2.2.2 Toegang tot informatie als uitkomst van een belangenafweging

Het geheimhoudingsrecht van de vennootschap is niet absoluut. Legitieme belangen kunnen rechtvaardigen dat bepaalde informatie van de vennootschap met derden wordt gedeeld, waaronder naast institutioneel betrokkenen bijvoorbeeld ook externe partijen (‘de markt’), zoals crediteuren, (potentiële) investeerders, afnemers, toeleveranciers en werknemers. Onder omstandigheden moet het belang van de vennootschap bij geheimhouding van haar informatie aldus wijken voor het belang van een stakeholder bij toegang tot die informatie. Aan beperkingen of uitzonderingen op het geheimhoudingsrecht ligt steeds ten grondslag een afweging tussen enerzijds het belang dat is gediend met verstrekking van de betreffende informatie en anderzijds het belang van de vennootschap bij geheimhouding daarvan.1 Transparantieplichten zijn derhalve steeds de uitkomst van een belangenafweging.2

Gezien haar intrinsieke belang daarbij, hoeft de vennootschap een beroep op het geheimhoudingsrecht in beginsel niet te legitimeren, maar dient zij daarbij wel rekening te houden met de betrokken belangen van derden. Hoe groot het belang van de vennootschap bij geheimhouding is, zal van geval tot geval moeten worden vastgesteld en hangt mede af van de aard en inhoud van die informatie. Zo zal het belang bij geheimhouding van toekomstgerichte informatie veelal groter zijn dan bij historische informatie,3 en kan commerciële informatie gevoeliger zijn dan financiële informatie.4 Ook dient het (maatschappelijk) belang bij verstrekking van die informatie van geval tot geval te worden bepaald.

In bepaalde gevallen is deze belangenafweging reeds gemaakt door de wetgever. Ik verwijs ter illustratie naar het jaarrekeningenrecht. De jaarrekening wordt beschouwd als het belangrijkste instrument waarmee de vennootschapsleiding verantwoording aflegt aan de algemene vergadering.5 Het is daarmee (mede) in het belang van de aandeelhouders dat zij inzage krijgen in de jaarrekening. Daarnaast dient de deponering van de jaarrekening ook de belangen van crediteuren, investeerders en (andere) derden.6 Dergelijke verstrekking – zelfs openbaarmaking – van financiële informatie strekt ontegenzeggelijk tot een beperking van het geheimhoudingsrecht van de vennootschap. Het maatschappelijk belang bij openbaarmaking van die informatie wordt echter groter geacht dan het belang van de vennootschap bij geheimhouding van deze gegevens, als gevolg waarvan het belang van de vennootschap bij geheimhouding moet wijken voor het maatschappelijk belang bij transparantie.7 De Commissie Verdam, wier rapport ‘Herziening van het ondernemingsrecht’ uit 1964 mede ten grondslag lag aan het huidige Nederlandse jaarrekeningenrecht,8 verwoordde deze afweging als volgt:

Ontwikkelingen in maatschappelijke opvattingen kunnen een rol spelen bij de invulling van die transparantieplichten, zo getuige bijvoorbeeld de recente ontwikkelingen omtrent duurzaamheidsverslaggeving.10

Het belang van de vennootschap kan, afgezet tegen deze maatschappelijke belangen, niettemin rechtvaardigen dat zij juist wordt vrijgesteld van het openbaren van bepaalde informatie.11 Ik wijs bijvoorbeeld op de jaarrekeningprocedure, die achter gesloten deuren plaatsvindt.12 Het maatschappelijk belang bij openbare rechtspraak wijkt dan voor het belang van de vennootschap bij het vermogen om behoorlijk verweer te voeren zonder dat dit ten koste gaat van haar belang bij vertrouwelijkheid van gevoelige informatie. Een ander voorbeeld is te vinden in de zogeheten ‘grootteregimes’ in het jaarrekeningenrecht.13 Dit betreft een getrapte schaal waarbij de mate van openbaarmaking verband houdt met het maatschappelijke belang van de betrokken onderneming. Zo bieden grootteregimes meer vrijstellingen naarmate de onderneming kleiner is. Voor mkb-ondernemingen weegt het maatschappelijke belang bij publicatie niet op tegen de lasten die het opmaken van een volledig jaarverslag meebrengt, als gevolg waarvan zij zich op bepaalde vrijstellingen kunnen beroepen. Voor beursvennootschappen of andere zogeheten organisaties van openbaar belang kan het maatschappelijk belang daarentegen juist aanvullende, verzwaarde openbaarmakingsverplichtingen rechtvaardigen.14

Transparantieplichten zijn dus per definitie niet onbeperkt. Niet alleen hun ondergrens, maar ook hun bovengrens wordt bepaald door een belangenafweging. Op die manier wordt bijvoorbeeld voorkomen dat informatieverstrekking plaatsvindt die de vennootschap onevenredig zou schaden. Bedrijfsgeheimen, (andere) bedrijfs- of concurrentiegevoelige informatie of verschoningsgerechtigde informatie zullen bijvoorbeeld in beginsel niet openbaar hoeven te worden gemaakt. Hetzelfde geldt mijns inziens voor regulatoir beschermde informatie, zoals persoonsgegevens.

In wet- en regelgeving zijn verschillende voorbeelden van dergelijke beperkingen op transparantieplichten te vinden. Zo hoeft bepaalde informatie niet in het bestuursverslag te worden opgenomen voor zover ‘gewichtige belangen’ van de vennootschap zich tegen openbaarmaking daarvan verzetten.15 Indien op de balans een voorziening dient te worden getroffen in verband met een lopende procedure, dan kan de toelichting op die voorziening worden beperkt indien volledige openheid de positie van de vennootschap ‘ernstig schaadt’.16

Ook buiten het jaarrekeningenrecht zijn voorbeelden te vinden van dit soort beperkingen op transparantieplichten van de vennootschap. Dit geldt niet alleen voor externe informatieverstrekking, maar ook voor informatieverstrekking binnen de vennootschap. Zo vindt het recht op inlichtingen van de algemene vergadering zijn beperking daar waar een ‘zwaarwichtig belang’ van de vennootschap zich verzet tegen verstrekking van de verzochte informatie.17 De bewoordingen van dergelijke beperkingen impliceren steeds een hoge drempel; de vennootschap mag zich dus niet te lichtvaardig beroepen op een dergelijke uitzondering op een transparantieplicht. Deze bovengrens van de transparantieplicht impliceert een mate van evenredigheid: behartiging van het stakeholdersbelang mag niet leiden tot onevenredige benadeling van het vennootschapsbelang.

Samenvattend ligt aan transparantieplichten van de vennootschap steeds een afweging ten grondslag tussen enerzijds het belang van de betrokken derde(n) bij toegang tot informatie en anderzijds het belang van de vennootschap bij geheimhouding van die informatie. Deze belangenafweging bepaalt niet alleen de ondergrens, maar ook de bovengrens van de transparantieplicht: die ligt daar waar een zwaarwichtig belang van de vennootschap zich tegen verstrekking van de betreffende informatie verzet. In bepaalde gevallen heeft de wetgever de uitkomst van die belangenafweging reeds – in ieder geval ten dele – bepaald. De ondergrens van de transparantieplicht volgt dan uit de wet, maar de bovengrens dient ook dan nog te worden vastgesteld in het licht van de omstandigheden van het geval. Te denken valt aan de hiervoor genoemde beperkingen van de transparantieplichten uit het jaarrekeningenrecht en het wettelijke recht op inlichtingen van de algemene vergadering.