Einde inhoudsopgave
De quasi-bestuurder in het rechtspersonenrecht (VDHI nr. 174) 2022/1.4
1.4 Methode en criteria
mr. K. Frielink, datum 01-11-2021
- Datum
01-11-2021
- Auteur
mr. K. Frielink
- JCDI
JCDI:ADS631716:1
- Vakgebied(en)
Ondernemingsrecht (V)
Voetnoten
Voetnoten
Vgl. Tijssen (2009), nr. 6.2.3.3. Zie ook Snel (2016), nrs. 5.2.6 en 6.2.
Kestemont (2016), p. 8. Zij geeft aan dat kennis over de methodologische onderbouw van een onderzoek een controle en beoordeling door de vakgenoten toelaat. Verder stelt zij (p. 9) dat de explicitering van de uitgangspunten, assumpties of zelfs verwachtingen van de onderzoeker ook “het risico op subjectieve inkleuring” vermijdt en bijdraagt aan de transparantie en betrouwbaarheid van een onderzoek.
Zie Van den Bergh en Jansen (2011), p. 33. Zij geven aan dat dit tegenwoordig een exegetisch-dogmatische wetenschap wordt genoemd.
Van den Hoven (1999), p. 185, daarmee aangevende dat hij niet geneigd is de rechtsdogmaticus die onvoldoende getuigt van rechtstheoretisch of rechtsfilosofisch inzicht, de verantwoordelijkheid voor een desastreuze ontwikkeling in de samenleving ten laste te leggen.
Vranken (2010).
Zie in het bijzonder par 4.6 (nr. 83) in Asser/Vranken Algemeen deel **** (2014).
Onder een theorie versta ik een geheel van denkbeelden, verklaringen en stellingen, bijvoorbeeld omtrent grondregels van de beoefening van de rechtswetenschap en (de beginselen) van het recht(ssysteem). Kestemont (2016), p. 64 omschrijft een juridische theorie als een “geheel van logisch samenhangende, met name niet strijdige beweringen, opvattingen en begrippen betreffende een bepaald rechtssysteem, of een onderdeel ervan, dat toelaat verklaringen of voorspellingen af te leiden aangaande de gelding of werking van rechtsregels, rechtsbegrippen of rechtsbeginselen”. Een theorie heeft volgens haar zowel een voorspellende als een verklarende functie.
Aangehaald door Boumans & Davis (2016), p. 116.
Dat een paradigma wordt aanvaard door de groep van wetenschappers die in een bepaalde periode dominant is (door die aanvaarding is juist sprake van een paradigma), wil niet zeggen dat er geen wetenschappers (kunnen) zijn die kritiek op het paradigma (kunnen) uitoefenen. Volgens Loth (2014) verschilt de rechtswetenschap van andere disciplines daarin, dat een paradigmaverschuiving zich meestal niet beperkt tot de rechtswetenschap, “maar zich uitstrekt tot de rechtspraktijk (vgl. het werk van rechters als Holmes, Cardozo, of Learned Hand). In het licht van het nieuwe paradigma worden dezelfde gevallen niet alleen anders gezien, maar ook anders behandeld (vgl. de arresten van de Zutphense waterjuffer en Lindenbaum/Cohen)”.
Vgl. Smith e.a. (2008), p. 689.
Vgl. Loth (2014).
Onder het begrip ‘science’ wordt in de Angelsaksische wereld verstaan wat wij onder de natuurwetenschappen begrijpen. In Duitsland omvat het begrip ‘Wissenschaft’ ook wat wij de sociale, geestes- of menswetenschappen noemen. Van den Bos (2021), p. 19 merkt op dat het tijd wordt af te stappen van het voorbehouden van de term wetenschap (science) aan de natuurwetenschappen, en ook rechtswetenschap expliciet als wetenschap aan te merken. Zie ook Kunneman (1991).
In de wiskunde wordt kennis opgebouwd door middel van een zuivere afleiding uit haar uitgangspunten. Vgl. Asser/Scholten Algemeen deel (1974), nr. 14. Over wetenschap die gezag geniet merkt hij in nr. 20 op dat aanvaarding door de vakgenoten van een bepaalde opvatting maakt dat wetenschap niet meer de overtuiging van deze of gene is, maar een maatschappelijk verschijnsel: “een samenvoeging van meningen van als autoriteit erkenden in een bepaald tijdvak”. Terzijde merk ik op, ook als een zekere geruststelling voor rechtswetenschappers en hun (grondslagen)discussies over rechtswetenschap, dat wiskundigen/filosofen zich al eeuwen het hoofd breken over de ontologie van de wiskunde. Bekend is het artikel van Paul Benacerraf, ‘Mathematical Truth’, The Journal of Philosophy, Vol. 70, No. 19 (1973), p. 661-679. Te noemen valt ook de onvolledigheidsstelling van Kurt Gödel, die inhoudt dat in een voldoende sterk, consistent axiomatisch systeem (dus met de regels van de logica), er altijd beweringen zijn die wel waar zijn, maar niet binnen dit systeem kunnen worden bewezen (“Deze bewering is onbewijsbaar”). Binnen een dergelijk systeem kun je, zoals Gödel heeft aangetoond, bovendien niet bewijzen dat het systeem consistent is.
Letteren, theologie en filosofie.
Natuurkunde, scheikunde, aardwetenschappen en biologie. Hart (1961), p. 184 merkt (in het kader van de bespreking van het natuurrecht en ter onderscheiding daarvan) op: “A scientific theory’s claim to forward our understanding of nature is therefore, in the last resort, dependent on its power to predict what will occur, which is based on generalizations of what regularly occurs.” Wat de biologie als wetenschap betreft kan bijvoorbeeld aan de evolutietheorie worden gedacht, die overigens tegelijkertijd door de meeste biologen als een wezenlijke vooronderstelling (een paradigma) wordt aanvaard. Vgl. Boumans & Davis (2016), p. 136: “Thus scientists typically believe many things without being entirely aware that they believe them, or what are the implications of holding such beliefs. One significant example is the evolution paradigm in biology, which is a presumption in most of the work in that science, but which is not questioned by most working biologists.”
Zoals informatica, werktuigbouwkunde, materiaalkunde, elektrotechniek en procestechnologie.
Zie Bosch (2012). Zie verder over de rechtswetenschap Kunneman (1991); Van Rhee (2004); Smith e.a. (2008); Tijssen (2009); en Van Dijck e.a. (2018).
Wat de economische wetenschap betreft schrijven Boumans & Davis (2016), p. 1: “Economic methodology is the philosophy of science for economics. Philosophy of science investigates the nature of the assumptions, types of reasoning, and forms of explanation used in the sciences, and economic methodology investigates the nature of the assumptions, types of reasoning, and forms of explanation used in economic science.” Het begrip methode heeft betrekking op hoe-vragen (dit betreft de technieken en instrumenten die worden gebruikt om fenomenen te beschrijven en te verklaren), en het begrip methodologie heeft betrekking op waarom-vragen (dit betreft onderzoek naar de grondslagen en argumenten die voor verklaringen worden gegeven).
Van den Bos (2021), p. 25.
Ik geef aan ‘toetsbaar’ de voorkeur boven ‘falsifieerbaar’. Een theorie in het domein van het positieve recht is (mede) gebaseerd op waardeoordelen. Voor de ‘weerlegging’ daarvan geldt hetzelfde. Dat een dergelijke theorie toetsbaar (of evalueerbaar) moet zijn houdt in dat de waardeoordelen zoveel mogelijk expliciet moeten worden gemaakt. Het begrip falsifieerbaar kan makkelijk worden verward met zoiets als toetsing aan de ‘werkelijkheid’ en de schijn van objectiviteit wekken. Bij empirisch onderzoek betekent toetsbaar dat de resultaten repliceerbaar moeten zijn. Vgl. Van den Bos (2021), p. 76.
Asser/Scholten Algemeen deel (1974), nr. 19 over het gezag dat in de praktijk aan rechtspraak wordt toegekend: “Wie een pleidooi in burgerlijke zaken bijwoont, zal bespeuren, dat een advocaat zich nooit sterker gevoelt dan wanneer hij zich op een arrest van de Hoge Raad kan beroepen, dat ontleding en vergelijking van rechterlijke interpretatie schering en inslag is aan de balie. Het is het lijstje van jurisprudentie, dat de rechter van dat pleidooi als het voornaamste voor zijn vonnis mee naar huis neemt. Het is de rechtspraak-publicatie, die iedere jurist als het meest noodzakelijke bijhoudt, hoe weinig tijd het dagelijks werk hem overigens voor studie mag laten.”
Raaijmakers (2009) geeft een persoonlijk verslag van zijn fases om tot een proefschrift te komen.
Van den Bergh en Jansen (2011), p. 11 merken op: “Toch draagt de rechtswetenschap nog altijd de erfelijke kenmerken van haar ontstaansperiode in Rome en Bologna. De karakteristieke manier waarop juristen een probleem analyseren en te lijf gaan, waarop zij rationaliseren en argumenteren, waarop zij omgaan met teksten en opereren met waardeoordelen, behoort onmiskenbaar tot hun eigen keurmerk. Met name voor de privaatrechtswetenschap valt, zelfs op duidelijke breuklijnen, zoals tussen oudheid en middeleeuwen of in de Franse Revolutie, moeilijk vast te stellen wat belangrijker is, de verandering of de continuïteit.”
Bedacht moet worden dat ‘beschrijven’ ook ‘waarderen’ is, en niet, laat staan noodzakelijk waardenvrij. Dit geldt ook als wordt geciteerd, zowel door de keuze van het citaat als de context waarin het wordt geplaatst. Ik ga hier verder aan voorbij.
Van den Bos (2021), p. 24 stelt dat de normatieve regulering van menselijk gedrag belangrijk is en misschien wel de ruggengraat van het recht als wetenschappelijke discipline vormt. Het recht in de boeken biedt volgens hem vooral een normatieve kijk op gedragsregulering. Dat geldt ook voor deze studie.
Behalve in de economische wetenschap, maakt het ook in de rechtswetenschap uit of de onderzoeker de overtuiging heeft dat een (volledig) vrije markteconomie (op termijn) ook het welzijn van de individuele burgers dient dan wel dat voor dat laatste regelgeving en een (sterk) sturende overheid is vereist. Bij Boumans & Davis (2016), p. 123-124 wordt in relatie tot de orthodoxe of neoklassieke economie over een ‘metaphysical belief’ gesproken: “This is a metaphysical belief because it cannot be proven like a theorem in geometry, and further it cannot be conclusively demonstrated just by pointing your finger at history or the world outside your window.”
We lezen een tekst zoals die zich aandient. We ‘verstaan’ die tekst zoals wij in de regel een tekst verstaan gelet op onze culturele achtergrond, niveau van taalbeheersing, opleiding, ervaring e.d., ofwel alles wat ons heeft geconditioneerd om een tekst op een bepaalde wijze te begrijpen. Dat is de eerste stap. Als we een (literair) boek lezen blijft het daar doorgaans ook bij. Als de evidentie van de betekenis van de tekst ontbreekt en de tekst vragen oproept of als we willen controleren of we de tekst (en de – achterliggende – bedoeling) hebben begrepen, wat bij wet- en regelgeving veelvuldig het geval zal zijn aangezien die veelal in een bepaalde context worden bestudeerd, is de tweede stap interpreteren. Het gaat daarbij om een denkproces dat voortvloeit uit vragen die we stellen over of naar aanleiding van de tekst.
Vgl. Wiarda (1999) en Kestemont (2016), p. 28-41. Zie ook Lokin (1992). Lokin schaart Meijers onder (een variant van) de legisten en geeft diens opvatting over wetsinterpretatie als volgt weer: “Met behulp van de genealogie van de wettekst poogt de rechtsgeleerde vast te stellen wat de eigenlijke bedoeling van de historische wetgever is geweest toen hij de wettekst promulgeerde, een bedoeling die hem wellicht destijds nog niet zo klaar voor ogen stond als nu. In zoverre kan de latere onderzoeker het dus beter weten dan de historische wetgever. Nooit echter mag een latere jurist in de tekst een betekenis leggen waarvan hij weet dat de wetgever destijds haar nooit aan de tekst heeft gegeven of willen geven.”
