Ktr. Utrecht, 28-03-2012, nr. 773565 UC EXPL 11-14577 mh

De kantonrechter verwijst naar het tussenvonnis van 7 december 2011. Partijen hebben voorafgaand aan de comparitie nog stukken in het geding gebracht.

De comparitie is gehouden op 2 februari 2012. Daarvan is aantekening gehouden.

Hierna is uitspraak bepaald.

Polcreative produceert en verhandelt onder andere lijkhoezen (bodybags).

Kentbrook is een groothandel in lijkverzorgingsproducten, waaronder lijkhoezen, in onder meer Nederland, België, Luxemburg en Zwitserland. Mevrouw [bestuurder Kentbrook] is bestuurder van Kentbrook.

Fun2B Sp.z.o.o. (hierna: Fun2B) was een Poolse vennootschap en produceerde lijkhoezen in Polen. Fun2B was een samenwerking tussen de heer [directeur Polcreative] (directeur van Polcreative), [gedaagde sub 2] en haar echtgenoot [echtgenoot gedaagde sub 2]. De verkoop van de lijkhoezen verliep via Axil Hygiëne BV (hierna: Axil), de moederonderneming van Fun2B. [gedaagde sub 2] en [echtgenoot gedaagde sub 2] waren bestuursleden van Axil.

Na een geschil is de samenwerking tussen [directeur Polcreative], [gedaagde sub 2] en [echtgenoot gedaagde sub 2] beëindigd. In verband met deze beëindiging is tussen Polcreative enerzijds en [gedaagde sub 2] en [echtgenoot gedaagde sub 2] anderzijds een non-concurrentiebeding tot stand gekomen. Hierin is bepaald dat [gedaagde sub 2] en [echtgenoot gedaagde sub 2], zowel tezamen als ieder afzonderlijk, zich jegens Polcreative verbinden:

“om gedurende een periode van drie (3) jaar te rekenen vanaf 01 november 2010 (01-11-2010) geen lijkhoezen te zullen (doen) produceren en/of te (doen) verhandelen in Nederland, België, Luxemburg en Zwitserland.

Schending van deze overeenkomst zal resulteren in een dwangsom van € 10.000 per gemaakte overtreding.”

Op 19 mei 2011 brengt Kentbrook een offerte uit aan N.W. Hesselmans & Zonen BV (hierna: Hesselmans), gericht aan de heer [A]. De offerte is op briefpapier van Kentbrook gesteld en vermeldt als afzender [echtgenoot gedaagde sub 2]. In de offerte is onder meer geschreven:

“Zoals we al besproken hebben, zijn we nu goed op gang met de productie van de bodybags.

We gaan die allemaal leveren via een nieuw bedrijf, Kentbrook Ltd, gevestigd in Houten. (…)

Je ziet, René, we hebben niet stilgezeten en laten onze bedrijven niet zo maar leeg roven. [gedaagde sub 2] ([gedaagde sub 2]; toevoeging kantonrechter) en ik zitten hier in de achtergrond en zijn in principe gewoon de eigenaar, alleen aan de voorkant staat er een andere naam. We weten dat je hiervoor begrip hebt.”

Bij factuur van 4 juli 2011 brengt Kentbrook een bedrag van € 16.303,- (inclusief BTW) aan Hesselmans in rekening voor de levering van 2.000 bodybags en 500 hoezen.

In haar brief van 19 juli 2011 aan Kentbrook en [gedaagde sub 2] stelt Polcreative dat eerstgenoemden het non-concurrentiebeding hebben overtreden en maakt zij aanspraak op een dwangsom van € 10.000,-. In deze brief stelt Polcreative zich op het standpunt dat [gedaagde sub 2] en [echtgenoot gedaagde sub 2] eigenaar c.q. aandeelhouder van Kentbrook zijn.

Op 21 juli 2011 doet Polcreative ten laste van Kentbrook en [gedaagde sub 2] conservatoir derdenbeslag leggen onder Hesselmans.

