CBb, 03-07-2009, nr. AWB 08/663

Appellante heeft bij brief van 9 september 2008, bij het College binnengekomen op 10 september 2008, beroep ingesteld tegen een besluit van verweerder van 30 juli 2008.

Bij dit besluit heeft verweerder beslist op het bezwaar van appellante tegen de weigering een vergunning te verlenen op grond van de Wet op de kansspelen (hierna: de Wet) voor het exploiteren van een speelautomatenhal op het adres C te B.

Bij brief van 8 oktober 2008 heeft appellante de gronden van het beroep aangevuld. Bij faxbericht van 22 oktober 2008 heeft appellante het College een nader stuk toegezonden.

Bij brief van 11 november 2008 heeft verweerder een verweerschrift ingediend en de op de zaak betrekking hebbende stukken toegezonden.

Bij brief van 31 maart 2009 heeft verweerder een nader stuk in het geding gebracht.

Op 10 april 2009 heeft het onderzoek ter zitting plaatsgehad, waarbij appellante en verweerder bij monde van hun gemachtigde hun standpunten nader hebben uiteengezet.

In de Wet is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

In de Verordening speelautomaten 2000 (hierna: de Verordening) van de raad van de gemeente Heerlen is, voor zover hier van belang, het volgende bepaald:

Op grond van de stukken en het onderzoek ter zitting zijn in deze zaak de volgende feiten en omstandigheden voor het College komen vast te staan.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder het bezwaar van appellante tegen de weigering van een vergunning krachtens de Verordening voor de vestiging en exploitatie van een speelautomatenhal ongegrond verklaard en het primaire besluit gehandhaafd. De exploitatie van een speelautomatenhal op de gevraagde locatie is in strijd met het bestemmingsplan, omdat voor het pand aan de C de hoofdbestemming ‘Wonen W(a)’ geldt. Hierbij is nog van belang dat het bezwaar van appellante tegen de weigering om vrijstelling van het bestemmingsplan te verlenen bij besluit van 22 juli 2008 ongegrond is verklaard. Aangezien artikel 7, aanhef en onder f, van de Verordening een imperatieve weigeringsgrond inhoudt, komt verweerder niet toe aan een belangenafweging.

Appellante stelt zich op het standpunt dat verweerder ten onrechte met een beroep op de imperatieve weigeringsgrond van artikel 7, aanhef en onder f, van de Verordening de aanvraag om een vergunning heeft afgewezen. Het bestreden besluit is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur, in het bijzonder met het zorgvuldigheids- en het gelijkheidsbeginsel.

Naar de mening van appellante heeft verweerder in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel gehandeld nu hij niet in overweging heeft genomen dat na gebruikmaking van de bestuursrechtelijke rechtsmiddelen mogelijk alsnog de door appellante gevraagde vrijstelling van het bestemmingsplan zou kunnen worden verleend. In dat geval zijn er geen planologische beletselen meer om een speelautomatenhal te vestigen.

Ten aanzien van het gelijkheidsbeginsel heeft appellante erop gewezen dat het pand aan de C, zijnde de beoogde locatie voor een door haar te exploiteren speelautomatenhal, en het pand aan de E waarin D een speelautomatenhal exploiteert, in het oude bestemmingsplan ‘Giesen Bautsch 1e herziening’ een gelijke bestemming hadden. Omdat in 1992 bij de verlening van de bouwvergunning aan D is overwogen dat het bouwplan in overeenstemming is met de ter plaatse geldende bestemming, geldt dit evenzeer voor de door appellante beoogde locatie. Bovendien behoort de aanvraag om vergunning door appellante gelijk aan de aanvraag om vergunning door D te worden behandeld. Nu de aanvraag door D om een vergunning voor het exploiteren van een speelautomatenhal niet is afgewezen op grond van de imperatieve weigeringsgrond van artikel 7, aanhef en onder f, van de Verordening, kan verweerder evenmin de aanvraag van appellante op die grond afwijzen.

