11.6.11 Conversie van wettelijke reserves bij de BV

Voor de BV zijn er minder wettelijke reserves voorgeschreven dan voor de NV. Voor de BV zijn alleen van belang de reserves voorgeschreven in de artikelen 2:94a lid 6 onder f BW (de reserve wegens inbreng waarbij geen beschrijving of accountantsverklaring is vereist), 2:365 lid 2 BW (reserve wegens geactiveerde kosten), 2:389 lid 6 BW (reserve deelnemingen) 2:389 lid 8 BW (reserve omrekeningsverschillen), 2:390 lid 1 BW (herwaarderingsreserve), 2:401 lid 2 BW (reserve koersverschillen beleggingen) en 2:423 lid 4 BW (reserve koersverschillen wegens waardering vaste activa in vreemde valuta).

Het verschil tussen de conversie van een wettelijke reserve bij de NV en de BV is dat het kapitaal bij de NV de uitkeringsruimte evenzeer beperkt als de reserve, waardoor de reservering vervolgens is geborgd in het kapitaal. Bij de BV is van een zodanige borging in het kapitaal geen sprake omdat de mogelijkheid tot het doen van uitkeringen niet aan het kapitaal wordt getoetst. Echter wel aan de aanwezigheid van eventuele statutaire of wettelijke reserves. Zijn er wettelijke reserves dan is de uitkeringsruimte op grond van artikel 2:216 lid 1 BW begrensd. Door een wettelijke reserve om te zetten in kapitaal komt die begrenzing te vervallen. Om dit te verduidelijken hanteer ik hetzelfde cijfervoorbeeld als hierboven voor de NV in de eerste twee balansen is gebruikt. Het betreft nu dus een BV. De reserve is ook hier een wettelijke reserve, de bedragen zijn ook hier in euro en geven duizendtallen aan.

Voor de conversie is de uitkeringsruimte 45. Immers het eigen vermogen bedraagt 105 en ingevolge artikel 2:216 BW mag er slechts worden uitgekeerd voor zover het eigen vermogen groter is dan de reserves die krachtens de wet of de statuten moeten worden aangehouden, in het gegeven voorbeeld dus 105 – 60 = 45. Na de conversie is de uitkeringsruimte onbeperkt. Het eigen vermogen bedraagt nog steeds 105 maar er is geen wettelijke reserve meer die de uitkeringsruimte beperkt.

Betekent dit dat conversie van wettelijke reserves bij de BV niet mogelijk zou zijn? Dat denk ik niet. Om te beginnen bepaalt de wet ten aanzien van de reserve deelnemingen (2:389 lid 6 BW) en de herwaarderingsreserve (2:390 lid 1) dat deze in kapitaal kunnen worden omgezet. Een uitzondering voor de BV wordt daar niet gemaakt. Waar conversie van andere wettelijke reserves ingevolge de bovenstaande behandeling per reserve in beginsel mogelijk wordt geacht, lijkt mij dit evenzeer voor de BV te gelden en wel om de aldaar gemelde redenen. Het is niet de conversie die de vermogenspositie van de BV ondermijnt, het is de uitkering die op de conversie volgt. Dit is nu eenmaal het gevolg van het gewijzigde wettelijke systeem, waarbij men voor de BV de kapitaalbescherming heeft willen, maar, zo lijkt het, net niet helemaal heeft durven loslaten. In de parlementaire behandeling van de huidige BV-wetgeving op dit punt is de mogelijkheid van conversie van een wettelijke reserve in kapitaal, waarna uitkering plaatsvindt ook nadrukkelijk onderkend. In de parlementaire geschiedenis1 lezen we het volgende:

De laatste zin uit dit citaat laat weinig aan duidelijkheid te wensen over. De wetgever wijst er in de parlementaire geschiedenis2 op dat de keuze voor de vermogenstoets zoals thans in artikel 2:216 lid 1 BW opgenomen, voortvloeit uit verplichtingen onder de Vierde EG Richtlijn vennootschapsrecht.3 Dit lijkt echter gebaseerd op een onjuiste lezing van de Vierde Richtlijn. Deze verplicht slechts onder bepaalde omstandigheden tot het vormen en aanhouden van een reserve en geeft daarbij de mogelijkheid tot omzetting in kapitaal. Over het doen van uitkeringen waarbij geput wordt uit het kapitaal van de vennootschap rept de richtlijn niet.4 Met Boschma en Schutte- Veenstra ben ik van mening dat de beperkte vermogenstoets van artikel 2:216 lid 1 BW nogal betrekkelijk is: wettelijke reserves kunnen in de regel worden omgezet in aandelenkapitaal en statutaire reserves kunnen door statutenwijziging worden opgeheven. Beter was het geweest als deze beperkte vermogenstoets geheel achterwege was gebleven.

Ik meen dan ook dat er in artikel 2:216 BW slechts plaats zou zijn voor één soort reserve die de uitkeringsruimte zou beperken: de statutaire reserve. Het flexibele karakter van de BV en de aandeelhoudersautonomie om haar statuten naar wens in te richten brengen met zich mee dat het mogelijk moet zijn de uitkeringsruimte van een BV statutair te beperken. Wie dat zou willen zou in de statuten van een BV zelfs kunnen bepalen dat wettelijke reserves, of bepaalde wettelijke reserves, niet in kapitaal kunnen worden omgezet. Waar artikel 2:216 lid 1 BW nu (nog) spreekt van statutaire en wettelijke reserves moet deze regeling vanzelfsprekend in acht worden genomen. Echter, mede gezien de gebleken beperkingen van het instrument van de klassieke kapitaalbescherming, zou ik geen buitenwettelijke blokkades willen opwerpen die conversie van wettelijke reserves in aandelenkapitaal bij de BV belemmeren. Bij de BV is de verantwoordelijkheid voor het voortgaande betalingsvermogen bij het bestuur gelegd. Daar moet deze naar ik meen ook ten volle berusten.5