Hof Arnhem-Leeuwarden, 21-05-2019, nr. 200.094.800

In het tussenarrest van 12 december 2017 heeft het hof een aantal eindbeslissingen genomen en een comparitie van partijen gelast om met name met [appellant] te spreken over het hypothetisch inkomen dat hij had kunnen verdienen na het faillissement van zijn ondernemingen op 30 augustus 2006. Daarnaast heeft het hof in het tussenarrest onder 2.11 nog een aantal gesprekonderwerpen/vragen aan de orde gesteld die ter gelegenheid van de comparitie zouden worden besproken. Ter voorbereiding en bespreking op deze zitting heeft (de advocaat van) [appellant] eerst per rolbericht van 11 september 2018 een productie A overgelegd en daarna nog per rolbericht van 20 september 2018 de producties 22A tot en met 34, waartegen (de advocaat van) Allianz per faxbericht van 21 september 2018 bezwaar heeft gemaakt.

De comparitie van partijen heeft plaatsgevonden op 25 september 2018, waarvan het proces-verbaal heden ook aan partijen is gezonden. Tegen de indiening van productie A heeft Allianz geen bezwaar aangevoerd, maar wel tegen de indiening van de producties 22A tot en met 34 nu deze (veel) te laat zijn overgelegd (in ieder geval niet binnen de veertiendagentermijn die in het tussenarrest van 12 december 2017 is genoemd). Het hof heeft dit laatste bezwaar van Allianz tijdens de comparitie van partijen gehonoreerd en geoordeeld dat deze producties terzijde worden gesteld.

Partijen hebben de zaak ter zitting onderling niet kunnen regelen en hebben om arrest gevraagd.

Het hof heeft in het tussenarrest van 12 december 2017 al een aantal eindbeslissingen genomen: de kritiek van [appellant] op de rapporten van verzekeringsgeneeskundige Kruithof en arbeidsdeskundige Wouters heeft het hof verworpen (grief A), zodat het hof met de rechtbank uitgaat van deze rapporten wat betreft de beoordeling van de feitelijke inkomenssituatie van [appellant] (met ongeval) en de hypothetische inkomenssituatie (zonder ongeval). Het hof gaat met Wouters ervan uit dat [appellant] voor 11,4% arbeidsongeschikt is voor werk in de eigen onderneming, daarvoor ‘derden’ moet inhuren waarmee een ‘verdienverlies’ van € 10.941,38 ontstaat. Met de inkomsten uit de uitkeringen WAZ en AOV is dit ‘verdienverlies’ ruim gecompenseerd, zodat [appellant] vanaf datum ongeval op 6 november 1997 tot aan het faillissement van zijn ondernemingen geen inkomens- en pensioenschade heeft geleden (grieven B en C). Het hof heeft voorts geoordeeld dat het faillissement van zijn ondernemingen op 30 augustus 2006 niet in causaal verband staat met het ongeval van 6 november 1997 (grief E) en dat de vorderingen wegens gederfd dividend en gemiste vermogensopbouw daarom ook stranden (grief F).

Dan blijft over het oordeel over het hypothetisch inkomen dat [appellant] had kunnen verwerven na het faillissement van zijn ondernemingen; hierop ziet grief D van [appellant] en de grieven I, II en III van Allianz die het hof tezamen zal bespreken. Het meest verstrekkende betoog van Allianz (in principaal hoger beroep) is dat [appellant] buiten zijn ondernemingen wel in staat is (geweest) om zijn resterende verdiencapaciteit in te zetten; daarvoor verwijst Allianz – na een anonieme tip – op de LinkedIn pagina van [appellant] waaruit blijkt dat [appellant] ook na het ongeval nog heeft gewerkt als (technisch) consultant, dat hij ook andere ondernemingen heeft opgericht, dat hij op 24 augustus 2007 een arbeidsovereenkomst met Six Construct Ltd heeft ondertekend en dat hij nog vele activiteiten heeft verricht in het kader van zijn (omvangrijke) paardenfokkerij. Daartegenover heeft [appellant] (in incidenteel hoger beroep) aangevoerd dat het door Wouters begrote bedrag van € 67.690,08 per jaar aan inkomensschade veel te laag is; hij verwijst hiervoor naar een loonspecificatie 3-9-2009 bij Schiphol (met een bruto maandsalaris van € 18.750,-) en de arbeidsovereenkomst met Six Construct Ltd (met een netto maandsalaris van € 7.143,90). [appellant] komt uit op een totaal verlies hypothetisch inkomen van ruim € 1,2 mio (welk bedrag kennelijk is gebaseerd op een fictief jaarinkomen van € 100.000,- kenbaar uit een in opdracht van [appellant] opgesteld rapport van de PALSgroep van 15 januari 2008).