In zijn emailbericht van 1 oktober 2011 aan [directeur Polcreative] schrijft [A]:

“[echtgenoot gedaagde sub 2] heeft tegen mij gezegd dat hij hoezen kon leveren via de firma Kentbrook Ltd. Hij had deze firma opgezet, omdat hij met de vorige firma failliet was gegaan. De directie werd gevoerd door zijn Duitse Secretaresse en hij doet de business, omdat hij de mensen kent.

Ik heb lijkhoezen bij hem besteld omdat ik dit altijd heb gedaan. Later heb ik vernomen, dat [echtgenoot gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] geen lijkhoezen mag produceren omdat zij beiden een concurrentie beding hebben. Beiden hebben de hoezen onder valse voorwendselen aan mij geleverd via een naar mijn inziens dubieuze Engelse Ltd, waar ik normaal gesproken geen zaken mee zou doen. Omdat ik jaren met Hans en [gedaagde sub 2] zaken heb gedaan heb ik deze te goeder trouw gekocht.

[echtgenoot gedaagde sub 2] heeft mij meerdere malen gebeld om de rekening snel te betalen en zelf om deze vooraf te betalen omdat ze krap bij kas zaten.

Ik heb hem na het beslag telefonisch medegedeeld dat hij die hoezen niet mocht produceren leveren. Zijn antwoord was dat hij ook moest leven.

Na beslaglegging wilde hij de hoezen nog snel bij mij ophalen. Ik heb hem verteld dat hij dit niet mocht doen, omdat hij dan de wet zou overtreden.

Het is overduidelijk, dat [echtgenoot gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] achter Kentbrook Ltd zit. Hij heeft mij dit plan meerdere malen verteld.”

Op 21 oktober 2011 wijst de voorzieningenrechter in deze rechtbank de door Kentbrook gevorderde opheffing van het conservatoir derdenbeslag af.

In zijn schriftelijke verklaring van 22 januari 2012 verklaart [echtgenoot gedaagde sub 2], voor zover van belang:

“Ik heb inderdaad een faillissement achter de rug (mijn bedrijf in Duitsland wat isolatie materialen produceerde), maar dit heeft niets te maken met de bedrijven van Mw. [bestuurder Kentbrook]. Ik (…) heb verder geen enkele bemoeienis met de bedrijfactiviteiten van mw. [bestuurder Kentbrook]. We zijn alleen goed bevriend in de privésfeer. (…)

Het is duidelijk dat [directeur Polcreative] en [A] samenspannen in deze zaak. (…)”

Polcreative vordert samengevat dat de kantonrechter bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis Kentbrook en [gedaagde sub 2] hoofdelijk, zodat als de een heeft betaald, de ander voor dat deel zal zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling van:

Polcreative legt aan haar vorderingen ten grondslag dat zowel Kentbrook als [gedaagde sub 2] het non-concurrentiebeding heeft overtreden. Volgens Polcreative is Kentbrook slechts een vehikel van [gedaagde sub 2] en [echtgenoot gedaagde sub 2] en kan de deze onderneming met hen vereenzelvigd worden. Zij zijn eigenaar, aandeelhouder dan wel feitelijk leidinggevers van Kentbrook, aldus Polcreative. Dit blijkt in het bijzonder uit de tekst van de door [echtgenoot gedaagde sub 2] opgestelde offerte van 19 mei 2011 (zie r.o. 2.5). [gedaagde sub 2] en [echtgenoot gedaagde sub 2] verhandelen feitelijk via Kentbrook lijkhoezen in Nederland, hetgeen hen op grond van het non-concurrentiebeding niet is toegestaan. Vanwege deze vereenzelviging rusten de op [gedaagde sub 2] en [echtgenoot gedaagde sub 2] rustende verplichtingen ook op Kentbrook.

Voorts heeft Kentbrook volgens Polcreative een onrechtmatige daad ten opzichte van haar gepleegd. Kentbrook maakt, ondanks de wetenschap van het bestaan van en de inhoud van het non-concurrentiebeding, misbruik van de wanprestatie van [gedaagde sub 2] en [echtgenoot gedaagde sub 2]. De kennis van [gedaagde sub 2] en [echtgenoot gedaagde sub 2] van het non-concurrentiebeding moet aan Kentbrook worden toegerekend, aldus nog steeds Polcreative. Kentbrook is aansprakelijk voor de schade die Polcreative door de onrechtmatige daad heeft geleden. Deze schade is volgens Polcreative gelijk aan de dwangsom van € 10.000,- uit hoofde van het non-concurrentiebeding.