Aan de orde is de vraag of verweerder bij de afwijzing van de aanvraag van appellante om een exploitatievergunning voor een speelautomatenhal heeft gehandeld in strijd met geschreven of ongeschreven rechtsregels, waaronder begrepen de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

Appellante betoogt tevergeefs dat verweerder in strijd heeft gehandeld met het zorgvuldigheidsbeginsel door een beroep te doen op de imperatieve weigeringsgrond van de Verordening terwijl na het volgen van de bestuursrechtelijke procedures mogelijk alsnog een vrijstelling kon worden verleend. Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting staat vast dat verweerder krachtens een bestendig toegepaste beleidslijn de vergunningen voor een speelautomatenhal voor een periode van tien jaar verleent. Op of omstreeks 1 april 2008 verliep de termijn waarvoor exploitatievergunningen waren afgegeven. Verweerder heeft zich blijkens de stukken voorgenomen om uiterlijk op 17 maart 2008 per gebiedsdeel de ingekomen aanvragen voor een nieuwe vestigings- en exploitatievergunning te beoordelen en te bezien welke daarvan voor inwilliging in aanmerking kwam. Verweerder was naar het oordeel van het College niet gehouden om de beslissing op de aanvraag van appellante om vergunning voor een speelautomatenhal aan te houden in afwachting van een definitief oordeel van de rechter over de vraag of appellante met het oog op het voorgenomen gebruik van het pand aan de C terecht niet in aanmerking is gebracht voor een vrijstelling van de bestemmingsplanvoorschriften, welke vrijstelling nodig zou zijn met het oog op de toetsing aan artikel 7, aanhef en onder f, van de Verordening. Het stond verweerder in beginsel vrij om te bezien of een andere aanvraag mogelijk kon worden ingewilligd.

Evenmin deelt het College het standpunt van appellante dat er op neerkomt dat haar aanvraag in overeenstemming moet worden geacht met het bestemmingsplan nu dat destijds ten aanzien van de aanvraag om een bouwvergunning voor de locatie E van D ook is aangenomen. Weliswaar hadden en hebben beide panden aan de C en E dezelfde bestemming, en heeft het college van burgemeester en wethouders in 1992 op grond van de overweging dat de aanvraag van D in overeenstemming was met het bestemmingsplan aan D een bouwvergunning verleend voor het verbouwen van een horecapand met bovenwoningen tot een amusementscenter met appartementen, doch uit de stukken blijkt dat het college heeft erkend dat bedoelde overweging onjuist is. Het gelijkheidsbeginsel strekt niet zover dat, indien in strijd met een algemeen verbindend voorschrift is gehandeld, diezelfde fout moet worden herhaald ten aanzien van degene die zich erop beroept.

Ten aanzien van appellantes stelling dat verweerder haar aanvraag en die van D, wat de toetsing aan artikel 7, aanhef en onder f, van de Verordening betreft, ten onrechte niet gelijk heeft behandeld overweegt het College als volgt.

Vast staat dat zowel de aanvraag van appellante voor het adres C als de concurrerende aanvraag van D voor het adres E ten tijde van de beslissingen in primo van 13 maart 2008 niet pasten in het toen geldende bestemmingsplan ‘Giesen Bautsch 1e herziening’. Dit betekent dat beide aanvragen hadden moeten worden afgewezen onder verwijzing naar het imperatief geformuleerde artikel 7, aanhef en onder f, van de Verordening. Niettemin is de aanvraag van D ingewilligd en het hiertegen door appellante gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Verweerder heeft ter toelichting op die laatste beslissing aangevoerd dat ten tijde van de beslissing op bezwaar inmiddels het bestemmingsplan ‘Heerlerbaan’ in werking was getreden. In dat bestemmingsplan is aan alle percelen gelegen tussen de Heerlerbaan en de Vullingsweg een woonbestemming gegeven. Op de percelen waar het bestaande gebruik afwijkt van de (woon)bestemming, zoals het pand E, is ervoor gekozen om deze differentiatie met een nadere aanduiding (Romeinse letter) op de bestemmingsplankaart aan te duiden. Met deze regeling is, naar het College aanneemt, beoogd om de al sinds 1994 op het perceel E gevestigde speelautomatenhal van D te legaliseren. Desgevraagd heeft verweerder verklaard dat de vergunningverlening aan D na heroverweging in stand kon blijven omdat als gevolg van het nieuwe planologische regime, de in eerste instantie ten aanzien van de aanvraag van D toepasselijke weigeringsgrond zich in ieder geval ten tijde van de beslissing op bezwaar niet langer voordeed.