Het LinkedIn profiel van [appellant] roept ook bij het hof vragen op, evenals de ondertekende overeenkomst met Six Construct Ltd in 2007. [appellant] heeft ter comparitie hierover verklaard dat hij zijn cv (op zijn LinkedIn profiel) vanaf 1997 heeft “gepimpt” (in zijn eigen woorden) om zijn (hypothetisch) verdienvermogen te verhogen, dit naar aanleiding van de opmerking van verzekeringsgeneeskundige Kruithof in zijn rapport van 13 januari 2006 waarin op pagina 6 staat dat [appellant] een “manusje van alles” was in zijn werkzaamheden als aannemer; deze opmerking heeft hem erg gestoken want hij was een succesvol ondernemer. Anders dan het diploma van Bouwend Nederland en de omschrijving op zijn LinkedIn profiel dat zijn “education” op het niveau “HBO University” is lijken te suggereren, heeft hij geen universitaire graad . De arbeidsovereenkomst met Six Construct Ltd heeft hij ondertekend in de hoop dat hij het werk toch kon verrichten. Hij heeft daar echter niet gewerkt, aldus [appellant]. Over de paardenstal/fokkerij verklaart [appellant] voorts dat hij dat nog steeds een hobby vindt waaraan overigens toen het hele gezin meewerkte. Toen ze het bouwkavel (in 1999) kochten met de mogelijkheid om een aangepaste woning te bouwen met daarbij de paardenstallen, was het ook de bedoeling daar met het hele gezin, allemaal paardenliefhebbers, te gaan wonen. Het grote huis was te splitsen in twee woningen en er kon ook nog een derde woning bij. Hij heeft destijds een grote lening van de bank kunnen krijgen, omdat hij inkomsten had uit winst van de bedrijven en het onroerend goed. Door het faillissement van de bedrijven in 2006 is hij alles verloren (en bleef hij achter met een flinke restschuld). Overigens is het hof niet gebleken (tussenarrest 10 december 2013 onder 3.6) dat [appellant] als eigenaar/aandeelhouder/bestuurder betrokken is geweest bij de onderneming DBOO Ltd (hetgeen ook zou blijken uit zijn LinkedIn profiel). Drs. N. Pott constateert in zijn rapport van 7 maart 2014, naar aanleiding van de opgevraagde stukken ex artikel 843a Rv, dat van de betreffende beloningen die uit de beschreven functies in het LinkedIn profiel staan opgesomd in het geheel niets is terug te vinden in de aangiftes IB en/of de jaarrekeningen van de ondernemingen van [appellant]. De door hem gesuggereerde mogelijkheid dat [appellant] in strijd met de Nederlandse regelgeving zijn inkomsten ten onrechte niet heeft opgegeven dan wel in het buitenland heeft genoten, is niet meer dan een suggestie gebaseerd op wantrouwen dat rechtens niet hard gemaakt kan worden. Het betreft aldus een niet onderbouwde stelling van Allianz.

Het hof heeft, ondanks de vorengenoemde vragen, geen (harde) aanknopingspunten gevonden voor de stelling van Allianz dat [appellant] in staat is (geweest) om ook na het faillissement van zijn ondernemingen een inkomen te genereren uit hetzij een andere onderneming, hetzij uit de paardenfokkerij (die als gevolg van het faillissement van de ondernemingen niet meer rendabel was), hetzij uit andere bronnen buiten de eigen onderneming. Er zijn voorts onvoldoende aanknopingspunten dat [appellant] inderdaad de werkzaamheden heeft verricht die op zijn “gepimpte” cv staan vermeld dan wel dat hij inderdaad het werk heeft verricht voor Six Construct Ltd. Dat [appellant] vanwege het in de paardenfokkerij benodigde (zware) werk heeft aangetoond ook elders te kunnen werken is onvoldoende onderbouwd. [appellant] heeft ter comparitie in hoger beroep onbestreden verklaard dat de paardenstal in 2004 klaar was, dat deze stal helemaal mechanisch was uitgerust (waardoor er geen/minder handenarbeid nodig was) en dat zijn zoon toen 15 jaar was (en de zware werkzaamheden verrichtte, zo begrijpt het hof). De aanname van Pott in zijn rapport (pagina 3 sub 3) dat de stal al in 2001 klaar was is daarmee genoegzaam weerlegd, evenals de daaruit voortvloeiende stelling dat de zoon van [appellant] toen 10 of 11 jaar oud was – en dus niet in staat was om de uitvoerende (en leidinggevende) werkzaamheden te verrichten. Dan tot slot nog de door Allianz geopperde mogelijkheid dat [appellant] na het faillissement van zijn ondernemingen een nieuwe onderneming had kunnen starten om daaruit inkomen te kunnen genereren. Daargelaten dat toen (de jaren na 2006) de economische crisis een (algemeen bekend) feit was en dat met name de bouw daardoor werd getroffen heeft het hof ook voor deze mogelijkheid geen (harde) aanknopingspunten gevonden. Hetzelfde geldt voor mogelijk alternatieve beroepen; arbeidsdeskundige Wouters geeft in zijn rapport van 17 juli 2006 (in par. 8.2) aan dat het probleem bij het verrichten van die werkzaamheden niet alleen zit in de reisafstand maar ook in de druk die op loondienstfuncties op niveau (voor [appellant]) nu eenmaal ligt. Vanwege het laatste aspect zijn de regelmogelijkheden voor afwisseling in zitten, staan en lopen, het vermijden van zware til- en draagbelastingen en het vermijden van grote zware schokken op de lage lumbale wervelkolom en rechterbeen niet eenvoudig.

Anderzijds heeft het hof ook geen (harde) aanknopingspunten gevonden voor de stelling van [appellant] dat zijn verdienvermogen zou moeten worden gebaseerd op een hoger inkomen dan het door Wouters begrote bedrag. [appellant] verwijst hiervoor naar onder andere zijn LinkedIn profiel en de door hem getekende arbeidsovereenkomst. Zijn “gepimpte” LinkedIn profiel (met zijn cv) heeft naar het oordeel van het hof hiervoor geen waarde, zo is gebleken uit de toelichting van [appellant] tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep. [appellant] heeft geen werk verricht voor Six Construct Ltd, zo stelt hij; het hof hecht ook geen waarde aan de door hem ondertekende arbeidsovereenkomst met een zeer hoog, bovenmodaal salaris nu [appellant] zijn hypothetisch inkomen aan de hand van het door hem gepimpte LinkedIn profiel heeft willen onderbouwen. Zoals uit zijn verklaring ter comparitie bij het hof blijkt heeft [appellant] zijn cv en LinkedIn profiel vanaf datum ongeval “gepimpt” uit gekwetstheid over een in zijn ogen denigrerende opmerking van de verzekeringsdeskundige Kruithof. [appellant] had aanvankelijk ook de hoop nog weer inkomen te kunnen genereren, maar heeft achteraf bezien, zo verklaart hij zelf, (te) lang aan die hoop vastgehouden.