Ik ga hier voorbij aan het feit dat het begrip wetgever geen eenduidige betekenis heeft en in het wetgevingsproces niet met één mond spreekt. Om te beginnen zijn er in Nederland – om alleen de belangrijkste te noemen – (naast de regering) een Eerste en Tweede Kamer als medewetgever. Kamerleden kunnen individueel of namens hun partij bepaalde stand- en gezichtspunten naar voren brengen, net zoals een voor het ontwerp verantwoordelijke minister dat doet. Niet zelden wordt ook melding gemaakt van wat deskundigen, lobbyisten, maatschappelijke organisaties of (groepen van) burgers naar voren hebben gebracht. Veel wetgeving is ingewikkeld en van technische aard, wat de vraag oproept of de leden van het parlement die wel begrijpen. Vgl. Hart (1961), p. 33, in het kader van de kritiek die hij levert op de theorie van John Austin: “Would an enactment duly passed not be law if (as must be the case with many a section of an English Finance Act) those who voted for it did not know what it meant?” Wellicht dwaalt ‘de’ wetgever. Zie Karapetian & Karapetian (2021). Dat roept bij alle parlementaire stukken de vraag op naar de status van hetgeen daarin is gesteld. Pitlo (1972), p. 133 noemt nog het geval van een onverholen reservatio mentalis: het als meerderheid akkoord gaan met een wetsbepaling (de man is het hoofd van de echtvereniging) in de wetenschap dat deze waardeloos zal zijn. Bij dit alles kan de vraag worden gesteld wat de wetgever nu precies of ‘echt’ heeft bedoeld. In veel gevallen kan degene die de stukken bestudeert op zijn best een zekere mate van ‘gevoel’ krijgen bij ‘de’ bedoeling van ‘de’ wetgever. Ik laat dat verder rusten, en verwijs naar wat bijvoorbeeld Dworkin (1986), p. 318 e.v. hierover opmerkt.
Terzijde wordt er op gewezen dat de oude Romeinse juristen weliswaar bedreven waren in het hanteren van logische argumenten, maar dat in het algemeen in hun denken de logica niet centraal stond. Centraal stond het maatschappelijk probleem dat zij moesten oplossen, en als redelijkheid en billijkheid, traditie, algemeen belang of groepsbelang om een andere oplossing vroegen dan de logica scheen te dicteren, dan aarzelden zij niet om die te kiezen. Zie Van den Bergh en Jansen (2011), p. 32.
Vgl. Wiarda (1999), p. 24. Zie ook Pitlo (1972), p. 130-137, die met een beroep op de rechtszekerheid stelt dat een snelle evolutie van de ene denktrant naar de andere, voor de maatschappij onaanvaardbare schokken teweeg zou brengen. Letwin (2007), p. 35 beschrijft hoe Aristoteles aankijkt tegen de rol van de rechter: “But in Aristotle’s usage, epieikeia (equity -KF) takes on the connotation of a correction of the letter of the law. It is law adapted to particular circumstances, and this is the province of the judge. His duty is to act in place of the legislator, as if he were the legislator on the spot, so as to arrive at the decision that the legislator would have chosen if he had been confronted with the particular case. The law enables the judge to do this because it tells him how to think as did the legislator.” Zie voor een ‘real world’ geval de zaak die door Dworkin (1986), p. 15-20 wordt besproken. Daarin ging het om een kleinzoon die zijn grootvader (in 1882 in New York) door vergiftiging had vermoord, zodat hij het grootste deel van diens vermogen kon erven. In het (erf)recht was geen bepaling opgenomen over wat wij ‘onwaardig om te erven’ zouden noemen. De rechters in die zaak stonden voor een (interpretatie)dilemma. Moesten zij afgaan op de wet zoals die zich prima facie aandiende (‘de inktvlekken op papier’, zogezegd) of moesten zij op zoek naar de ‘echte’ betekenis of inhoud van de wet?
In Van Dijck e.a. (2018), p. 15-17 worden de algemeen gehanteerde integriteitsnormen genoemd: (i) eerlijkheid en zorgvuldigheid; (ii) betrouwbaarheid; (iii) controleerbaarheid; (iv) onpartijdigheid; (v) onafhankelijkheid; en (vi) verantwoordelijkheid.
Hierbij past nog wel een relativerende kanttekening, waarbij ik Klaassen (2015), p. 141 citeer: “Het is opmerkelijk hoe verschillend wij wetenschappers een arrest van de Hoge Raad in dit verband soms kunnen uitleggen, daarbij al dan niet gestuurd door wat door Jan Vranken is genoemd ‘wensdenken’, omdat dit in het eigen (redenerings)straatje van pas komt. Diametraal verschillende interpretaties van niet alleen de betekenis van een arrest in de lijn der ontwikkelingen, maar ook van de tekst van een arrest zijn hierbij geen uitzondering. Wellicht dat de Hoge Raad soms met verbazing kennisneemt van hetgeen hem aan achterliggende gedachten en intenties wordt toegedicht. Soms overdrijven onderzoekers misschien in het kader van deze fileer- en interpreteerarbeid, zoals Vranken oppert in zijn laatste Asser-boek, en menen zij daardoor in een arrest ontwikkelingen te zien, die er niet zijn. Regelmatig biedt een arrest niettemin ook de nodige ruimte voor uiteenlopende interpretaties en is hiermee weliswaar een beslissing gegeven en een knoop doorgehakt in het desbetreffende geval, maar roept het arrest voor het overige meer vragen op dan ermee worden beantwoord” (verwijzingen naar noten zijn weggelaten -KF). Zie over de uitleg van rechterlijke uitspraken ook Asser/Vranken Algemeen deel **** (2014), nr. 111.
Zie Snel (2016). Ik heb dit proefschrift goed op mij laten inwerken, omdat er in de onderzoeksfase allerlei gevaren schuilen en een zekere mate van bewustzijn bijdraagt aan een betere (kritische) beoordeling (van het gebruik) van bronnen.
Als algemeen erkende gezaghebbende handboeken noem ik hier ter illustratie: Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-II (2009); Asser/Maeijer/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIa (2013); Van der Heijden/Van der Grinten/Dortmond (2013); Assink/Slagter (2013); Van Schilfgaarde/Winter (2017); Asser/Van Solinge & Nieuwe Weme 2-IIb (2019); en Asser/Kroeze 2-I (2021).