In het algemeen dient op grond van artikel 7:11 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) bij een beslissing op bezwaar een heroverweging van het primaire besluit plaats te vinden op basis van de feiten en omstandigheden zoals die zijn op het tijdstip van de heroverweging. Ook gewijzigde regelgeving kan daarbij van betekenis zijn. In sommige gevallen echter verzetten de toepasselijke voorschriften en de aard van het besluit zich hiertegen. Een dergelijk geval doet zich hier voor. Verweerder heeft blijkens de stukken beoogd om op een gefixeerd tijdstip (op of omstreeks 17 maart 2008) een beslissing te nemen over de op dat moment ingediende aanvragen. Gegeven het in de Verordening neergelegde maximumstelsel per gebiedsdeel alsmede voor de gemeente Heerlen als geheel, kan uit een in beginsel groot aantal aanvragen slechts een gedeelte daarvan worden ingewilligd. De aard van de beslissing op aanvragen zoals hier aan de orde brengt naar het oordeel van het College met zich dat de beoordeling plaatsvindt naar de feiten en omstandigheden op de beslissingsdatum. Appellante heeft zich dan ook niet ten onrechte op het standpunt gesteld dat haar aanvraag en die van D niet gelijk zijn behandeld, in die zin dat de weigeringsgrond ‘strijd met het bestemmingsplan’ zich op het moment van de beslissingen in primo ten aanzien van beide aanvragen voordeed, doch uitsluitend jegens appellante is ingeroepen. Verweerder kon, gezien de aard van de beslissing, de hierop betrekking hebbende stelling van appellante in de bezwaarprocedure niet weerleggen door een beroep te doen op het inmiddels in werking getreden nieuwe bestemmingsplan. Veeleer had het op de weg van verweerder gelegen om beide aanvragers te confronteren met de omstandigheid dat artikel 7, aanhef en onder f, van de Verordening zich tegen inwilliging van hun aanvraag verzette. Indien dat was gebeurd hadden beide concurrenten op zoek kunnen gaan naar een alternatieve locatie die wél in het bestemmingsplan past, en aan de hand daarvan een nieuwe aanvraag kunnen indienen.

Bij wijze van aanvullend verweer heeft verweerder, mede onder verwijzing naar de door burgemeester en wethouders op 22 juli 2008 genomen beslissing op het bezwaar tegen de weigering van een vrijstelling voor het vestigen van een speelautomatenhal in het pand C, gesteld dat D al geruime tijd beschikte over een onherroepelijke bouwvergunning. Weliswaar is destijds in het besluit tot verlening van de bouwvergunning ten onrechte overwogen dat het bouwplan in overeenstemming is met het bestemmingsplan, doch volgens verweerder kan de redenering worden gevolgd dat met die bouwvergunning impliciet vrijstelling is verleend van het bestemmingsplan. Het een en ander zou volgens verweerder een rechtvaardiging opleveren voor het feit dat D wederom een vergunning heeft gekregen.

Nu een aanvraag op grond van de Verordening moet worden geweigerd indien er strijd is met het bestemmingsplan, kan op zich geen betekenis worden gehecht aan de omstandigheid dat, ondanks het bestaan van die strijd, aan D toch een bouwvergunning is afgegeven. Naar het oordeel van het College is niet aannemelijk dat destijds aan D impliciet vrijstelling van de bestemmingsplanvoorschriften is verleend. Een dergelijke vrijstelling zou alleen tot stand kunnen zijn gekomen door de daartoe geëigende procedure te volgen. Van een procedure om tot een vrijstelling te komen is echter niet gebleken. Van een situatie waarin zich ten aanzien van D, gelet op een vrijstelling, ten tijde van de beslissing in primo geen strijd met het bestemmingsplan voordeed, is dan ook geen sprake. De aan D verleende bouwvergunning kan naar het oordeel van het College dan ook niet dienen als een toereikende verklaring voor het verschil in behandeling tussen appellante en D.

Het voorgaande leidt tot de conclusie dat het bestreden besluit niet voldoet aan de vereisten van artikel 7:12 van de Awb, en daarom voor vernietiging in aanmerking komt. Het beroep zal gegrond worden verklaard. Verweerder zal opnieuw op het bezwaar dienen te beslissen, met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen.

Het College acht tenslotte termen aanwezig voor een proceskostenveroordeling met toepassing van artikel 8:75 van de Awb. Op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden de kosten van beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op €644,- op basis van 2 punten (1 punt voor het indienen van een beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting) tegen een waarde van €322,- per punt, waarbij het gewicht op gemiddeld is bepaald.

Het College:

Aldus gewezen door mr. W.E. Doolaard, mr. M. Munsterman en mr. C.J. Waterbolk, in tegenwoordigheid van mr. G.D. Kleijne als griffier, en uitgesproken in het openbaar op 3 juli 2009.

w.g. W.E. Doolaard

w.g. G.D. Kleijne