Uit genoemd cv en profiel kunnen dus samengevat geen conclusies worden getrokken, noch ten gunste van Allianz ([appellant] had wel een inkomen kunnen genereren), noch ten gunste van [appellant] (er moet uitgegaan worden van een hoger verdienvermogen).

Concluderend: het hof sluit zich aan bij de overwegingen van de rechtbank in het eindvonnis van 29 juni 2011 onder 2.1 tot en met 2.7 over de omvang van het verlies van het hypothetisch verdienvermogen zoals onderbouwd en begroot in het rapport van Wouters en neemt deze overwegingen als de zijne over. Dat betekent dat zowel grief I als de daarop voortbouwende grief II van Allianz en grief D van [appellant] falen.

Grief III van Allianz ziet op bezwaren tegen de afgifte van een fiscale garantie, omdat slechts de schadecomponent ter zake van verlies arbeidsvermogen in het toegewezen bedrag fiscale consequenties heeft en niet de overige schadecomponenten. Dit is op zich juist, doch uit het rapport van Wouters en het eindvonnis van de rechtbank onder 2.1 volgt duidelijk de hoogte van de schade ter zake van het verlies verdienvermogen, zodat Allianz in staat moet worden geacht dit ook over te brengen aan de fiscus indien deze bij haar aanklopt (wat tot aan de comparitie van 25 september 2018 niet is gebeurd). Grief III faalt aldus ook. Grief IV heeft geen zelfstandige betekenis.

Alle grieven, zowel die van Allianz als die van [appellant] falen. De bestreden vonnissen van 25 maart 2009, van 29 september 2010 en van 29 juni 2011 zullen worden bekrachtigd.

Nu beide partijen over en weer in het ongelijk zijn gesteld en de vorderingen in principaal en incidenteel hoger beroep nauw met elkaar samenhangen zal het hof de kosten in principaal en incidenteel hoger beroep compenseren zoals hierna vermeld.

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:

bekrachtigt de bestreden vonnissen van 25 maart 2009, 29 september 2010 en 29 juni 2011;

bepaalt dat iedere partij haar eigen kosten draagt;

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, C.G. ter Veer en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 21 mei 2019.

In het tussenarrest van 10 december 2013 heeft het hof in een door Allianz geopend incident (ex artikel 843a Rv) [geïntimeerde] gelast bepaalde door Allianz gevorderde stukken over te leggen (genoemd onder 1), 2), 3), 4) en 7) in rechtsoverweging 3.3 van dit tussenarrest).

Bij akte van 24 juni 2014 heeft Allianz als productie 9 de van [geïntimeerde] ontvangen stukken ingebracht en als productie 10 het commentaar daarop van bedrijfseconoom drs. N. Pott, die zijn bevindingen heeft neergelegd in een rapport d.d. 7 maart 2014 en een e-mail d.d. 21 mei 2014.

Op de roldatum van 6 januari 2015 heeft [geïntimeerde] een memorie van antwoord, tevens incidenteel appel, tevens antwoord op verzoek ex artikel 843a Rv genomen, onder overlegging van producties 10-22.

Op de roldatum van 14 juni 2016 heeft Allianz een memorie van antwoord in incidenteel appel genomen, onder overlegging van productie 11.

Vervolgens hebben partijen de stukken voor het wijzen van arrest aan het hof overgelegd en heeft het hof arrest bepaald.

Kern van het geschil draait om de vraag of [geïntimeerde] (geboren 15 november 1956) na een verkeersongeval op 6 november 1997 nog restverdiencapaciteit heeft, die hij kon/kan aanwenden om verder in zijn levensonderhoud te voorzien (met aanvulling van WAZ- en AOV-uitkeringen). Die vraag heeft de rechtbank in het eindvonnis van 29 juni 2011 ontkennend beantwoord en voorts heeft de rechtbank Allianz veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 467.459,- (waarin begrepen verschillende schadeposten, waarvan het verlies verdienvermogen de grootste omvang heeft). De vier grieven van Allianz richten zich tegen dit (eind)oordeel van de rechtbank; Allianz heeft tevens een eisvermeerdering gedaan. In de akte na het (843a)incident heeft Allianz gepersisteerd bij haar conclusie. De vier grieven zal het hof gezamenlijk bespreken en beoordelen.

[geïntimeerde] is op zijn beurt met zes grieven (A tot en met F) opgekomen tegen enkele beslissingen van de rechtbank. Het betreft de totstandkoming en inhoud van het rapport van verzekeringsgeneeskundige Kruithof van 13 januari 2006 en dat van arbeidsdeskundige Wouters van 17 juli 2006 gen kens van ?00). sten. Met het afwijzen van die vordering wordt Direct Pay zelfs veroordeel in de kosten van gedaagde partij ( (grieven A en B en D en E) en de berekening van het verlies verdienvermogen vanaf faillissement vennootschappen van [geïntimeerde] d.d. 30 augustus 2006 in plaats vanaf datum ongeval (grief C). Tot slot vordert [geïntimeerde] – onder grief F en met eisvermeerdering – de schade als gevolg van de door hem gestelde ongevalsgerelateerde faillissementen van zijn vennootschappen (bijna € 3 mio).