[echtgenoot gedaagde sub 2] is niet in rechte betrokken, omdat zijn verblijfplaats in Duitsland onbekend is, aldus Polcreative.

Kentbrook concludeert tot het niet-ontvankelijk verklaren van Polcreative althans tot het afwijzen van haar vorderingen, met veroordeling van Kentbrook in de kosten van de procedure.

Kort samengevat betwist Kentbrook dat zij een vehikel is van [gedaagde sub 2] en [echtgenoot gedaagde sub 2], dat deze personen het bij haar voor het zeggen hebben en dat sprake is van vereenzelviging. Van vereenzelviging kan volgens Kentbrook sprake zijn als iemand die volledige of overheersende zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, misbruik maakt van het identiteitsverschil tussen deze rechtspersonen. Dit levert een onrechtmatige daad op en geen wanprestatie, zoals Polcreative stelt. Slechts in uitzonderlijke gevallen kan vereenzelviging aangenomen, aldus Kentbrook. Daarvan is in het onderhavige geval geen sprake, temeer niet omdat de gestelde vereenzelviging niet ziet op twee rechtspersonen, maar op twee natuurlijke personen en een rechtspersoon.

Kentbrook voert aan dat [gedaagde sub 2] en [echtgenoot gedaagde sub 2] op geen enkele wijze bij haar betrokken zijn. Zij wordt uitsluitend geleid door [bestuurder Kentbrook], waarbij zij verwijst naar stukken uit het Handelsregister. Toen bleek dat [echtgenoot gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] geen lijkhoezen meer mochten verhandelen, zag [bestuurder Kentbrook] – die in het verleden betrokken is geweest bij aan [echtgenoot gedaagde sub 2] gelieerde ondernemingen – een gat in de markt. Ter onderbouwing van dit verweer verwijst Kentbrook ook naar de schriftelijke verklaring van [echtgenoot gedaagde sub 2] (zie r.o. 2.11).

Tijdens de zitting heeft [bestuurder Kentbrook] toegelicht dat de offerte door [echtgenoot gedaagde sub 2] is opgesteld. Zij stelt dat zij [echtgenoot gedaagde sub 2] daartoe heeft verzocht, omdat zij de Nederlandse taal niet machtig is. Kentbrook erkent dat de tekst van de offerte aanleiding kan zijn tot misverstand, maar stelt dat daaruit niet meer of minder dan een offerte van haar zijde kan worden herleid.

[gedaagde sub 2] heeft in dit licht toegelicht dat Hesselmans in Nederland exclusief distributeur was van Design & Polymers BV welke onderneming 50% van de aandelen in Axil hield. Omdat Hesselmans gewend was via [echtgenoot gedaagde sub 2] zaken te doen met Design & Polymers, heeft [echtgenoot gedaagde sub 2] de offerte van Kentbrook op zijn naam doen uitgaan.

[gedaagde sub 2] voert (verder) als verweer dat zij niet betrokken is geweest bij het opstellen van de offerte aan Hesselmans.

Op de stellingen van partijen zal hierna, voor zover van belang, worden teruggekomen.

Vaststaat dat het [gedaagde sub 2] en [echtgenoot gedaagde sub 2] op grond van het non-concurrentiebeding niet toegestaan is in de periode van 1 november 2010 tot 1 november 2013 in de Benelux en Zwitserland lijkhoezen te produceren of te verhandelen noch dit te laten doen.

Polcreative baseert haar vordering primair op de stelling dat Kentbrook vereenzelvigd moet worden met [gedaagde sub 2] en [echtgenoot gedaagde sub 2]. Dit betekent dat volgens haar voorbij gegaan moet worden aan het identiteitsverschil tussen [gedaagde sub 2] en [echtgenoot gedaagde sub 2] enerzijds en Kentbrook anderzijds, zodat Kentbrook gehouden is de dwangsom van € 10.000,- te betalen.

