het gehele vermogen van de schuldenaar aan de schuldeisers toekomt: de curator zou volgens de Commissie zijn taken op kosten van de schuldeisers verrichten.11 Ook dit alles is simpelweg nergens op gebaseerd en gewoon onzin.

Vermoedelijk heeft de gedachte van het primaat postgevat bij de constatering dat de taakuitoefening van de curator vooral het belang van de schuldeisers dient. Zijn taak is immers het op ordelijke wijze verdelen van de boedel onder de schuldeisers van de failliet en daar hebben de schuldeisers natuurlijk groot belang bij. Maar het feit dat schuldeisers groot belang hebben bij de taakuitoefening door de curator, betekent natuurlijk niet dat de curator dan de belangen van de schuldeisers ook dient te behartigen. Datzelfde geldt overigens ook voor het feit dat de curator bij zijn taakuitoefening bepaalde rechten van de schuldeisers uitoefent. Ook dat maakt van hem niet een belangenbehartiger van de schuldeisers. De curator vervult een wettelijke taak en oefent daarbij de bijzondere rechten uit die de wet hem daarbij geeft, en daartoe behoren rechten van zowel de schuldeisers als de schuldenaar.12 Duidelijk is dat de curator bij die taakuitoefening met hun belangen rekening zal moeten houden, maar daarnaast ook met andere belangen. Van een a priori primaat van enig belang, in dit geval van de schuldeisers, is daarbij geen sprake.

Een dergelijk primaat zou ook heel gek zijn. Vóór zijn faillissement had de schuldenaar immers behalve met de belangen van zijn schuldeisers, ook met veel andere belangen rekening te houden, zoals die van zijn leveranciers, afnemers en werknemers, maar ook maatschappelijke belangen zoals het voorkomen van gevaarlijke situaties of het voorkomen van milieuschade. Waarom zouden die andere belangen dan na zijn faillissement plotseling ondergeschikt worden aan die van de schuldeisers en er daarmee niet of nauwelijks meer toe doen?

Het a priori laten prevaleren van de belangen van de schuldeisers boven alle andere betrokken belangen, is bovendien in strijd met de belangrijkste presumptie waarop onze samenleving berust. Een gezonde, duurzame en vreedzame samenleving is immers alleen mogelijk wanneer degenen die van die samenleving deel uitmaken, samenwerken en dus ook met elkaars belangen rekening houden. Ieder draagt daarin een zekere verantwoordelijkheid voor de ander, waarbij de mate van die verantwoordelijkheid deels afhankelijk is van zijn of haar mogelijkheden om aan de belangen van de ander tegemoet te komen. Curatoren hebben vergaande bevoegdheden. Daarmee gaat een grote verantwoordelijkheid gepaard. De bekende Israëlische historicus Yuval Noah Harari spreekt hier van de Spiderman-verantwoordelijkheid: “As Spider-Man learned, with great power comes great responsibility.”13 Dit sociaal-maatschappelijk adagium heeft in de moderne democratische rechtstaat groot gezag.14 Geldt dit adagium dan ook niet voor de curator en moet hij bij de uitoefening van zijn verstrekkende bevoegdheden dan ook niet met alle betrokken belangen rekening houden en dus niet alleen met de belangen van de schuldeisers?

Bij dit alles is van belang dat de curator een belangrijke maatschappelijke taak vervult en ook om die reden rekening heeft te houden met alle daarbij betrokken individuele en maatschappelijke belangen.

De verantwoordelijkheid voor de belangen van anderen geldt immers in versterkte mate voor functionarissen die door de samenleving met bijzondere bevoegdheden zijn bekleed, voor ambtsdragers dus. Zij worden gezien als vertegenwoordigers van die samenleving. Hun bevoegdheden berusten op het sociaal contract van John Locke en Jean-Jacques Rousseau tussen burgers en gezagsdrager. Dat contract houdt in dat gezagsdrager de hun door de burgers gegeven bevoegdheden ten dienste van die burgers en de samenleving dienen te gebruiken, en dat zij dus met alle in die samenleving aanwezige belangen rekening hebben te houden.

De faillissementscurator is zo’n gezagsdrager. Dat is kennelijk ook de mening van Wessels. Wessels merkt in zijn afscheidsrede en in de Serie Wessels Insolventierecht15 op dat de curator een ambt vervult. “Zijn positie (ambt)” – zo stelt Wessels16 – “vindt haar verklaring in het belang dat in de maatschappij wordt gehecht aan een ordelijke afwikkeling van vorderingen van schuldeisers ter delging van schulden van iemand die daartoe zelf niet in staat blijkt”. In zijn afscheidsrede betoogt Wessels verder dat de curator zeer waarschijnlijk als bestuursorgaan kan worden beschouwd.17 Als dat juist zou zijn dan zou ook reeds uit art. 3:4 van de AWB voortvloeien dat de curator bij zijn besluitvorming niet alleen acht dient te slaan op de belangen van de schuldeisers maar ook op alle overige belangen, en dus een afweging dient te maken van alle betrokken belangen.