Het hof zal eerst de bezwaren van [geïntimeerde] bespreken tegen (de totstandkoming en inhoud van) de deskundigenrapporten van Wouters en Kruithof (wiens bevindingen ten grondslag lagen aan het arbeidsdeskundig onderzoek). In de beschikking van 22 augustus 2005 heeft de rechtbank een deskundigenonderzoek gelast door arbeidsdeskundige Wouters teneinde te rapporteren over de gevolgen van het verkeersongeval voor het vermogen van [geïntimeerde] om arbeid te verrichten. De vragen 1 en 2 zijn specifiek gericht op het (hulp)onderzoek van de verzekeringsgeneeskundige, waarbij op grond van het deskundigenonderzoek (rapport) van orthopedisch chirurg Postma en neurochirurg Elsenburg d.d. 25 juni 2001 een beperkingenprofiel dan wel een functionele mogelijkhedenlijst opgesteld moest worden (een en ander strookt met hetgeen in de beschikking is opgenomen, namelijk dat partijen ter zitting overeenstemming erover hadden bereikt dat aan de deskundige werd overgelaten een keuze te maken). Voorts is gevraagd om een beperkingenprofiel op te stellen en te beoordelen of sprake is van zogenoemd prestatieverlies.

Kruithof heeft [geïntimeerde] zelf willen zien en onderzoeken (conform zijn uitdrukkelijk verzoek hiertoe in zijn brief van 23 september 2005) en uit zijn rapport van 13 januari 2006 (par. 1) blijkt dat hij onder meer ook de beschikking had over het (onder 2.3) genoemde deskundigenrapport van 25 juni 2001. Kruithof heeft in par. 3.2 van zijn rapport onder meer beschreven dat de waarschijnlijkheidsdiagnose van Postma en Elsenburg luidde: neuropraxie van de nervus ischiadicus rechts dan wel van een uittredende lumbale wortel rechts. [geïntimeerde] wordt hierdoor beperkt geacht met betrekking tot activiteiten waarbij druk wordt uitgeoefend op de nervus ischiadicus. Vervolgens heeft Kruithof zelf een (uitvoerige) anamnese afgenomen (par. 3.3) en zelf lichamelijk onderzoek verricht (par. 3.4). Onder het kopje “psyche” vermeldt Kruithof: Adequaat reagerende man, geen duidelijke aanwijzingen voor psychopathologie, geen duidelijke tekenen van cognitieve stoornissen tijdens het onderzoek. Tijdens het gesprek is patiënt af en toe wat emotioneel labiel.” In de beschouwing en conclusie (par. 4) beschrijft Kruithof zijn bevindingen en hij concludeert “dat de onderzoeks-bevindingen ten tijde van [zijn] onderzoek op 12 januari 2006 overeenstemmen met de onderzoeksbevindingen, zoals verwoord in het expertiserapport van 25 juni 2001. Ik concludeer dat er sinds het ongeval sprake is van een consistent aanwezig klachtenpatroon, hetgeen aanleiding was voor patiënt om zijn werkzaamheden als aannemer, waarbij hij een “manusje van alles” was, te staken. Op basis van de onderzoeksbevindingen van beide expertiserend specialisten en mijn eigen onderzoeksbevindingen ten tijde van het onderzoek op 12 januari 2006 welke overeenstemmen met de onderzoeksbevindingen van genoemde expertiserend specialisten, ben ik van mening dat patiënt is aangewezen op arbeid waarbij beperkingen gelden ten aanzien van activiteiten gedurende welke patiënt een statische houding moet aannemen. Om deze reden zijn langdurig zitten, staan, gebogen werken duidelijk beperkt. Verder gelden er beperkingen ten aanzien van belasting van de lage rug en het rechter been hetgeen aanleiding is voor beperkingen ten aanzien van duwen, dragen, tillen, trekken, lopen, buigen etc. Voor een omschrijving van de beperkingen verwijs ik naar bijgevoegde beperkingenlijst d.d. 13 januari 2006.” Pas nadat het definitieve rapport van Wouters was gereedgekomen heeft [geïntimeerde] ook het beperkingenprofiel van Kruithof onder ogen gekregen (door een omissie van de toenmalige raadsman van [geïntimeerde] gebeurde dit niet eerder, zie memorie van antwoord sub 41). In een ongedateerde brief van de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] aan Wouters (productie 12 memorie van antwoord) is het door Kruithof opgestelde beperkingenprofiel (de beperkingenlijst) bekritiseerd, is aangevoerd dat er voorbij is gegaan aan de cognitieve beperkingen (ook als gevolg van de medicatie) en is erop gewezen dat [geïntimeerde] volledig arbeidsongeschikt is voor de WAZ alsmede onder de arbeidsongeschiktheidsverzekering van “De Amersfoortse”. Het hof deelt deze kritiek van [geïntimeerde] niet. Allereerst zijn de onderzoeksbevindingen (in par. 4) ten aanzien van de beschreven beperkingen niet bestreden en heeft Kruithof wel degelijk aandacht gehad voor psychopathologie en cognitieve stoornissen (par. 3.4) en ook overigens de medicatie vermeld die [geïntimeerde] toen gebruikte (Temazepam en Rivotril). Dat Kruithof hieraan niet de conclusies heeft verbonden die [geïntimeerde] voor staat, is daartoe niet voldoende. Overigens merkt het hof op dat de door [geïntimeerde] gestelde cognitieve beperkingen ook niet onderschreven worden in het onderzoeksrapport van De Bijl, klinisch neuropsycholoog en Willems-Lenders, neuropsycholoog (beiden verbonden aan Canisius-Wilhelmina Ziekenhuis) d.d. 15 november 2002, welk rapport werd opgesteld ten behoeve van De Amersfoortse. De onderzoeksbevindingen van Kruithof zijn vervolgens neergelegd in het (bestreden) belastbaarheidspatroon, dat uiteindelijk slechts een weerslag/verkorting betreft van de beschreven onderzoeksbevindingen. Dat er verschil van inzicht bestaat over de mate van traplopen, tillen, klimmen/klauteren, dragen en knielen/kruipen moge zo zijn, doch dat laat onverlet dat Kruithof wel de beschreven beperkingen van [geïntimeerde] heeft aangenomen. Dat Kruithof gebruik heeft gemaakt van (kennelijk) de FIS systematiek en niet van de meer gangbare FML beperkingenlijst, zoals de door [geïntimeerde] ingeschakelde arbeidsdeskundige H.R. Betten aanvoert in zijn brief d.d. 6 december 2006 aan de toenmalige advocaat van [geïntimeerde] (onderdeel van productie 12 conclusie van antwoord enz.), doet daarom geen afbreuk aan zijn bevindingen wat betreft de beperkingen van [geïntimeerde]; in die zin is die bijlage dan ook niet los te zien van de bevindingen en dient het beperkingenprofiel dan ook in die context gelezen en verstaan te worden. Voor het overige sluit het hof zich aan bij de overwegingen van de rechtbank onder 4.5-4.9 van het tussenvonnis van 25 maart 2009 en maakt die tot de zijne.

