15.2.5.3 Is art. 10b Wet VPB 1969 in overeenstemming met de vrijheid van vestiging en art. 9 OESO-modelverdrag?

Art. 10b Wet VPB 1969 is gericht tegen de aftrek van de rente en de waardemutaties bij langlopende renteloze leningen of langlopende leningen met een zeer lage rente. Deze bepaling komt inhoudelijk grotendeels overeen met het vroegere art. 10, lid 4, Wet VPB 1969 dat tot 2007 onderdeel uitmaakte van de regeling met betrekking tot de beperking van de aftrek van de rente op hybride geldleningen.

De bepaling richt zich tegen internationale mismatches. Zij wil voorkomen dat geïmputeerde rente in aftrek komt voor de Nederlandse vennootschapsbelasting terwijl daarover bij de crediteur geen winstbelasting wordt verschuldigd. Volgens de staatssecretaris is echter een nuancering op zijn plaats wanneer de renteaftrekbeperking leidt tot economisch dubbele belastingheffing over de rente. In binnenlandse deelnemingsverhoudingen is hij dan bereid om met behulp van de hardheidsclausule een oplossing te zoeken. Ten aanzien van leningen die zijn aangegaan voor 1 januari 2007 heeft hij goedgekeurd dat zij voor de toepassing van art. 13, lid 4, onderdeel b, bij de crediteur worden aangemerkt als een schuldvordering als bedoeld in art. 10, lid 1, onderdeel d. In internationale verhoudingen kan de dubbele heffing aanleiding geven tot overleg tussen de verdragspartijen.

Uit de nuancering van de staatssecretaris vloeit voort dat het mogelijk is dat de debiteur met een binnenlandse crediteur beter af is dan de debiteur met een buitenlandse crediteur. In de binnenlandse situatie is de staatssecretaris immers bereid om de economisch dubbele belastingheffing over de rente te voorkomen terwijl dat in de grensoverschrijdende situatie niet het geval is. De vraag rijst dan of art. 10b Wet VPB 1969 in zoverre in strijd kan komen met de vrijheid van vestiging. Zou ten aanzien van art. 10b-leningen die zijn aangegaan vanaf 1 januari 2007 de dubbele heffing in de binnenlandse situatie worden vermeden door toch aftrek van de rente toe te staan dan is de bepaling naar mijn mening een belemmering.

Kan deze belemmering dan worden gerechtvaardigd door de bestrijding van belastingontwijking? Dat is, naar het mij voorkomt, alleen al niet het geval omdat de debiteur niet de mogelijkheid heeft om aan te tonen dat hij een zakelijke reden had om de lening aan te trekken. De conclusie moet daarom zijn dat art. 10b Wet VPB 1969 wanneer in binnenlandse verhoudingen toch aftrek van de rente zou worden toegestaan, de vrijheid van vestiging kan belemmeren.

Is art. 10b in overeenstemming met art. 9 OESO-modelverdrag? Het oogmerk van art. 10b is niet gelegen in de voorkoming van onderkapitalisatie. Het komt mij voor dat de bepaling over gelieerde ondernemingen de toepassing van art. 10b daarom niet kan beperken.