Los van de vraag of de curator wel of niet als ambtsdrager of bestuursorgaan kan worden aangemerkt, kan in ieder geval worden vastgesteld dat zijn positie daarvan weinig verschilt. Zowel de grond waarop zijn aanstelling berust (de wet), als de wijze van zijn aanstelling (door de rechter), alsook het (publieke) karakter van zijn taak, verschillen immers niet wezenlijk van die van een ambtsdrager of bestuursorgaan. Verder is de curator ontegenzeggelijk met veel bijzondere bevoegdheden bekleed en is bij zijn taakuitoefening vaak een veelheid van – deels publieke – belangen betrokken. Ook voor de curator geldt daarom dat hij bij die taakuitoefening met die belangen rekening moet houden.18 Dat hij dat moet doen en dat hij daarbij ook rekening behoort te houden met belangen van maatschappelijke aard is door de Hoge Raad in het Maclou-arrest uitdrukkelijk bevestigd.19 Daarbij zullen uiteraard de zwaarst wegende belangen in beginsel voorrang moeten krijgen. Er is geen enkele grond en ook geen enkele reden te bedenken om op voorhand aan de belangen van schuldeisers voorrang te geven. Ik herhaal daarbij nog maar eens dat een dergelijk primaat nergens op is gebaseerd en ook niet te verenigen is met het publieke karakter van het faillissement en de positie van de curator.

Wat niet deugt, werkt niet. Dat geldt ook voor het in de literatuur veronderstelde primaat van het belang van de schuldeisers in een faillissement. Er zijn ook wel aanwijzingen dat het besef bestaat dat de stelling dat de curator de belangenbehartiger is van de schuldeisers en dat het belang van de schuldeisers prevaleert boven alle andere belangen die bij het faillissement betrokken zijn, in de praktijk niet houdbaar is. Deze aanwijzingen zijn zowel in de rechtspraak als in de praktijk te vinden.

Bij het beheer en de vereffening van de boedel wordt een curator bijna onvermijdelijk geconfronteerd met conflicterende belangen, waarbij in de regel ook de belangen van schuldeisers betrokken zijn. Niet zelden is daarbij sprake van zwaarwegende belangen die strijdig zijn met de belangen van schuldeisers. Als het primaat van het belang van schuldeisers zou gelden, zouden die zwaarwegende belangen ondanks het gewicht dat zij hebben altijd voor dat van de schuldeisers moeten wijken. Maar zoals uit enkele arresten van de Hoge Raad en uit de faillissementspraktijk blijkt, is de realiteit dan toch anders.

In het arrest Sigmacon II uit 199520 ging het om het belang van de continuïteit van het bedrijf van de schuldenaar en om het behoud van de werkgelegenheid van 200 werknemers. Tegenover deze belangen stond het belang van de belastingontvanger als schuldeiser bij het kunnen uitoefenen van een door hem gelegd bodembeslag op fiduciair overgedragen bedrijfsmiddelen. De curator frustreerde dat bodembeslag, om het bedrijf te kunnen overdragen en daarmee de continuïteit daarvan en het behoud van de werkgelegenheid te kunnen waarborgen. De curator gaf daarmee voorrang aan het belang van continuïteit van het failliete bedrijf en de werkgelegenheid, boven dat van één van de schuldeisers, de Ontvanger.

Een vergelijkbare situatie deed zich voor in het Maclou-arrest van een jaar later.21 In die zaak verkochten curatoren het gehele bedrijf van de schuldenaar aan een concurrent en droegen zij met het oog op het belang van behoud van werkgelegenheid, dat bedrijf met alle voorraden over aan de koper, onder het beding dat de eigendomsvoorbehouden die nog op de voorraad rustten door de koper moesten worden gerespecteerd en afgewikkeld. Dat ging mis doordat vervolgens ook de koper failleerde en de voorraad toen niet meer aanwezig bleek te zijn. Daarvan waren meerdere schuldeisers met een eigendomsvoorbehoud de dupe.

In beide zaken handelden de curatoren in het belang van continuïteit van de onderneming en in het belang van de werkgelegenheid. In beide zaken ging dat (uiteindelijk) ten koste van één of meer schuldeisers. Deze schuldeisers namen daarmee geen genoegen. Daarmee kwam de concrete vraag bij de Hoge Raad te liggen hoe deze belangen zich in een faillissement tot elkaar verhouden. In beide arresten oordeelde de Hoge Raad dat aan de bij het beheren en vereffenen van de boedel betrokken belangen van maatschappelijke aard, onder omstandigheden voorrang kan toekomen boven die van individuele schuldeisers. In elk van beide arresten deed zich dat geval volgens de Hoge Raad ook voor, en was door de curator dus terecht voorrang gegeven aan de betrokken maatschappelijke belangen boven die van de betrokken schuldeisers.

Meer recent, in de Heiploeg-zaak, gaf de Hoge Raad nog aan op welke wijze een beoogd curator in de pre-pack en een curator in het daarop volgende faillissement hun taak moeten uitvoeren:22

Deze uitspraken zijn niet te verenigen met het in de literatuur veronderstelde primaat van het belang van de schuldeisers. Individuele schuldeisers blijken dus het primaat in faillissement toch niet a priori te hebben. Niet in de wet, zoals ik eerder al constateerde, maar dus evenmin in de rechtspraak. Op de vraag of dat ook geldt voor de gezamenlijke schuldeisers kom ik hierna nog terug.

Bekende voorbeelden van faillissementen waarin sprake was van zwaarwegende maatschappelijke belangen zijn het in 2012 failliet verklaarde fosforbedrijf Thermphos en de in 2018 failliet verklaarde ziekenhuizen: de IJsselmeerziekenhuizen en het Slotervaartziekenhuis.

In het faillissement van Thermphos23 maakten de curatoren ten laste van de boedel € 750.000 per maand aan kosten voor de blijvende inzetbaarheid van de bedrijfsbrandweer en voor het veilig houden van een bedrijfsterrein met de daarop aanwezige installaties en de wijde omgeving daarvan. In zowel het faillissement van het Slotervaartziekenhuis als het faillissement van de IJsselmeerziekenhuizen hebben curatoren een grote rol gehad in de afbouw, overdracht en voortzetting van de zorg24 en ook daarbij zijn aanmerkelijke kosten gemaakt.

Bij het maken van deze kosten hebben de curatoren in deze faillissementen een afweging moeten maken van de belangen van de schuldeisers bij een zo hoog mogelijke uitkering op hun vorderingen enerzijds, en de belangen die zij met deze kosten zoveel mogelijk hebben willen veiligstellen anderzijds. Dat hebben deze curatoren ook gedaan en zij hebben daarbij – geheel terecht – in het faillissement van Thermphos het belang van het voorkomen van een milieuramp en in het faillissement van de ziekenhuizen het belang van de continuïteit van de zorg voor de patiënten, zwaarder laten wegen.

Uit eigen ervaring is mij bekend dat in veel faillissementen curatoren en rechters-commissarissen bij hun beslissingen niet uitsluitend letten op de belangen van de schuldeisers, maar óók op die van andere betrokkenen en op belangen van maatschappelijke aard. Ook wanneer als gevolg daarvan door de boedel kosten moeten worden gemaakt of genoegen moet worden genomen met een lagere opbrengst. Het zal duidelijk zijn dat mij dat volkomen terecht lijkt.

Ik merkte hierboven op dat eerder in de faillissementspraktijk wel van het primaat van de belangen van schuldeisers werd uitgegaan en dat dat primaat toen ook niet ter discussie stond. Hoe is dat te verklaren? Ik denk dat ik daarvoor het beste kan verwijzen naar het advies van Jedi Master Qui-Gon Jinn aan Anakin Skywalker in Star Wars: “Always remember: Your focus determines your reality.” Curatoren, en daartoe behoorde ik zeker ook zelf, zijn lange tijd volledig gefocust geweest op het verdelen van de boedel onder de schuldeisers van de failliet en het volgen van de daarvoor in de Fw voorgeschreven procedures. Dat was toen hun realiteit. In die – beperkte – realiteit hadden zij niets te maken met andere belangen dan die van schuldeisers, totdat de Hoge Raad anders oordeelde in de hiervoor door mij besproken arresten Sigmacon II en Maclou. Ook hadden zij vanuit datzelfde perspectief niets te maken met milieunormen en andere wettelijke verplichtingen totdat de Hoge Raad in zijn arrest inzake de Ridderkerkse taxicentrale anders oordeelde.25 Het is een cliché maar ik gebruik het hier toch maar: de wereld om ons heen is veranderd en zo zal ook de focus bij de afwikkeling van een faillissement moeten veranderen.