Dat Kruithof in zijn rapport niet concludeert tot volledige arbeidsongeschiktheid van [geïntimeerde] (maar [geïntimeerde] in staat acht tot werken met inachtneming van zijn beperkingen) in tegenstelling tot het arbeidsdeskundig onderzoek d.d. 16 februari 2004 (onderdeel van prod. 1 conclusie van antwoord enz.) dat in opdracht van De Amersfoortse is opgesteld, leidt er niet toe dat daarom het rapport van Kruithof niet juist zou zijn. Niet alleen staat in dit rapport (op pag. 3) dat ook de arbeidsdeskundige Raasveld een fors verschil constateert tussen de klachtenpresentatie, die in zijn ogen authentiek over komt, en hetgeen medisch/technisch geobjectiveerd kan worden, maar dat op pragmatische gronden de praktijksituatie prevaleert boven hetgeen medisch/technisch te vinden is, hetgeen ertoe leidt dat [geïntimeerde] uiteindelijk (en met terugwerkende kracht) voor 80-100% arbeidsongeschikt wordt geacht.

Op grond van de bevindingen van verzekeringsgeneeskundige heeft Wouters als arbeidsdeskundige de (on)mogelijkheden voor (al dan niet ander) werk voor [geïntimeerde] onderzocht (verlies verdienvermogen), alsmede de (on)mogelijkheden voor het verrichten van werkzaamheden in en rond het huis (verlies zelfwerkzaamheid). Voordat het ongeval plaatsvond was [geïntimeerde] (sinds 1989) dga van [geïntimeerde] Beheer B.V. waaronder de werkmaatschappij hing Bouw en Aannemingsbedrijf H. [geïntimeerde] B.V. Ruim een jaar na het ongeval heeft [geïntimeerde] (op 30 december 1998) nog vijf andere werkmaatschappijen opgericht. Wouters heeft deze zes werkmaatschappijen/dochterondernemingen van [geïntimeerde] (onder [geïntimeerde] Beheer B.V.) in kaart gebracht, de werkzaamheden die [geïntimeerde] hierin verricht(te), de elf werknemers die in de vier ondernemingen werkten en de werkzaamheden die de echtgenote van [geïntimeerde] [echtgenote]) in de onderneming(en) van [geïntimeerde] verrichtte. Voorts heeft Wouters in zijn rapport melding gemaakt van de eigen paardenfokkerij van [geïntimeerde], sinds 2001 als onderneming geregistreerd onder de naam [naam firma] te [vestigingsplaats]. Volgens [geïntimeerde] werd deze onderneming vooral gerund door zijn oudste zoon. In het rapport van Wouters d.d. 17 juli 2006 omschrijft Wouters (par. 6.5) dat de ondernemers- en administratieve taken in overwegende mate een mentale belasting vereisen (onderhandelen over prijs- en leveringsvoorwaarden en klachtenbehandeling), welke taken voornamelijk zittend worden uitgevoerd met de mogelijkheid tot afwisseling met staan en vertreden. Bij het bezoeken van projecten worden staan en lopen afgewisseld, vaak op oneffen terrein. Voor het ongeval was de winst in het bedrijf van [geïntimeerde] niet hoog en het inkomen van [geïntimeerde] niet bovenmatig (pag. 15). Wouters noemt de bouw (in 1999, toev. hof) van de (enorme) paardenstal (38 paardenboxen en een groepsstal, toev. hof) met grote inpandige oefenruimte opvallend. De beroepsmatige activiteiten van [geïntimeerde] heeft Wouters onderverdeeld in drie hoofdgroepen, te weten managementactiviteiten (63,6%), administratie (12,1%) en uitvoerend werk (24,3%). Het managen van de onderneming heeft [geïntimeerde] altijd kunnen combineren met het trainen/verzorgen van de paarden (circa twee uur per dag), waaruit Wouters afleidt dat [geïntimeerde] een goed organisator was of een goede tweede persoon had voor de opvang van zijn taken. De mate van arbeidsongeschiktheid heeft Wouters daarna geschat aan de hand van de door Kruithof vastgestelde belastbaarheidsbeperkingen en hij komt dan tot een uitvalpercentage van 11% (pag. 16). Vervolgens heeft Wouters de beperkingen herleid naar de deeltaken van [geïntimeerde] en de uitval van [geïntimeerde]. Voor de eigen onderneming kan [geïntimeerde] nog per jaar 1185,75 uur arbeid verrichten (in plaats van de 1858 uren die zijn begroot voor het runnen van de onderneming), zodat een arbeidsongeschiktheid ontstaat van 36,18%. Omdat er 442 uren (per jaar) vrijkomen vanwege de uitval voor bezoek aan werkplekken en het vervaardigen van kozijnen (waarvoor derden dan ingehuurd moeten worden) komt Wouters uiteindelijk op een mate van arbeidsongeschiktheid van 11,4% (pag. 18). Buiten het bedrijf van [geïntimeerde] ziet Wouters geen (vervangende) arbeidsmogelijkheden voor [geïntimeerde]: de beste passende arbeid kan hij voor zichzelf creëren binnen het eigen bedrijf (pag. 21). Wat betref de zelfwerkzaamheid in en rondom huis schat Wouters het uitvalpercentage op 75%.

[geïntimeerde] heeft niet binnen de gestelde termijn gereageerd op het conceptrapport van Wouters, waarna Wouters het eindrapport d.d. 17 juli 2006 bij de griffie van de rechtbank heeft gedeponeerd. Zes weken daarna, op 30 augustus 2006, zijn de vennootschappen van [geïntimeerde] failliet verklaard. Vervolgens heeft [geïntimeerde] de arbeidsdeskundige H.R. Betten (verbonden aan Juricon Adviesgroep B.V.) ingeschakeld voor een contra-expertise, die een rapport heeft opgesteld d.d. 24 januari 2007. Uit de weergegeven gespreksinformatie (p. 2) blijkt dat [geïntimeerde] meent dat de door verzekeringsgeneeskundige Kruithof aangegeven beperkingen onjuist dan wel te optimistisch zijn ingeschat en dat de door Wouters weergegeven mogelijkheden onjuist zijn ingeschat en dat daardoor een onjuist beeld van zijn situatie is weergegeven. Samengevat, zo verstaat het hof, meent [geïntimeerde] dat hij niet of nauwelijks tot werken in staat is. Wat de bedrijfsvoering betreft leest het hof in het rapport (pag. 3-4) onder meer het navolgende: in 1999 heeft [geïntimeerde] het besluit genomen zijn onderneming te splitsen in meerdere werkmaatschappijen, omdat tot het ongeval de onderneming van [geïntimeerde] floreerde en hij toen (in 1999) niet kon voorzien dat zijn beperkingen blijvend zouden zijn en zouden toenemen. [geïntimeerde] wilde zoveel mogelijk “het gezicht” van de onderneming blijven, vanwege zijn persoon, zijn visie en zijn vaardigheden. In 2000 ging zijn echtgenote boekhoudkundige taken binnen de onderneming verrichten (zij volgde daartoe scholing) en werd zij vervolgens ook benoemd tot financieel directeur. In 2003 heeft [geïntimeerde] overwogen om alsnog met de onderneming(en) te stoppen, enerzijds omdat het werken met uitvoerders (derden) in commercieel opzicht niet beviel en anderzijds omdat zijn echtgenote in dat jaar tot driemaal toe een lichte beroerte had gehad. Hij is toch doorgegaan met de onderneming(en) omdat artsen hem afraadden te stoppen (hij zou dan geen afleiding meer hebben) en omdat gezocht zou worden naar een commercieel ingestelde directeur. Deze commercieel directeur werd de heer [commercieel directeur], hetgeen achteraf bezien een slechte keuze bleek: [commercieel directeur] zou financiële afspraken niet zijn nagekomen en mogelijk geld uit de onderneming in eigen zak hebben gestoken. “De aanstelling van [commercieel directeur] zou betrokkene [[geïntimeerde], toev. hof] zoveel geld gekost hebben dat mede hierdoor de bedrijven failliet verklaard zijn en betrokkene ook privé aan de rand van de afgrond staat”, aldus het rapport. In 1999 heeft [geïntimeerde] het perceel gekocht waarop hij (althans zijn onderneming) in 2002 de paardenstal met fokkerij (onder meer 38 paardenboxen en een groepsstal) en het woonhuis heeft gebouwd (dat ten tijde van het onderzoek/de bezichtiging van Betten op 16 januari 2007 nog niet afgebouwd was). Volgens [geïntimeerde] is de paardenfokkerij een hobby, hoewel het geheel door de fiscus als onderneming wordt beschouwd. [geïntimeerde] verricht(te) wel enige werkzaamheden hierin (planning, aansturing en controle van de dieren en zo nodig het hooi in de voorgangen verdelen en de biks bijvoeren); de overige werkzaamheden worden door zijn oudste zoon uitgevoerd. Betten beschouwt (pag. 6) [geïntimeerde] “als een typische ondernemer die gewend was de eigen koers en strategie te bepalen en de touwtjes in handen te hebben” en (pag. 8) hij kan “worden aangemerkt als de meewerkend directeur” (dga) van een bouw- en aannemingsbedrijf. Vervolgens staat Betten uitvoerig stil bij het rapport van verzekeringsgeneeskundige Kruithof en geeft daarop zijn commentaar (pag. 6-7). De belasting voor eigen werk (par. 5.4) ziet Betten niet alleen in fysieke belasting, maar ook in mentale belasting (hoge mate van concentratie, verdeling van de aandacht, afbreukrisico en hoog handelingstempo). Voorts is het voor Betten niet mogelijk (par. 5.5) om op basis van het beperkingenprofiel van Kruithof, dat volgens hem ontoereikend en onvolledig is, een valide oordeel over de resterende arbeidsvermogens van [geïntimeerde] binnen de eigen onderneming te geven, maar hij concludeert wel dat uitoefening in de eigen functie niet meer mogelijk is. Voorts is Betten het eens met de conclusie van Wouters dat [geïntimeerde] niet in staat is om in loondienst te werken. Wat de werkzaamheden in de paardenfokkerij betreft meent Betten (par. 5.7), samengevat weergegeven, dat er geen substantiële werkzaamheden zijn te benoemen die [geïntimeerde] zou verrichten buiten de werkzaamheden die zijn zoon al verricht. In zijn conclusie en advies (par. 6) schrijf Betten onder meer dat niet te begrijpen is dat Wouters het door Kruithof verouderde beperkingenprofiel heeft geaccepteerd, waardoor het rapport van Wouters op tal van punten onvolledig is en op essentiële punten motivering ontbeert. “Deze niet te begrijpen misser heeft vervolgens zwaar zijn sporen in de verdere beoordeling van Wouters achtergelaten doordat de vanwege de continue pijnklachten ondervonden cognitieve beperkingen geheel buiten de beoordeling gebleven zijn.” Wanneer hij rekening houdt met de door [geïntimeerde] “daadwerkelijk ervaren beperkingen” en deze toevoegt aan het bestaande belastbaarheidsprofiel, dan is zijn conclusie dat [geïntimeerde] in het geheel niet meer in staat is de eigen functie binnen zijn onderneming(en) uit te oefenen.