Wittgenstein (1977), nr. 600, stelt de vraag wat voor reden hij heeft leerboeken van de experimentele natuurkunde te vertrouwen. Vervolgens geeft hij aan geen reden te hebben ze niet te vertrouwen; hij vertrouwt ze. Hij weet hoe zulke boeken tot stand komen, of, zo geeft hij liever aan, hij gelooft dat te weten: “Ik heb enige evidentie, maar deze gaat niet ver en is van zeer verstrooide aard. Ik heb dingen gehoord, gezien, gelezen.” Deze ‘negatieve’ benadering spreekt mij aan: ik baseer mij op bepaalde bronnen omdat ik geen reden heb deze niet te vertrouwen.
Karapetian (2019), nr. 2.3.1 bespreekt het omslagpunt van bestuurdersaansprakelijkheid in 1927 aan de hand van het arrest HR 25 november 1927, NJ 1928, 364 (Kretzschmar/Mendes de Leon). Met deze uitspraak kwam vast te staan dat organen van rechtspersonen aansprakelijk kunnen zijn als zij zelf onrechtmatig hebben gehandeld, ofwel dat bestuurders niet gevrijwaard zijn van aansprakelijkheid indien zij handelingen verrichten in de uitvoering van hun bestuurlijke werkzaamheden. In de (ruim een) halve eeuw daarna zijn slechts sporadisch rechtszaken tegen bestuurders en commissarissen gevoerd waarin het om hun persoonlijke aansprakelijkheid ging. Zie Van der Grinten (1982).
Over enkele onderwerpen die in dit boek aan de orde komen heb ik eerder geschreven. Die eerder gepubliceerde teksten zijn deels overgenomen, zij het met aanpassingen en aanvullingen. Met name noem ik hier het onderwerp zorgplicht zoals besproken in par. 4.6 (zie Frielink (2007)) en hetgeen ik over de Forexx-zaak heb gespreven in par. 5.3 (zie mijn noot bij Rb Limburg 30 mei 2018, JOR 2018/208). Een deel van hoofdstuk 2 (Besturen en bestuurdersaansprakelijkheid – de stand van zaken) leunt op teksten die tijdens het promotieonderzoek door mij zijn geschreven en gepubliceerd: een bijdrage aan een bundel (zie Frielink (2017a)) en mijn boek over het Caribische rechtspersonenrecht (zie Frielink (2017b)).
Zie voor Aruba Van Veen (2020), die in 2009 met J.W. Bellingwout ook een boek over de Vennootschap met Beperkte Aansprakelijkheid het licht liet zien.
Mijn gedachten over het fenomeen quasi-bestuurder waren in 2006 nog weinig ontwikkeld: zie Frielink (2006), p. 43.
Kestemont (2016), p. 76 merkt op dat de “world-view” van een onderzoeker een belangrijke rol speelt, waarbij het gaat “om persoonlijke opvattingen over de thematiek, betrokken belangen, de inrichting of werking van een samenleving, morele standaarden, ethische kwesties enzovoort. Ook de ideologische en politieke kleur van de rechtswetenschapper behoren hiertoe. Vaak is een onderzoeker zich niet echt bewust van deze persoonlijke uitgangspunten”. In dat verband is het nuttig om ook ‘implicit race bias’ te noemen. Robin DiAngelo, White Fragility. Why it’s so hard for white people to talk about racism, London: Penguin Random House UK 2018, p. 129 merkt op: “As I have tried to show throughout this book, white people raised in Western society are conditioned into a white supremacist worldview because it is the bedrock of our society and its institutions. Regardless of whether a parent told you that everyone was equal, or the poster in the hall of your white suburban school proclaimed the value of diversity, or you have traveled abroad, or you have people of color in your workplace or family, the ubiquitous socializing power of white supremacy cannot be avoided. The messages circulate 24-7 and have little or nothing to do with intentions, awareness, or agreement.”
Vgl. Wittgenstein (1977), nr. 94, die aangeeft dat hij zijn wereldbeeld er niet op nahoudt, omdat hij zich van de juistheid hiervan heeft overtuigd, ook niet omdat hij van de juistheid overtuigd zou zijn, maar als de overgeleverde achtergrond, waartegen hij tussen waar en onwaar onderscheidt.
Bedacht moet worden dat ook de taal die de onderzoeker machtig is beperkingen meebrengt. De inhoud en gevoelswaarde van woorden zijn bijvoorbeeld sociaal-cultureel bepaald, maar kunnen ook binnen een taalgebied van persoon tot persoon verschillen. De taal die in dit onderzoek wordt gehanteerd – het Nederlands – is daarom maar één perspectief van waaruit de rechtswerkelijkheid kan worden geanalyseerd. In dit onderzoek gaat het meer precies om de taal en dus het perspectief van de onderzoeker zelf. Ook de situatie of context waarin de taal wordt gebruikt is relevant. De (primaire) doelgroep zal de betekenis van ‘mijn’ woorden waarschijnlijk op min of meer dezelfde wijze begrijpen, zodat hieraan verder voorbij kan worden gegaan.
Ik vermijd hier het woord fictie vanwege de associaties die het oproept met iets dat niet ‘echt’ zou zijn. Dat iets is geconstrueerd in de hier bedoelde zin (iets dus dat niet zichtbaar is), wil niet zeggen dat het niet als ‘echt’, ‘reëel’, of ‘waar’ kan worden ervaren. Het tegendeel is doorgaans het geval (denk bijvoorbeeld aan een huwelijk, een staat, een rechtspersoon, een taal of aan religie). Zie ook Frielink (2017b), nr. 1.3.
Een korte opmerking terzijde: menselijk gedrag is niet louter juridisch van aard, en wordt uiteraard niet alleen door het recht beïnvloed, maar kan bijvoorbeeld worden beïnvloed door een bepaalde religie, door de sociale omgeving, door degenen die macht uitoefenen, enzovoort.
Vgl. Frielink (2007).
Zie voor de “sprong van Scholten” waar het rechters betreft: Asser/Scholten Algemeen deel (1974), nr. 28. Zie daarover ook Van Roermund (2000). In HR 16 oktober 2020, ECLI:NL:HR:2020:1628 (AHP Manufacturing/Varkenshouder), een zaak met betrekking tot causaliteitsafweging en billijkheidscorrectie bij schadeverdeling, wordt overwogen: “Verder geldt dat zowel de causaliteitsafweging als de eventuele toepassing van de billijkheidscorrectie is verweven met waarderingen van feitelijke aard en in belangrijke mate berust op intuïtieve inzichten, zodat aan de desbetreffende oordelen slechts beperkte motiveringseisen kunnen worden gesteld.” (r.o. 3.1.2). Asser/Vranken Algemeen deel *** (2014), nr. 4.6 zet beargumenteerd uiteen dat de rechtswetenschappelijke onderzoeker in vrijwel alle opzichten anders is dan een rechter.
Die discussie is bovendien niet alleen van onze tijd. Vgl. Van den Bergh en Jansen (2011), p. 68.
Een proefschrift op juridisch terrein is het resultaat van juridisch wetenschappelijk onderzoek. De promovendus die de weg naar de ‘proeve van bekwaamheid’ aflegt dient op zijn minst de vraag te stellen wat (rechts)wetenschap inhoudt, en welke methode en criteria voor hem relevant zijn. In deze paragraaf doe ik verslag van mijn bevindingen op dit punt, dat uitgebreider is dan doorgaans in proefschriften over positiefrechtelijke onderwerpen wordt gedaan. Het is mijn keuze om op deze wijze verantwoording af te leggen. Over het nut of de toegevoegde waarde kan uiteraard verschillend worden gedacht.1
“Elke methodologische stap of keuze die onderzoekers maken, beïnvloedt niet alleen het onderzoeksproces maar ook het eindresultaat. Het is dan ook aan de onderzoekers om hun methodologische keuzes toe te lichten en te verantwoorden.”2
“Rechtswetenschap was – en dat is ze in zekere zin tot de dag van vandaag gebleven – een techniek van argumenteren op basis van gezaghebbende teksten.”3
“Ik zou zeggen dat een onvoldoende rechtstheoretisch besef hooguit slechte publicaties tot gevolg heeft, gekenmerkt door verwarrende en inconsistente redeneringen.”4
“In de gangbare opvatting is geen behoefte aan een afzonderlijke methodologie (conventies, informele praktijken, eisen en spelregels) voor rechtswetenschappelijk onderzoek. De juridische onderzoeker kan prima uit de voeten met de methodologie van de rechter, zoals die van oudsher uitvoerig uiteengezet wordt in de rechtsvindingsliteratuur. Hij doet immers niet anders. Beiden moeten hun argumenten zien te putten uit hetzelfde materiaal, het geldende positieve recht, zoals ik dat hierboven omschreven heb. Beiden moeten daarbij volgens dezelfde regels van de kunst te werk gaan. Net als de rechter zoekt de rechtswetenschappelijke onderzoeker met behulp van vooral tekstanalytische methoden, praktische argumenten en redeneerwijzen naar de beste oplossingen voor rechtsvragen die in bestaande of bedachte rechtsgeschillen rijzen.”5
Vranken heeft wat hij de gangbare opvatting noemt nadien herzien.6 Volgens hem is de rechter niet het rolmodel voor rechtswetenschappelijke onderzoekers. Hij noemt in dat verband onder meer dat de onderzoeker zijn onderzoeksvraag zelf kan formuleren en onderzoeksvragen vanuit een veelheid aan perspectieven kan stellen, waarbij hij anders dan een rechter – die moet beslissen naar geldend recht – kan verklaren, kritiseren, evalueren, toetsen, vergelijken, analyseren, systematiseren, theorieën kan opstellen,7 en verbetervoorstellen kan doen.
Een onderzoeker maakt deel uit van de groep van (in hoofdzaak) academisch gevormde juristen die rechtswetenschap beoefenen. Zij vormen de ‘scientific community’ die bijdragen van de onderzoeker aan de wetenschap beoordeelt. “A scientific community consists of the practitioners of a scientific specialty. They share similar educations and professional training; in the process they have studied the same technical literature and drawn many of the same conclusions. Usually, the boundaries of that standard literature mark the limits of a scientific subject matter, and each community ordinarily has its own literature and subject matter. The members of a scientific community see themselves – and are seen by others – as uniquely responsible for the pursuit of a set of shared goals, including the training of their successors”, aldus Thomas Kuhn.8 Wat Kuhn stelt inzake de natuurwetenschappen, geldt tot op zekere hoogte ook voor de rechtswetenschap. Ook daar bestaat een paradigma binnen de grenzen waarvan wetenschappers opereren.9 Voor een zinvolle discussie moet er binnen de – overigens heterogene – groep immers consensus bestaan over bijvoorbeeld de eisen die aan een theorie of aan historisch onderzoek (kunnen) worden gesteld, en over (andere) ‘geldende’ maatstaven of standaarden.10 Dat neemt niet weg dat sprake kan zijn van heel verschillende perspectieven, afhankelijk van wat bijvoorbeeld wordt gezien als het doel of de functie van het recht, waarbij dan eigen – door dat perspectief bepaalde – methoden worden gehanteerd.11 Een bijzonder aspect in vergelijking met bijvoorbeeld de natuurwetenschappen is verder dat rechtswetenschap op de maatschappij is betrokken. Aan het ‘debat’ – over wat recht is of behoort te zijn – nemen ook anderen dan wetenschappers deel, waaronder rechters, politici, groeperingen die voor bepaalde belangen of een bepaald gedachtengoed staan, en individuele burgers.
Ik ga geen grote woorden wijden aan het debat over de vraag of ‘rechtswetenschap’ wel bestaat,12 althans of wel over ‘wetenschap’ in relatie tot onderzoek met betrekking tot het recht (in het algemeen dan wel met betrekking tot subdisciplines) kan worden gesproken. De wetenschappelijke bestudering van het positieve recht neemt, net als de wiskunde,13 een eigen plaats in binnen de wetenschappen. De wetenschappen verschillen onderling sterk en kennen eigen methoden van onderzoek. Het object van onderzoek als het om het hedendaagse positieve recht gaat, verschilt wezenlijk van dat van bijvoorbeeld de geesteswetenschappen,14 de natuurwetenschappen,15 of de technische wetenschappen.16 Als met een min of meer schuin oog naar methoden van kwalitatief onderzoek op andere terreinen wordt gekeken,17 kunnen elementen (eisen) die daar worden gehanteerd nuttig zijn voor de beoordeling van rechtswetenschappelijk onderzoek.18 Voor kwantitatief (empirisch) onderzoek geldt dat – met name in relatie tot de sociale en gedragswetenschappen (inclusief de sociale psychologie) – in nog sterkere mate.19 Ik geef kort mijn benadering weer, zonder dit onderwerp verder diepgravend te behandelen.
Het onderzoek waar het in deze studie om gaat wordt verricht binnen bestaande en in de loop der tijd gegroeide kaders. Die kaders, noem ze desgewenst de grondslagen van het rechtssysteem, staan hier niet ter discussie. Slechts een klein onderwerp binnen deze – door mensen – geconstrueerde werkelijkheid wordt onder de loep genomen. Wat we binnen die werkelijkheid als feit aanvaarden – denk bijvoorbeeld aan het ‘feit’ dat we een rechtspersoon beschouwen als een zelfstandige drager van rechten en plichten – bestaat daarbuiten niet. Onderzocht wordt wat de plaats van de quasi-bestuurder binnen het bestaande systeem is, alsmede hoe vragen die op de quasi-bestuurder betrekking hebben op basis van die positie binnen het rechtssysteem het beste kunnen worden beantwoord. Of ik die plaats binnen het rechtssysteem correct weet te duiden is toetsbaar.20 De ‘beste’ antwoorden op de vragen zijn het resultaat van mijn speur- en denkwerk, waarbij ik voortbouw op dat van anderen, en ‘drijven’ op mijn waardenpatroon, maar die antwoorden kunnen vanzelfsprekend worden bekritiseerd.
Het begrip methode doet in het kader van dit werk wat zwaar aan. De gevolgde werkwijze is ongeveer als volgt: jarenlang intensief rechtspraak21 en literatuur bestuderen in combinatie met het opdoen van praktijkervaring (als advocaat en docent), een vraag- of probleemstelling formuleren alsmede subvragen bedenken die daarmee in logische zin samenhangen, doorgaan met bestuderen en het opdoen van nog meer praktijkervaring, bijstellen van de vragen en probleemstellingen, waarna een en ander zich nog een aantal keer herhaalt.22 Veel lezen in combinatie met intensief nadenken en (her)overwegen, naast discussiëren met vakgenoten, zijn eigenlijk de methodologische ingrediënten van deze studie, waarbij er naar is gestreefd de resultaten daarvan zo systematisch en toetsbaar mogelijk op te schrijven,23 ondanks dat de weg daar naartoe niet altijd even recht was. Soms komt de argumentatie echter niet verder dan de conclusie dat een andere dan de geponeerde stelling of opvatting ‘niet logisch’ of ‘niet goed denkbaar’ is. Die opmerkingen moeten als evenzovele uitnodigingen tot verder debat worden gezien.
Het beoefenen van rechtswetenschap houdt wat mij betreft in de kern in het leveren van een (constructieve) bijdrage aan de ontsluiting van en het denken over – bijvoorbeeld de gelding, de aard, de functie en het nut van – ‘het’ recht. In mijn geval betreft dat een onderdeel van het positieve recht zoals dat geldt en wordt toegepast in de diverse landen van het Koninkrijk, in het bijzonder Nederland en Curaçao. Een studie als deze ontkomt niet aan een beschrijvend deel: het in kaart brengen van wat op grond van wet, rechtspraak en literatuur op dit moment geldend recht is.24 Of dat ‘is’ in dit werk voldoende nauwkeurig is opgeschreven kan na publicatie voorwerp van debat zijn. Elke juridisch-wetenschappelijke publicatie die verder gaat dan beschrijven wat is, behoort een startsignaal voor nieuw of verder debat te zijn. De belangrijkste (post-publicatie) doelen zijn wat mij betreft dan ook voorlichting en aanzetten tot debat. Daar draait het bij veel juridisch-wetenschappelijke publicaties in hoofdzaak om.
Als ik het voorgaande, waar het mijns inziens in de kern om draait bij rechtswetenschap, samenvat, kom ik tot de volgende omschrijving: bij het beoefenen van rechtswetenschap gaat het om het verwerven, ontwikkelen en verspreiden van kennis op juridisch terrein, met inachtneming van door de kring van rechtswetenschappers algemeen erkende criteria en spelregels.
Het beoefenen van rechtswetenschap is niet waardenvrij.25 Dat is allesbehalve bezwaarlijk zolang die waarden maar zoveel mogelijk worden geëxpliciteerd.26 Wat betreft wetsinterpretatie27 zijn diverse benaderingen mogelijk, van strikt legistisch tot heel vrij.28 De interpretatie van de wet begint bij de tekst zelf, terwijl met behulp van de wetsgeschiedenis (doorgaans) kan worden achterhaald wat de wetgever met de bepaling bedoeld heeft.29 Voor mij is de historische bedoeling niet noodzakelijk doorslaggevend. De maatschappij en de maatschappelijke opvattingen kunnen (en vaak zullen) in de tussenliggende periode (sterk) zijn veranderd. Het is mijns inziens dan ook niet bezwaarlijk om de vraag te stellen wat de bedoeling van de wetgever zou zijn geweest indien hij die huidige feiten of omstandigheden (bijvoorbeeld veranderde maatschappelijke opvattingen) (mede) in zijn afweging zou hebben betrokken.30 Dit kan als evolutionaire interpretatie worden aangemerkt.31 Daarbij moet steeds zoveel mogelijk aansluiting worden gezocht bij de ratio van de bepaling die wordt geïnterpreteerd, tegen de achtergrond van de beginselen van het systeem, al was het maar omdat een interpretatie – zeker als die de basis vormt van een rechterlijke uitspraak – gezag moet verwerven. Voor een dergelijk gezag is nodig dat er tussen die interpretatie en het wetsartikel een logische samenhang bestaat, en die interpretatie dus mede steunt op de formele legitimatie van dat wetsartikel (het wetsartikel als de uitkomst van een wetgevingsproces dat correct is doorlopen). De interpretatie dient, om naast formeel ook moreel gezag te verwerven, ook deel uit te maken van een meer algemene rechtsovertuiging. Het kan in dat verband bijvoorbeeld nodig zijn te verwijzen naar algemene of bepaalde tendensen in de rechtsgeleerde literatuur. In mijn opvatting kan het recht zich dus ontwikkelen ook als de wetgever daaraan niet (expliciet) te pas komt. Het gaat bij dit alles niet om het willekeurig invullen en inkleuren van open normen, maar om de toepassing van wettelijke voorschriften in een steeds veranderende samenleving.
Aan een studie als de onderhavige worden criteria gesteld.32 Er is al geruime tijd een discussie gaande over de vraag aan welke criteria een rechtswetenschappelijke publicatie nou precies moet voldoen. Daarover bestaat geen eenstemmigheid. Kennis genomen hebbende van die discussie, heb ik daaruit de navolgende criteria gehaald die mij voor deze studie relevant lijken, waarbij ik per criterium het belang daarvan zal aangeven.
Nauwkeurigheid
Eén van de eisen die aan een proefschrift dient te worden gesteld is nauwkeurigheid. Niet alleen zal moeten worden aangegeven wat precies het onderwerp van onderzoek is en op welke vragen een antwoord wordt gezocht, maar de opbouw van het proefschrift moet helder (en logisch) zijn, terwijl formuleringen zo precies mogelijk moeten zijn. In bijvoorbeeld het beschrijvende deel wordt (een deel van) het rechtssysteem in samengevatte vorm beschreven. Dat betekent dat de onderzoeker moet trachten zoveel mogelijk aan te sluiten bij een zo objectief mogelijke weergave en interpretatie, en zich ervan bewust moet zijn dat de keuze van de bewoordingen, of de keuze tussen wat wel en niet wordt beschreven, een subjectieve activiteit is.33 Met de te betrachten maximale nauwkeurigheid wordt gestreefd naar een zo betrouwbaar mogelijke weergave. Met de nauwkeurigheid hangt de bronverantwoording, de controleerbaarheid dus, ten nauwste samen. Het is immers uiteindelijk aan anderen om te beoordelen of de onderzoeker in zijn opzet is geslaagd.
Bronverantwoording34
Het onderwerp van dit onderzoek betreft een (klein) positiefrechtelijk onderwerp naar Nederlands en Nederlands Caribisch recht, waarover maar in beperkte mate is geschreven. Er is een directe samenhang met het leerstuk bestuurdersaansprakelijkheid, waarover wel veel is (en wordt) geschreven. Het fenomeen quasi-bestuurder is weliswaar een klein fenomeen binnen het rechtssysteem, maar het staat niet op zichzelf en is in dat systeem ingebed.
Als dwergen op de schouder van een reus wordt door wetenschappers wetenschap bedreven, om wat betreft de vergelijking maar even populair leentjebuur te spelen. Stapje voor stapje bouwen we voort op het werk van anderen. De bijdrage van anderen (wetgever, rechterlijke macht en wetenschappers) aan ‘het’ bouwwerk erkennen we door hen als bron te noemen wanneer we hen citeren, parafraseren, bekritiseren of anderszins aan hen refereren. Door de bron te vermelden laten we zien dat we op dat punt geen eigen gedachten presenteren. Het ligt in zoverre iets gecompliceerder, dat je iets kunt opschrijven terwijl je niet weet of het nu gaat om een eigen gedachte, of om iets dat je wellicht al eens ergens gelezen hebt, of om een eigen gedachte die onafhankelijk ook bij iemand anders is opgekomen, of om een mengvorm waarbij je onbewust voortbouwt op de gedachte(gang) van iemand anders.
Als ik de opvatting van een ander weergeef is dat (tenzij ik slechts letterlijk zou citeren in een verder neutrale context) mijn interpretatie van die opvatting. Behalve dat anderen recht hebben op de erkenning van hetgeen zij hebben voortgebracht, heeft bronvermelding daarom ook als belangrijke functie dat het een studie (beter) controleerbaar maakt.
Bronvermelding heeft daarom twee hoofdfuncties: het scheiden van ‘mijn’ en ‘dijn’, en het controleerbaar maken van een wetenschappelijke publicatie.
Er zijn veel meer bronnen geraadpleegd dan in deze studie vermeld. Dat is onvermijdelijk. De keuze om een bron wel of niet te vermelden heeft uit zijn aard iets subjectiefs, maar bij de keuze hebben de twee hoofdfuncties van de bronvermelding zonder meer een rol gespeeld.
Hoewel de keuze van bronnen in zekere zin subjectief van aard is, is deze niet willekeurig, maar gebaseerd op ruim 30 jaar praktijkervaring als advocaat, auteur van juridische boeken en artikelen, universitair docent, en lid van diverse redacties van juridische tijdschriften. In de literatuurlijst zijn (ook) die (hand)boeken opgenomen die binnen (het relevante deel van) de juridische gemeenschap als gezaghebbend worden aangemerkt.35 Dat deze bronnen veelvuldig in de literatuur en in conclusies voorafgaand aan uitspraken van de Hoge Raad worden geciteerd, is een aanwijzing dat het om gezaghebbende bronnen gaat. Daarmee wil niet gezegd zijn dat de overige bronnen niet gezaghebbend zijn. Het is lastig precies te omschrijven wat een bron gezaghebbend maakt. Het is eenvoudiger te beoordelen of een bron betrouwbaar is, met name aan de hand van het criterium controleerbaarheid.36
De meeste bronnen hebben betrekking op het voorwerp van het onderzoek zelf. Er is niet aan rechtsvergelijking gedaan, maar er zijn wel een paar buitenlandse bronnen bestudeerd om te bezien of daaraan eventueel inzichten konden worden ontleend. Om dezelfde reden zijn enkele historische bronnen geraadpleegd, niet om systematisch te onderzoeken of en op welke wijze de (quasi-)bestuurder in de historie van ‘ons’ recht is ingebed,37 maar wel om enig gevoel te krijgen of het fenomeen op een ‘natuurlijke wijze’ in ons huidige rechtssysteem (als resultaat van een lange ontwikkeling) past: zie in dat verband bijvoorbeeld par. 4.6, waarin de zorgplicht conceptueel wordt besproken.
Dat ik ook naar eigen werk verwijs ligt voor de hand, waarbij ik de vraag naar het gezag aan anderen overlaat.38 Er is niet veel literatuur over het recht van Curaçao (voorheen de Nederlandse Antillen). Op het terrein van het rechtspersonenrecht zijn er de afgelopen twintig jaar maar drie monografieën specifiek over dit onderwerp verschenen, alle drie van mijn hand (2003, 2006 en 2017).39 Ze laten zien waar ik stond en waar ik sta, welke ontwikkeling ik heb doorgemaakt en welke ervaring ik heb opgedaan.40 Voor mij is de bestudering van eigen ‘historisch’ werk relevant, omdat het mij laat zien dat ik maar zelden echt tevreden ben, altijd ruimte voor verbetering zie en nog steeds in staat ben kritisch naar mijn eigen opvattingen te kijken. Naast creativiteit is een kritische houding bij het beoefenen van rechtswetenschap één van de belangrijkste eigenschappen waarover een onderzoeker moet beschikken. Die kritische zelfreflectie zou bij mij overigens evengoed eeuwige twijfel kunnen worden genoemd.
Subjectiviteit
De vraag kan worden gesteld in welke zin de onderzoeker onafhankelijk moet zijn. Als daarmee wordt bedoeld dat hij zich niet moet laten betalen om naar een bepaalde uitkomst toe te schrijven, dan kan de vraag zonder voorbehoud bevestigend worden beantwoord. Als wordt bedoeld dat hij de uitkomsten van het onderzoek van anderen of de beschrijving van (het voor hem relevante deel van) het rechtssysteem zo objectief mogelijk uiteen moet zetten, dan kan de vraag evenzeer positief worden beantwoord. Het gaat hier om een ernstig te nemen inspanningsverplichting, waarvan het resultaat voorwerp van discussie kan zijn.
De onderzoeker verricht zijn werkzaamheden echter vanuit zijn eigen ‘constitutie’: hij kijkt door zijn bril.41 De glazen daarvan zijn gekleurd door zijn opvoeding, ervaring en (gegroeide) opvattingen.42 In die zin is hij per definitie ‘subjectief’ in en bij alles wat hij doet.43 Het is echter zijn subjectiviteit – zijn eigen, creatieve inbreng – die meerwaarde aan zijn onderzoek geeft. Dat neemt overigens niet weg dat een nauwkeurige beschrijving van wat is, op zichzelf ook een toegevoegde waarde heeft. Van belang is dat de onderzoeker een duidelijk onderscheid maakt tussen zijn beschrijvende activiteit en hetgeen hij analyseert en kritisch tegen het licht houdt.
Het is lastig goed zicht te hebben op de ‘eigen kijk’ op de wereld. En nog lastiger om te bepalen in hoeverre daarvan invloed op het onderzoek uitgaat. In algemene zin kan ik daarover opmerken dat ik, in Nederlandse verhoudingen, te plaatsen ben in de sociaal-liberale hoek. Dat betekent dat individuele vrijheid, solidariteit met anderen, en het dragen van verantwoordelijkheid voor het eigen doen en laten belangrijke waarden zijn. De juridische werkelijkheid is voor mij een volledig door mensen geconstrueerde werkelijkheid, en dat geldt ook voor in dat verband relevante waarden en rechtsbeginselen.44 Als het gaat om het (civiele) recht, ben ik vooral geïnteresseerd in de ‘disciplinerende’ kant van het rechtssysteem: de gedragsnormering,45 mede in relatie tot (de aard, reikwijdte en grondslag alsmede de toepassing in de rechtspraak van) de zorgplicht.46 Op welk moment, en hoe, kan worden vastgesteld dat bepaald gedrag maatschappelijk zodanig wenselijk of onwenselijk is, dat het kan gelden als een invulling van de (als gezegd open) zorgvuldigheidsnorm? Daarop wordt in par. 4.6 ingegaan.
De subjectiviteit heeft een directe relatie met het onderwerp argumentatie. Stellingen en conclusies mogen niet in de lucht hangen: deze moeten op controleerbare ‘feiten’ of uitgangspunten zijn gebaseerd. Ze moeten worden onderbouwd. Wellicht dat het een enkele keer voorkomt dat de onderzoeker wel een mening heeft, maar dat hij daarvoor geen ‘echte’ bouwstenen kan aandragen. Hij zal dat dan moeten aangeven. Het moet duidelijk zijn als er een ‘intuïtieve sprong’ wordt gemaakt,47 zodat anderen daarvan de eventuele irrationaliteit kunnen beoordelen. Gegeven de context waarin een dergelijke sprong wordt gemaakt, kan immers sprake zijn van een logische maar ook een (volstrekt) onlogische sprong. De ‘intuïtieve sprong’ komt neer op ‘rechtsvinding’ van de wetenschapper in en bij zichzelf: het is een subjectief oordeel over hoe het recht behoort te zijn. En dat oordeel moet passen binnen het ‘rechtssysteem’ zoals zich dat in hem heeft ontwikkeld. De ‘intuïtieve sprong’ – een mening gebaseerd op kennis, ervaring en intuïtie – is in die zin ook niet per definitie irrationeel noch on(rechts)wetenschappelijk. Het oordeel is immers ‘toetsbaar’. Onderzocht kan bijvoorbeeld worden welke vooronderstellingen of interpretaties noodzakelijk aan het oordeel ten grondslag liggen en hoe die zich verhouden met het (‘objectief’ kenbare) rechtssysteem, of de ‘springplank’ op een consistente en logische wijze is gebouwd, of het oordeel tot absurde gevolgen leidt, en noem maar op.
Relevantie
Wetenschap mag wat mij betreft om de wetenschap worden bedreven: het gaat om een continu proces van ontwikkeling. Dat over de relevantie of het nut van allerlei wetenschappelijke onderzoeken discussies worden gevoerd, mede door het gebrek aan financiële middelen voor uiteenlopende wetenschappelijke onderzoeken, is mij bekend.48 Voor rechtswetenschappelijk onderzoek op de wijze waarop ik dat bedrijf is, wat betreft de randvoorwaarden, in de kern alleen tijd en enthousiasme nodig. Het leveren van een bijdrage, hoe klein ook, aan meer en beter inzicht in een rechtsfenomeen dat in de praktijk veelvuldig voorkomt, zoals het fenomeen quasi-bestuurder, is per definitie relevant. Een nadere motivering op dit punt lijkt mij overbodig.