Ook na de Sigmacon II- en Maclou-arresten wordt in de rechtsgeleerde literatuur volgehouden dat het primaat van het belang van de schuldeisers bestaat. Zo wijst Verstijlen erop dat zowel in het Sigmacon II-arrest als in het Maclou-arrest alleen de belangen van slechts een beperkt aantal schuldeisers tegenover maatschappelijke belangen werden gesteld.26 Het primaat zou volgens hem daarom alleen in dat geval voor die schuldeisers niet gelden. Het zou volgens Verstijlen in deze twee arresten dus gaan om een uitzondering. Wanneer echter de belangen van de gezamenlijke schuldeisers zouden worden geraakt zou het primaat volgens hem dus wel nog steeds gelden.

Dat laatste valt echter in geen van beide arresten te lezen. Weliswaar zien de overwegingen van de Hoge Raad uitdrukkelijk alleen op de verhouding tussen maatschappelijke belangen en de belangen van individuele schuldeisers, maar daar ging het in beide arresten ook om. De belangen van de gezamenlijke schuldeisers waren in deze arresten simpelweg niet aan de orde. Uit het feit dat de Hoge Raad niet ook naar de belangen van de gezamenlijke schuldeisers verwijst, kan dus – anders dan onder meer Verstijlen en Wessels kennelijk doen – niet a contrario worden afgeleid dat de belangen van de gezamenlijke schuldeisers, anders dan die van individuele schuldeisers, wél zouden prevaleren. Daarvoor is ook verder in deze arresten geen enkele steun te vinden.

Het zou ook gek zijn als dat anders zou zijn. Als sprake is van een belangenafweging, en dat was in deze arresten duidelijk het geval, waarom zou dan a priori voorrang moeten worden gegeven aan de belangen van de gezamenlijke schuldeisers? Verder mag het dan toch ook geen verschil maken als niet alle schuldeisers in hun belangen worden getroffen maar slechts een deel daarvan? In dat laatste geval worden dan toch alleen de schuldeisers in de afweging betrokken die wel in hun belangen worden getroffen?

Bij het analyseren van deze rechtspraak van de Hoge Raad kan de conclusie naar mijn mening geen andere zijn dan (i) dat de curator bij de uitvoering van zijn taken wel degelijk rekening moet houden met maatschappelijke belangen, (ii) dat hij deze moet afwegen tegen alle andere bij die taakuitvoering betrokken belangen, en (iii) dat daarbij van enig primaat van het belang van schuldeisers geen sprake is.

Tegen die uitkomst heeft Verstijlen,27 daarin gevolgd door Wessels,28 nog een ander bezwaar. Zij zien het meewegen door de curator van maatschappelijke belangen als een fundamentele breuk met het stelsel van de Faillissementswet waarbij vele aspecten van het faillissement opnieuw zouden moeten worden doordacht. Daarom zou alleen de wetgever die stap kunnen zetten. Zoals ik echter al heb toegelicht is de curator geen belangenbehartiger van de schuldeisers. Ook is er geen sprake van een breuk met het stelsel van de Faillissementswet. De Faillissementswet heeft immers geen verdere strekking dan het bieden van een procedure voor een ordelijke en collectieve verhaalsmethodiek. Bij het volgen van die procedure, wordt hij met een veelheid van belangen geconfronteerd die zich niet altijd goed laten verenigen, maar die wel – soms ernstig – geraakt kunnen worden bij de door hem te nemen beslissingen. Hij zal in die gevallen daarom wel een afweging moeten maken.

Volgens Pool29 tenslotte, zou de Faillissementswet geen rechtvaardiging bieden voor een maatschappelijke taakuitoefening die ten koste gaat van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers. Het punt is echter niet dat op de curator de taak rust om maatschappelijke belangen of andere belangen te behartigen, maar dat hij bij de uitoefening van zijn wettelijke taken met die belangen rekening moet houden.

Leidt dit meewegen van ook andere belangen dan niet tot geheel verschillende uitkomsten en daarmee tot rechtsongelijkheid, rechtsonzekerheid en willekeur, zoals wel wordt beweerd?30 Ook het antwoord op die vraag is een duidelijk nee. Het gaat immers om een afweging die door de curator wordt gemaakt in een situatie die steeds uniek is en daarom om een eigen afweging vraagt. Dat kan ook niet anders. De belangen die gewogen moeten worden en de omstandigheden die daarbij relevant zijn, zijn immers steeds anders. In onze complexe maatschappij is het overigens ook volstrekt normaal dat beslissingen op deze wijze worden genomen.

Van willekeur is evenmin sprake. De arresten Sigmacon II en Maclou laten zien dat de curator die belangenafweging kan maken en dat elke belanghebbende die afweging door de rechter kan laten toetsen. De rechter toetst dan of de curator in de gegeven omstandigheden in redelijkheid tot zijn beslissing heeft kunnen komen. Ik zie ook niet hoe dit anders zou moeten en ik zie ook geen rol van de wetgever weggelegd. De door de curator bij zijn beslissingen te maken afwegingen zijn immers casuïstisch en kunnen niet in wetgeving door vaste regels worden vervangen.31 Wel kan de wetgever met het oog op bepaalde belangen bijzondere regels stellen. Dat heeft de wetgever ook gedaan in art. 68 lid 2 Fw met het oog op het belang van de bestrijding van faillissementsfraude. De wetgever is met de WOVOF32 van plan hetzelfde te doen met het oog op de belangen van de werknemers van de failliet.

Onderzoekers van de Leidse Universiteit hebben onderzoek onder curatoren gedaan naar mogelijke “ruis” in beslissingen die zij bij het beheer en de vereffening van de boedel moeten nemen wanneer zij daarbij ook andere belangen dan alleen die van de schuldeisers moeten meewegen.33 “Ruis” is in de definitie van deze onderzoekers een ongewenste variabiliteit in oordelen die volgens de onderzoekers feitelijk identiek (of in ieder geval gelijkwaardig) zouden moeten zijn. “Ruis” zou dus betekenen dat verschillende curatoren bij de door hen te maken afweging in eenzelfde casus tot verschillende conclusies komen. Dat is inderdaad niet uitgesloten omdat het afwegen van belangen nu eenmaal geen mathematisch proces is. De mogelijkheid van “ruis” ligt daarom in beginsel in elke belangenafweging besloten. Ik zie daarin geen bezwaar, temeer niet nu de afweging steeds in een unieke situatie plaatsvindt en bovendien door de rechter kan worden getoetst.

De desbetreffende onderzoekers hebben in hun onderzoek overigens een grote mate van “ruis” vastgesteld. Bij nadere beschouwing van de vragen die de onderzoekers aan de aan het onderzoek deelnemende curatoren hadden gesteld en de daarop door die curatoren gegeven antwoorden,34 blijkt die “ruis” echter weinig te maken te hebben met een verschillende weging door die curatoren van de betrokken belangen, maar meer met de vraag of zij wel of niet meenden dat de belangen van de schuldeisers in beginsel altijd dienen te prevaleren boven alle andere belangen. “Ruis” in de door curatoren te maken afwegingen hebben deze onderzoekers daarmee dus niet vastgesteld.

Ik merkte hiervoor op dat de wijze waarop de curator bij de uitoefening van zijn functie met bij het faillissement betrokken belangen moet omgaan, voor de faillissementspraktijk heel belangrijk is. Hij komt bij zijn aanstelling in een situatie terecht waarin vaak grote en met elkaar conflicterende belangen spelen. De curator zal bij de uitoefening van zijn taken keuzes moeten maken en zal die keuzes ook moeten kunnen verantwoorden. Het zou buitengewoon ongelukkig zijn als hij zich daarbij zou laten leiden door de misvatting dat de belangen van de schuldeisers het primaat hebben en veel zwaarwegender belangen als gevolg daarvan onnodig en ten onrechte zouden worden geschaad.

Na vastgesteld te hebben dat de schuldeisers niet het primaat hebben nog kort de vraag of de belangen van schuldeisers in een faillissement wel zo bijzonder en wel zo zwaarwegend zijn ten opzichte van andere belangen, dat het geven van het primaat daaraan gerechtvaardigd zou kunnen zijn. Ik zie dat zeker niet. De schuldeisers in een faillissement zijn immers voor het overgrote deel professionele partijen, die verschillende mogelijkheden hebben om zich tegen insolventie van de schuldenaar te beschermen. Bijvoorbeeld door een eigendomsvoorbehoud of zekerheid te bedingen, door een voorschot te verlangen, door kredietonderzoek te doen of door een kredietverzekering af te sluiten. Verder zullen deze professionele schuldeisers in de prijzen die zij voor hun producten of diensten berekenen, rekening houden met mogelijke afboekingen op hun vorderingen wegens insolventie van de afnemer.

Veel andere betrokkenen hebben niet deze mogelijkheden om het risico van een faillissement van de schuldenaar en de nadelige gevolgen ervan te mitigeren. Is eigenlijk alleen al daarmee niet het pleit in het nadeel van het primaat van de schuldeisers beslecht?