De kritiek van arbeidsdeskundige Betten ziet vooral op de bevindingen van verzekeringsgeneeskundige Kruithof en het door hem opgestelde beperkingenprofiel. Betten meent dat met dit volgens hem verouderde beperkingenprofiel geen afdoende aandacht is geweest voor de cognitieve beperkingen van [geïntimeerde]. Met deze kritiek verliest Betten uit het oog dat hij geen verzekeringsgeneeskundige is (en daarmee niet ter zake kundig), dat een beperkingenprofiel slechts een samenvattende weergave is van de geneeskundige bevindingen (waaronder anamnese en eigen onderzoek), dat de cognitieve beperkingen niet door andere deskundigen (bijvoorbeeld een neuroloog of een psycholoog) zijn geobjectiveerd en dat Betten vooral ook vaart op het eigen verhaal van [geïntimeerde] (zonder in staat te zijn tot een eigen geneeskundig onderzoek). Omdat het verzekeringsgeneeskundig onderzoek volgens Betten niet deugt, zou ook het rapport van Wouters op tal van punten niet juist of onvolledig zijn. Betten volgt overigens wel Wouters benadering om alle deeltaken van [geïntimeerde] los te benoemen en ook per deeltaak de achterstand te benoemen (zie zijn brief van 6 december 2006 aan de toenmalige advocaat van [geïntimeerde]), maar volgens Betten wordt hierdoor de onderlinge samenhang tussen de diverse activiteiten uit het oog verloren. Dit laatste punt van kritiek kan het hof niet volgen: Wouters heeft juist hierdoor inzichtelijk gemaakt hoe hij uiteindelijk komt tot een bepaald arbeidsongeschiktheidspercentage. Betten werkt verder niet uit hoe het dan volgens hem wél had gemoeten, behalve dat er tussen de werkzaamheden “een sterke onderlinge samenhang bestaat”. Het hof slaat derhalve geen acht op dit punt van kritiek, nu het onvoldoende concreet is uitgewerkt. Concluderend komt het hof tot hetzelfde oordeel als door de rechtbank weergegeven onder 4.13 van het vonnis van 25 maart 2009. Grief A van [geïntimeerde] faalt dan ook.

Wouters heeft in zijn rapport geconcludeerd dat sprake is van 11,4% arbeidsongeschiktheid (in de eigen onderneming(en)) van [geïntimeerde]. Het daarmee gemoeide “verdienverlies” bedraagt volgens Wouters € 10.941,38 per jaar (rapport par. 8.1) omdat [geïntimeerde] anderen moet inhuren om zijn verlies aan verdienvermogen te compenseren. Voor het overige heeft [geïntimeerde] dus wel “verdienvermogen” binnen zijn eigen onderneming, die hij dus te gelde had kunnen maken. Tegenover het “verdienverlies” (de kostenkant) staan de inkomsten uit de uitkeringen WAZ en de AOV-uitkering (ad € 12.644,63 en é 16.003,- bruto per jaar) die deze kosten dus (ruimschoots) compenseren. Dit betekent dat het hof, net zoals de rechtbank onder 4.14 van het vonnis van 25 maart 2009 heeft geoordeeld, tot de conclusie komt dat [geïntimeerde] over de periode vanaf het ongeval tot aan de faillissementen van zijn ondernemingen (30 augustus 2006) geen inkomens- en pensioenschade heeft geleden. De grieven B en C van [geïntimeerde] falen dan ook. Wel heeft het hof vragen bij het door Wouters berekende percentage arbeidsongeschiktheid van 11,4% voor werken in de eigen onderneming. Hierop komt het hof hierna terug in rechtsoverweging 2.11.