Subsidiair baseert Polcreative haar vordering op onrechtmatige daad.

Kentbrook

Uit de rechtspraak (in het bijzonder HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698 en HR 9 december 2009, JRV 2010, 348) blijkt dat van vereenzelviging niet snel sprake is. Degene die volledige of overheersende zeggenschap heeft over twee rechtspersonen, kan misbruik maken van het identiteitsverschil tussen die rechtspersonen. Het maken van dit misbruik zal in de regel moeten worden aangemerkt als een onrechtmatige daad die verplicht tot het vergoeden van de schade die door het misbruik aan derden wordt toegebracht. Deze verplichting tot schadevergoeding zal dan niet alleen rusten op de persoon die met gebruikmaking van zijn zeggenschap de betrokken rechtspersonen aan dat onrechtmatig handelen heeft gebracht, maar ook op deze rechtspersonen zelf.

De omstandigheden van het geval kunnen evenwel zo uitzonderlijk zijn dat vereenzelviging van beide rechtspersonen de meest aangewezen vorm is om het misbruik van het identiteitsverschil ongedaan te maken.

Voor zover Kentbrook bedoelt te zeggen dat vereenzelviging in het onderhavige geval in geen geval aan de orde kan zijn, omdat sprake is van twee natuurlijke personen en een rechtspersoon, miskent zij dat onder vereenzelviging moet worden verstaan het voorbijgaan aan het identiteitsverschil tussen een rechtspersoon en een andere rechtspersoon dan wel een natuurlijke persoon (zie ook de conclusie van A-G Mok voor HR 13 oktober 2000, NJ 2000, 698).

Eerst moet beoordeeld worden of [gedaagde sub 2] (en [echtgenoot gedaagde sub 2]) haar activiteiten – namelijk het (doen) produceren en/of (doen) verhandelen van lijkzakken – heeft voortgezet in Kentbrook met de bedoeling Polcreative te benadelen.

Het verweer van Kentbrook dat [echtgenoot gedaagde sub 2] de offerte heeft opgesteld, omdat [bestuurder Kentbrook] de Nederlandse taal niet machtig is, wordt als ongeloofwaardig gepasseerd. Als dit de reden van [echtgenoot gedaagde sub 2]s betrokkenheid bij de offerte zou zijn, valt zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet in te zien waarom hij de offerte op eigen naam heeft opgesteld, laat staan dat hij ook heeft geschreven dat hij en zijn echtgenote de eigenaar van Kentbrook zijn, alleen op de voorkant een andere naam staat en dat “we” bodybags via Kentbrook gaan leveren (zie r.o. 2.5).

Aangenomen moet daarom worden dat [echtgenoot gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] het bij Kentbrook voor het zeggen hebben.

Deze rol van [echtgenoot gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] wordt bevestigd door de schriftelijke verklaring van [A] die onder meer schrijft dat [echtgenoot gedaagde sub 2] tegen hem heeft gezegd dat hij hoezen kon leveren via Kentbrook en hem heeft meegedeeld dat hij en [gedaagde sub 2] achter Kentbrook zitten (zie r.o. 2.9). Weliswaar schrijft [echtgenoot gedaagde sub 2] dat [A] samenspant met [directeur Polcreative] (zie r.o. 2.11), waarmee hij kennelijk bedoelt te zeggen dat aan [A]s verklaring geen waarde mag worden gehecht, maar dit standpunt wordt als niet onderbouwd verworpen.

Gelet op het voorgaande is de kantonrechter van oordeel dat [echtgenoot gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] via Kentbrook lijkhoezen verhandelen en dat zij bewust een rookgordijn hebben opgeworpen ten aanzien van de identiteit van Kentbrook en hun betrokkenheid bij deze onderneming. Dit leidt ertoe dat [gedaagde sub 2] misbruik heeft gemaakt van het identiteitsverschil tussen haar en de rechtspersoon Kentbrook en dat dit misbruik ook aan Kentbrook moet worden toegerekend.