Wat betreft de oorzaak van faillissementen, die volgens grief E van [geïntimeerde] in causaal verband staan met het ongeval, schaart het hof zich achter de overwegingen en het oordeel van de rechtbank in het tussenvonnis van 25 maart 2009 onder 4.17 en 4.18 en maakt die tot de zijne. Het hof voegt hier nog het volgende aan toe. Blijkens de eigen verklaring (van 16 januari 2007) van [geïntimeerde] aan arbeidsdeskundige Betten (zie hierboven onder 2.6) heeft hij eerst in 2003 overwogen om te stoppen met de voortzetting van de ondernemingen, maar heeft hij er toch voor gekozen om de ondernemingen voort te zetten en daarvoor de – achteraf bezien – ongelukkige keuze gemaakt voor een financieel directeur die zijn financiële afspraken niet zou zijn nagekomen en mogelijk geld uit de onderneming(en) zou hebben getrokken. Mede hierdoor zijn de ondernemingen failliet verklaard, aldus nog steeds [geïntimeerde] in dat verslag. Enig causaal verband (in de zin van condicio sine qua non verband) met het ongeval van negen jaren daarvoor is daarmee door [geïntimeerde] niet genoegzaam onderbouwd. Aan enig bewijs of deskundigenrapport hierover komt het hof dan ook niet toe. Grief E faalt dan ook en de daarop voortbouwende grief F (gederfd dividend en gemiste vermogensopbouw) ook.

Dan blijft over te beoordelen het hypothetisch inkomen dat [geïntimeerde] had kunnen genereren ná de faillissementen van zijn ondernemingen. Hierop ziet grief 1 van Allianz en grief D van [geïntimeerde]. De rechtbank is (in het tussenvonnis van 29 september 2010, rov. 2.10) uitgegaan van een hypothetisch inkomen van € 67.690,08 bruto per jaar, exclusief emolumenten (bedrijfsleider vastgoedbeheer), daarbij aansluitend bij het deskundigenrapport van Wouters. De rechtbank heeft geen aanleiding gezien om een correctie aan te brengen op dit hypothetisch inkomen (rov. 2.11), omdat [geïntimeerde] mogelijk ook uren zou besteden aan zijn (toenmalige) paardenfokkerij. Met dit hypothetisch inkomen is vervolgens gerekend door rekenkundige dr. S. Lerz (verbonden aan het NRL), waarbij de rechtbank zich heeft aangesloten (eindvonnis 29 juni 2011, rov. 2.7); Allianz diende nog een bedrag van

€ 467.459,- aan [geïntimeerde] te betalen. Tegen dit oordeel richt zich grief II van Allianz (met vordering tot terugbetaling). De daarop voortbouwende grief III van Allianz ziet op de af te geven fiscale garantie (rov. 2.11). Grief IV van Allianz is een veeggrief en heeft geen zelfstandige betekenis.

Het hof wenst ter gelegenheid van een te gelasten comparitie met partijen, met name ook met [geïntimeerde], te spreken over het hypothetisch inkomen. Het hof heeft vragen over de groots opgezette paardenstal/paardenfokkerij [naam firma] te [vestigingsplaats] 9, die [geïntimeerde] mogelijk in staat had gesteld om daaruit enig inkomen te genereren Het feit dat deze paardenstal/paardenfokkerij thans niet meer bestaat doet in het kader van vaststellen van een hypothetisch inkomen niet ter zake. Het hof wijst in dit verband op het rapport van Pott Expertise van 7 maart 2014 (productie 10 bij akte van 24 juni 2014 van Allianz), op grond waarvan nog wel enige vragen te stellen zijn door het hof. Dit geldt ook voor de door [geïntimeerde] gesloten arbeidsovereenkomst van 24 augustus 2007 met Six Construct Ltd in de Arabische Emiraten. [geïntimeerde] stelt weliswaar dat hij deze arbeidsovereenkomst heeft geannuleerd in verband met zijn beperkingen, doch daarvoor is geen enkele onderbouwing gegeven (of onderbouwend stuk); in dat kader is opmerkelijk dat [geïntimeerde] wél ingaat op deze (goed verdienende) vacature en zelfs de arbeidsovereenkomst ondertekent en zich daarna kennelijk realiseert dat hij deze functie toch niet kan uitoefenen vanwege zijn klachten en beperkingen. Ook het LinkedIn profiel van [geïntimeerde] (vanaf 2003 tot en met 2007) waarop Allianz in haar memorie van grieven wijst (productie 3) roept vragen op bij het hof of [geïntimeerde] helemaal geen restverdiencapaciteit had die hij te gelde had kunnen maken. Ten slotte kan het hof het arbeidsongeschiktheidspercentage van 11,4% voor het eigen werk in de onderneming niet (goed) plaatsen. Partijen kunnen zich over deze aspecten ter gelegenheid van de comparitie uitlaten.

Al met al is het te betreuren dat het hof niet tot een eindoordeel kan komen in deze al veel te lang slepende rechtszaak in verband met de vragen die het hof heeft over het hypothetisch inkomen van [geïntimeerde]. Het hof zal een comparitie van partijen gelasten voor inlichtingen hierover. Tevens is deze comparitie uitdrukkelijk bedoeld om een finale regeling te treffen.

Iedere verdere beslissing wordt door het hof aangehouden.

Het hof, recht doende in principaal en incidenteel hoger beroep:

bepaalt dat partijen, [geïntimeerde] in persoon en Allianz vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hof, dat daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door dit hof te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 2.11 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden als onder 2.12 vermeld;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten alléén op de dinsdagen en woensdagen in de maanden januari tot en met mei 2018 zullen opgeven op de roldatum 9 januari 2018, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door het hof zal worden vastgesteld;

iedere verdere beslissing wordt door het hof aangehouden.

Dit arrest is gewezen door mrs. R.A. Dozy, C.G. ter Veer en C.J.H.G. Bronzwaer en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 12 december 2017.