Dit betekent dat zowel Kentbrook als [gedaagde sub 2] in beginsel uit hoofde van onrechtmatige daad door Polcreative aangesproken kan worden.

Vervolgens moet de vraag beantwoord worden of vereenzelviging van [echtgenoot gedaagde sub 2] en [gedaagde sub 2] enerzijds en Kentbrook anderzijds in de omstandigheden van het geval de meest aangewezen vorm is om het misbruik maken van het identiteitsverschil tussen de betrokken (rechts)personen ongedaan te maken.

De kantonrechter is van oordeel dat ook deze vraag bevestigend beantwoord moet worden en betrekt daartoe de volgende omstandigheden:

Dit oordeel brengt mee dat het identiteitsverschil tussen Kentbrook en [gedaagde sub 2] in zoverre weggedacht moet worden en dat ook Kentbrook gebonden is aan het non-concurrentiebeding.

Niet in geschil is dat Kentbrook daadwerkelijk lijkzakken aan Hesselmans heeft geleverd. Dit betekent dat Kentbrook het in het non-concurrentiebeding neergelegde verbod heeft overtreden en zodoende jegens Polcreative toerekenbaar tekort is geschoten. Kentbrook is dan ook gehouden de een dwangsom van € 10.000,- aan Polcreative te voldoen. De vordering tegen Kentbrook zal in zoverre worden toegewezen.

[gedaagde sub 2]

De vereenzelviging laat, hoewel [gedaagde sub 2] vanwege het misbruik maken van het identiteitsverschil tussen (rechts)personen onrechtmatig heeft gehandeld (zie r.o. 4.8), onverlet dat zij gebonden is aan het non-concurrentiebeding en daarom ook kan worden aangesproken uit hoofde van wanprestatie. Omdat vaststaat dat [gedaagde sub 2] dit non-concurrentiebeding via Kentbrook heeft geschonden, is zij eveneens gehouden tot betaling van de dwangsom van € 10.000,- aan Polcreative.

Haar verweer dat zij geen kennis had van de offerte aan Hesselmans, maakt dit oordeel niet anders. Immers blijkt uit de tekst van de door haar echtgenoot opgestelde offerte klip en klaar dat zij samen met hem eigenaar is van Kentbrook en via deze onderneming lijkzakken aan Hesselmans heeft geleverd. Onder deze omstandigheden had het op [gedaagde sub 2]s weg gelegen haar verweer nader te onderbouwen, bijvoorbeeld door concreet aan te geven hoe en wanneer zij voor het eerst kennis kreeg van de offerte. Omdat zij dit heeft nagelaten, wordt haar verweer als onvoldoende onderbouwd verworpen.

Hoofdelijkheid

De aansprakelijkheid van Kentbrook en [gedaagde sub 2] is op grond van artikel 6:6 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek (BW) een hoofdelijke, zodat als de een betaalt de ander zal zijn bevrijd.

Wettelijke rente

Polcreative vordert verder de wettelijke rente over het bedrag van € 10.000,- vanaf de dag van de dagvaarding (1 augustus 2011) tot de dag van gehele voldoening. Kentbrook en [gedaagde sub 2] hebben hiertegen geen verweer gevoerd, zodat deze vordering eveneens zal worden toegewezen.

Beslag- en proceskosten

Polcreative hoofdelijke veroordeling van Kentbrook en [gedaagde sub 2] tot betaling van de beslagkosten. Deze vordering is, gelet op het bepaalde in artikel 706 van het Wetboek van Rechtsvordering, toewijsbaar. De beslagkosten worden begroot op € 435,05 voor verschotten en € 250,00 voor salaris gemachtigde (1 rekest x € 250,00), met dien verstande dat het in deze procedure betaalde griffierecht van € 426,- niet in rekening gebracht zal worden, omdat dit bedrag verrekend wordt met het griffierecht van € 568,- met betrekking tot de beslagkosten.

Kentbrook en [gedaagde sub 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partijen hoofdelijk in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Polcreative worden begroot op: