Rb. Amsterdam, 25-07-2012, nr. 519508 - KG ZA 12-836

Ter terechtzitting van 12 juli 2012 heeft eiseres, verder te noemen Roma, gesteld en gevorderd overeenkomstig de in fotokopie aan dit vonnis gehechte dagvaarding. Gedaagde, verder te noemen Lemeey, heeft verweer gevoerd met conclusie tot weigering van de gevraagde voorzieningen. Op 13 juli 2012 is de mondelinge behandeling van de zaak voortgezet. Beide partijen hebben producties en pleitnota’s in het geding gebracht. Aan de zijde van Roma waren ter terechtzitting, voor zover van belang, aanwezig: [naam 1] , [naam 2] , [naam 3] , mr. J.A. van der Loon en mr. Paardekooper. Aan de zijde van Lemeey waren [naam 4] , [naam 5] , mr. J.C. Overboom en mr. Jansen aanwezig. Na verder debat hebben partijen verzocht vonnis te wijzen.

Op 23 juni 2011 is tussen partijen een koopovereenkomst getekend, waarbij Roma als verkoper het door haar gehouden aandelenkapitaal in Solutions Addiction Treatment Consultants B.V. en Solutions Center B.V. (zijnde 70% van het geplaatst aandelenkapitaal in deze vennootschappen) en de door haar gehouden aandelen in Solutions Vastgoed (zijnde 80% van het totaal van de geplaatste aandelen in deze vennootschap) heeft verkocht aan Lemeey voor een verkoopprijs van EUR 18.992.822,-. [naam 1] en [naam 2] , voornoemd, houden ieder indirect 50% van de aandelen in Roma. Zij hebben voormelde koopovereenkomst mede in persoon ondertekend.

De koopovereenkomst vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“Artikel 10 Aansprakelijkheid

Ingeval van een Inbreuk is Verkoper verplicht om Koper of, ter keuze van Koper, enig lid van de Groep, schadeloos te stellen en/of te houden voor alle Schade die voortvloeit uit de betreffende of verband houdt met die Inbreuk. (…).

Indien een Koper wordt geconfronteerd met een Inbreuk zal de betreffende Koper zo spoedig mogelijk nadat zij bekend is geraakt met deze Inbreuk, Verkoper op de hoogte stellen van de Inbreuk. Schending van vorenbedoelde verplichting houdt geenszins een limitering van de rechten van de betreffende Koper in behoudens voor zover Verkoper daadwerkelijk is geschaad in zijn mogelijkheden de schade te voorkomen of te beperken. Partijen sluiten hierbij uitdrukkelijk de toepasselijkheid van de artikelen 6:89 BW en 7:23 BW uit.”

Lemeey heeft bij het verkrijgen van het aandelenkapitaal in voormelde vennootschappen eveneens de zeggenschap verkregen in de Stichting Solutions. Stichting Solutions exploiteert een kliniek voor de behandeling van verslaafden en beschikt over een vergunning onder de Wet Toelating Zorginstellingen. De Solutions vennootschappen leveren de hiertoe noodzakelijke diensten aan deze Stichting.

Bij het sluiten van de koopovereenkomst zijn tevens twee leningsovereenkomsten gesloten tussen partijen, te weten de “Vendor Loan” en de Achtergestelde Lening (“AGL”).

In de Vendor Loan is overeengekomen dat Roma als leninggever een achtergestelde lening aan Lemeey verstrekt ten bedrage vanEUR 6.500.000,- welk bedrag door Lemeey onmiddellijk na de overdracht van de aandelen dient te worden aangewend ter voldoening van een deel van de koopprijs. Verder is overeengekomen dat Lemeey over het uitstaande bedrag van de Vendor Loan een rente is verschuldigd van 5% per jaar, die per kwartaal achteraf dient te worden voldaan, voor de eerste maal op30 september 2011. Als aflossingsdatum is in de leningsovereenkomst opgenomen de datum van uiterlijk 23 juni 2018. De Vendor Loan vermeldt verder, voor zover hier van belang, het volgende:

“Artikel 4 Overige afspraken

In verband met de overname van de Aandelen zal door de uiteindelijk aandeelhouders van Leningnemer (via Lemeey IV) een bedrag van circa EUR 11.000.000 (zegge: elf miljoen euro) cash als eigen vermogen worden gestort in Leningnemer. Dit bedrag zal door Leningnemer worden aangewend voor verkrijging van de Aandelen. Leningnemer en Leninggever maken voor de looptijd van de Vendor Loan voorts de navolgende afspraken:

(a) Het is Leninggever bekend (en zij gaat daarmee akkoord) dat het Leningnemer vrij staat de aandelen in S-V (binnen de mogelijkheden van de fiscale ruling) op enig moment na Closing te verhangen/vervreemden.

(b) Leningnemer zal zonder voorafgaande toestemming van Leninggever niet meer dan EUR 17.000.000 (zegge: zeventien miljoen euro) bancaire financiering mogen aantrekken, zulks inclusief werkkapitaal en/of expansiefaciliteiten voor de Vennootschappen en/of aan hen te verbinden vennootschappen;

(c) Leningnemer zal gedurende de looptijd van de Vendor Loan geen uitkeringen van dividend of enige uitkering uit de reserves danwel enige andere betaling ten laste van het eigen vermogen verrichten indien en voorzover het hiervoor bedoelde gestorte eigen vermogen (waaronder om misverstanden te voorkomen zij opgemerkt dat de Vendor Loan niet tot het eigen vermogen gerekend wordt) van Leningnemer daardoor zou zakken onder EUR 5.000.000 (zegge: vijf miljoen euro).”

De AGL betreft een lening waarbij Roma als leninggever een achtergestelde lening aan leningnemer Lemeey verstrekt ten bedrage van EUR 1.250.000,-. In artikel 2 van deze leningsovereenkomst is opgenomen dat over het uitstaande bedrag van de AGL een rente is verschuldigd van 6% per jaar en dat de rente per kwartaal achteraf dient te worden voldaan, voor de eerste maal op 30 september 2011. In artikel 3 van de AGL is overeengekomen dat Lemeey het uitstaande bedrag van de AGL aflost in drie termijnen, waarbij de eerste termijn voor de aflossing van één derde deel op 31 december 2011 is verstreken.

In de Vendor Loan en de AGL zijn nagenoeg gelijkluidende bepalingen opgenomen ten aanzien van verrekening, opeisbaarheid en achterstelling (artikelen 5, 6 en 7 van de Vendor Loan en de artikelen 4, 5 en 6 van de AGL). Deze artikelen luidden als volgt:

“Artikel 5/4 Verrekening

5.1./4.1 Behoudens indien en voor zover uitdrukkelijk anders bepaald in deze overeenkomst geschieden alle betalingen ingevolge deze overeenkomst zonder opschorting of verrekening.

5.2/4.2 Niettegenstaande het bepaalde in Artikel 5.1./4.1 is Leningnemer bevoegd om vorderingen jegens Leninggever uit hoofde van de Koopovereenkomst (uitsluitend voorzover die door Leninggever zijn erkend danwel in rechte zijn vastgesteld) te verrekenen met het uitstaande bedrag van de Vendor Loan/AGL (inclusief rente).

5.3/4.3 Indien Leningnemer gedurende de periode dat de Vendor Loan/AGL uitstaat een vordering jegens Leninggever onder de Koopovereenkomst instelt en Leninggever de aansprakelijkheid voor die vordering betwist, is Leningnemer bevoegd zijn betalingsverplichtingen uit hoofde van deze overeenkomst (maximaal ten belope van het bedrag van deze vordering) op te schorten tot het moment dat daarover in rechte is beslist.

Artikel 5/6 Opeisbaarheid

6.1/5.1 Onverminderd het bepaalde in Artikel 7/6 (Achterstelling) zal het uitstaande bedrag van de Vendor Loan/AGL zonder voorafgaande ingebrekestelling opeisbaar zijn indien:

(a) Leningnemer in verzuim is ten aanzien van één of meer van de in deze overeenkomst aangegane wezenlijke verplichtingen jegens Leninggever en een dergelijk verzuim niet heeft hersteld binnen 14 (veertien) dagen na daartoe schriftelijke te zijn aangemaand door Leninggever; of

(b) Leningnemer een verzoek tot het verlenen van surséance van betaling of eigen faillissement indient of Leningnemer in staat van faillissement wordt verklaard of Leningnemer wordt ontbonden of haar onderneming staakt.

6.2/5.2 Indien Leningnemer overweegt om:

(a) enige transactie aan te gaan als gevolg waarvan de zeggenschap (als bedoeld in artikel 1 lid 1 sub d van het SER-Besluit Fusiegedragsregels 2000) in Leningnemer of in SATC en S-C zal wijzigen; of

(b) Leningnemer te investeren in een branchevreemde activiteit die buiten de doelstellingen van de Vennootschappen valt; zal Leningnemer voorafgaand aan effectuering van de betreffende transactie of investering in overleg treden met Leninggever, waarbij in een geval als bedoeld in sub-Artikel (a) tevens overleg zal worden gevoerd over de overdracht van deze lening aan de koper, Indien Leninggever geen goedkeuring verleent voor het aangaan van de transactie of het doen van de investering als hiervoor omschreven zal Leningnemer de lening aflossen binnen zes maanden nadat de transactie of de investering is geëffectueerd, indien en voor zover zulks is toegestaan in verband met het bepaalde in Artikel 6/7 (Achterstelling).

6.3/5.3 Leningnemer zal Leninggever onverwijld op de hoogte (doen) stellen van het voorvallen van één of meer van de omstandigheden als genoemd in Artikel 6.1./5.1.

Artikel 7/6 Achterstelling

7.1/6.1 De lening zal zijn achtergesteld bij alle bestaande en toekomstige verplichtingen van Leningnemer voortvloeiende uit bestaande of toekomstige rechtsverhoudingen met bancaire instellingen. De rente verschuldigd over de Vendor Loan/AGL is niet achtergesteld bij voornoemde verplichtingen.

7.2/6.2 Partijen zullen voor zover vereist de benodigde medewerking verlenen verband houdende met de in dit Artikel 7/6 genoemde achterstelling en daartoe alle door de desbetreffende bancaire instelling(en) benodigde achterstellingsverklaringen ondertekenen.

Artikel 8 van de Vendor Laan bepaalt:

“Artikel 8 Informatie

Leningnemer zal eens per kwartaal, steeds binnen 20 (zegge: twintig) werkdagen na het einde van het betreffende kwartaal, aan Leninggever een financieel overzicht verstrekken, waaruit de resultaten van het afgelopen kwartaal eenvoudig blijken, met daarbij gevoegd de noodzakelijke ratio’s. Voorts zal Leningnemer op verzoek van Leninggever maximaal eens per kwartaal naar aanleiding van de te verstrekken informatie binnen de genoemde termijn van 20 werkdagen overleg voeren. Het overleg zal tevens dienen om alle redelijkerwijze relevante zaken, die van wezenlijke invloed kunnen zijn op de terugbetaling van de lening, vooraf te bespreken.

Indien er bij Leningnemer een raad van commissarissen wordt ingesteld zal Leninggever het recht hebben om terzake van de benoeming van één commissaris een bindende voordracht te doen gedurende de periode dat de Vendor Loan uitstaat. Het voorgaande impliceert geenszins enige verplichting zijdens Leningnemer tot het instellen van een raad van commissarissen. Niettegenstaande zal Leningnemer, gedurende de periode dat de Vendor Loan uitstaat, gehouden zijn om op redelijk verzoek van Leninggever een raad van commissarissen te doen instellen indien en voorzover Leningnemer in verzuim is terzake van enige materiële verplichting jegens Verkoper onder de Vendor Loan, of Verkoper niet van zodanige informatie terzake van haar vermogenspositie voorziet als hiervoor bedoeld in artikel 8.1, alsmede onder de voorwaarde dat een degelijke wijziging in de corporate governance van Leningnemer niet tot problemen leidt onder de fiscale ruling.”

Lemeey heeft hij brief d.d. 27 september 2011 aan Roma meegedeeld

dat zij onder meer onjuistheden heeft geconstateerd in de geconsolideerde jaarrekeningen over de boekjaren 2009 en 2010. In verband daarmee heeft zij in die brief een beroep gedaan op de bij de koopovereenkomst door Roma verstrekte garanties en Roma verzocht een bedrag vanEUR 603.691,00 over te maken op het bankrekeningnummer van de advocaat van Lemeey.

Bij brief van 25 november 2011 heeft mr. Paardekoper, namens Roma, Lemeey gesommeerd om de in de Vendor Loan opgenomen rentebetalings- en informatieverplichting na te komen.

Bij brief van 8 december 2011 heeft Lemeey betwist dat haar informatieverplichting niet aan het bepaalde in artikel 8.1. van de Vendor Loan voldoet en aan Roma meegedeeld dat zij met betrekking tot de in de Vendor Loan opgenomen rentebetalingsverplichting een beroep doet op de in artikel 5.3. van de Vendor Loan opgenomen verrekeningsbevoegdheid met betrekking tot de vordering van Lemeey onder de koopovereenkomst.

Bij brief aan Lemeey van 14 december 2011 heeft Roma, op de voet van het bepaalde in artikel 6.1, sub a, van Vendor Loan en artikel 5.1., sub a, van de AGL, de aan Lemeey verstrekte leningen, vermeerderd met rente en kosten, opgeëist.

Bij dagvaarding van 20 maart 2012 is Roma een bodemprocedure gestart waarin zij van Lemeey terugbetaling van beide leningsovereenkomsten vordert.

Bij dagvaarding van 23 maart 2012 is Lemeey een bodemprocedure gestart waarin zij onder meer veroordeling van Roma tot betaling van een bedrag van EUR 1.185.923,00 aan Lemeey vordert.

Op verzoek van Roma heeft Horatio Schade Auditors B.V. de door Lemeey na 23 juni 2011 aan Roma verstrekte financiële informatie beoordeeld. Een naar aanleiding daarvan op 2 juli 2012 door Horlings RA, voormeld, opgestelde rapportage vermeldt, voor zover hier van belang, het volgende:

“8.1 HEBBEN AANDEELHOUDERS €11 MILJOEN CONTANT GESTORT OP DE AANDELEN VAN LEMEEY III?

(…)

3. Het belang van Holdco in Lemeey III bedraagt per 31 december 2011 € 6.838.027. Hieruit vloeit voort dat Holdco maximaal circa € 6,8 miljoen cash gestort heeft op de aandelen van Lemeey III en niet € 11 miljoen zoals is vereist in artikel 4 van de leenovereenkomst Vendor Loan.

DAALT HET GESTORTE EIGEN VERMOGEN ONDER DE € 5 MILJOEN?

(…)

Uit het consolidatie overzicht per 31 december 2011 gedateerd 21 februari 2012 blijkt evenwel dat de SolutionS BV’s alsook Lemeey III per jaareinde verliesgevend zijn. De winst ad € 14,4 miljoen zit in de Stichting, die geen onderdeel uitmaakt van Lemeey III. In het eerste kwartaal 2012 is de jaarrekening van de Stichting nog niet vastgesteld en heeft er dus ook nog geen winstbestemming plaatsgevonden. Vanuit juridisch perspectief beschikte Lemeey III in het eerste kwartaal 2012 niet over de winsten van de Stichting, op basis waarvan zij de uitkering aan aandeelhouders hebben gepleegd. Integendeel, de resultaten van Lemeey III als haar deelnemingen waren negatief waardoor het eigen vermogen van Lemeey III per einde jaar slechts € 1,9 miljoen betrof. Na uitkering aan aandeelhouders wordt het eigen vermogen zelfs negatief.

Tabel 7

Berekening eigen vermogen per 31 december 2011 op basis van behaalde resultaten Lemeey III en deelnemingen

(…)

IMMATERIELE VASTE ACTUVA

(…)

Lemeey III heeft haar volledige risicodragende vermogen geïnvesteerd in verwachte toekomstige overwaarden. Indien de toekomstige overwaarden tegenvallen, is het eigen vermogen verdwenen. Lemeey III heeft daarmee het risico voor verhaalsinsolventie verlegd naar haar crediteuren. Dit risico voor crediteuren zou een stuk minder pregnant zijn, wanneer aandeelhouders conform artikel 4 van de leenovereenkomst Vendor Loan € 11 miljoen cash op het eigen vermogen hadden gestort.

(…)

VERSCHUIVING VAN HET ONDERNEMINGSRISICO NAAR DE CREDITEUREN

(…)

Ultimo 2011 zijn de meeste materiële vaste activa en financiële vaste activa uit de balans verdwenen en resteert de goodwill. Aan de passiefzijde resteren, behoudens een kleine restlening van aandeelhouder HMM ad € 387.000, enkel nog schulden aan Roma en andere crediteuren tot een bedrag van € 13 miljoen. Van het aanwezige eigen vermogen van € 13.817 miljoen is maximaal € 6,8 miljoen ook daadwerkelijk gestort. In het eerste kwartaal vindt betaling uit het eigen vermogen van Lemeey III aan aandeelhouders plaats voor een bedrag van € 5,5 miljoen. Dit betekent dat de aandeelhouders van Lemeey III uiteindelijk niet € 11 miljoen maar slechts € 1,3 miljoen in de overname van SolutionS hebben geïnvesteerd, (…)

10. INFORMATIEVOORZIENINGE DOOR LEMEEY AAN ROMA

(…)

Lemeey III heeft elke keer een geconsolideerde balans en winst- en verliesrekening aangeleverd alsook een resultatenrekening per dochtermaatschappij. Lemeey III heeft geen enkelvoudige balans aangeleverd. De balans en winst- en verliesrekening zijn verder niet toegelicht. Ook sluiten de resultaten in de balans en de winst- en verliesrekeningen niet op elkaar aan.

Het resultaat kan uit de verstrekte financiële overzichten worden afgelezen, echter door de geconsolideerde staten en de afwezigheid van een toelichting bij balans en winst- en verliesrekening kan onvoldoende inzicht verkregen worden in de totstandkoming van het resultaat alsook belangrijke transacties die zich in de verslagperiode hebben voorgedaan.

(…)

Sinds de overname van SolutionS door Lemeey III hebben zich de volgende relevante zaken die invloed hebben op de terugbetaling van de lening voorgedaan:

- De vereiste cash storting in het eigen vermogen ad € 11 miljoen is niet voldaan;

- Er is voor € 9,7 miljoen aan materiële vaste activa en financiële vaste activa aan de onderneming onttrokken;

- Er is per 1 juli 2011 voor € 18,6 miljoen aan goodwill op de balans verantwoord;

- Er is voor € 5 miljoen aan vreemd vermogen per 1 juli 2011 aangetrokken dat per 30 september 2011 de onderneming weer verlaten heeft;

- Begin 2012 is opnieuw voor € 3,4 miljoen aan vreemd vermogen aangetrokken in de vorm van een kredietfaciliteit en een lening van SolutionS Vastgoed B.V.

- Begin 2012 is een uitkering aan aandeelhouders ten bedrage van € 5,5 miljoen gedaan, waardoor het werkkapitaal negatief is geworden.

Deze zaken hebben de positie van Roma als schuldeiser verslechterd. Enerzijds zijn de solvabiliteit en liquiditeit van Lemeey III verslechterd als gevolg van het uitkeren van eigen vermogen aan de aandeelhouders uit het werkkapitaal van de onderneming. Anderzijds zijn de zekerheden voor Roma verslechterd omdat bijna alle activa van Lemeey III aan de onderneming zijn onttrokken. Al deze zaken zijn niet eenvoudig uit de balans te herleiden, noch door Lemeey toegelicht.”

Roma vordert samengevat - Lemeey te veroordelen:

I. primair, tot betaling van de Vendor Loan en AGL inclusief de reeds vervallen rente, zijnde een bedrag van in totaal EUR 8.161.408,90, althans een bedrag van EUR 6.833.186,40, vermeerderd met de wettelijke rente,

subsidiair, tot betaling van een voorschot tot betaling van de Vendor Loan en AGL inclusief de reeds vervallen rente, zijnde een bedrag van in totaal EUR 8.161.408,90, althans een bedrag van EUR 6.833.186,40, vermeerderd met de wettelijke rente, verminderd met het bedrag van EUR 1.350.000,- ter zake de claim die Lemeey heeft gesteld op Roma, inclusief rente en kosten,

meer subsidiair, tot betaling van een zodanig bedrag aan voorschot op de terugbetaling van de Vendor Loan en/of AGL als de voorzieningenrechter in goede justitie meent te behoren, vermeerderd met de wettelijke rente,

meer meer subsidiair,

a. om binnen 10 dagen na de betekening van dit vonnis een zodanige voorziening te treffen waardoor alsnog wordt voldoen aan de in artikel 4.1. onder c van de Vendor Loan gestelde eis van het aanhouden van een eigen vermogen van minimaal EUR 5.000.000,00,

b. tot betaling van een bedrag van EUR 828.075,69, vermeerderd met wettelijke rente,

meest subsidiair, een zodanige voordeling uit te spreken, in lijn met en met een strekking als de hiervoor genoemde vorderingen,

II. in de proceskosten, vermeerderd met de wettelijke rente.

Lemeey voert verweer.

Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.

Omdat in dit geval sprake is van een procedure waarin een voorlopige voorziening wordt gevorderd, zal de voorzieningenrechter artikel 127a lid 1 en lid 2 van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (Rv) - waarin is bepaald dat aan het niet tijdig betalen van het griffierecht consequenties worden verbonden - buiten beschouwing laten. Toepassing van deze bepaling zou immers, gelet op het belang van één of beide partijen bij de toegang tot de rechter, leiden tot een onbillijkheid van overwegende aard.

De gevorderde voorziening strekt tot betaling van een geldsom. Voor toewijzing van een dergelijke vordering is in kort geding slechts plaats, als het bestaan en de omvang van de vordering voldoende aannemelijk zijn en uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist.

Roma legt aan haar vorderingen ten grondslag dat de op grond van de Vendor Loan en de AGL aan Lemeey verstrekte leningen opeisbaar zijn, vanwege het niet nakomen door Lemeey van de in die geldleningovereenkomsten opgenomen verplichtingen. Roma stelt in dat verband dat Lemeey zich ten onrechte beroept op een recht op opschorting van de in de overeenkomsten opgenomen betalingsverplichtingen, dat Lemeey in verzuim is met het verstrekken van eenvoudige financiële informatie, dat Lemeey in strijd met de Vendor Loan geenEUR 11.000.000,- cash heeft gestort en dat er niet een minimum eigen vermogen van EUR 5.000.000,- door Lemeey wordt aangehouden. Lemeey heeft deze stellingen van Roma betwist. Het verweer van Lemeey komt er op neer dat zij bevoegd haar betalingsverplichtingen heeft opgeschort, dat zij voldaan heeft aan haar informatieplicht en dat aan het minimumvereiste van EUR 5.000.000,- eigen vermogen wordt voldaan.

Niet is in geschil dat Lemeey jegens Roma niet voldaan heeft aan de in Vendor Loan en de AGL opgenomen rente- en aflossingsverplichtingen. Allereerst zal de door Lemeey gestelde bevoegdheid tot opschorting van die betalingsverplichtingen worden besproken. Lemeey heeft in dat kader aangevoerd dat zij na de overname werd geconfronteerd met onverwachte claims van met name verzekeraars. Die claims hebben direct tot onvoorziene betalingen, “cash out”, bij Lemeey geleid. Roma is op grond van de koopovereenkomst aansprakelijk voor die claims. Met het instellen van een vordering jegens Roma was die cash nog niet binnen, terwijl de betalingen aan de verzekeraars wel moesten plaatsvinden. Toen bleek dat Roma de vorderingen niet erkende heeft zij een beroep gedaan op haar contractuele opschortingrecht. De rente- en aflossingsverplichtingen zijn ook uitsluitend opgeschort tot het cash out bedrag ten gevolge van de onvoorziene claims, aldus Lemeey.

Bij de beoordeling wordt voorop gesteld dat partijen in afwijking van het bepaalde in artikel 6:52, eerste lid, van het Burgerlijk Wetboek (BW) in de Vendor Loan (artikel 5.1.) en AGL (artikel 4.1) zijn overeengekomen dat alle betalingen op grond van de Vendor Loan en de AGL, behoudens indien en voor zover uitdrukkelijk anders bepaald, zonder opschorting plaatsvinden. In beginsel is opschorting door Lemeey dus niet toegestaan. Lemeey doet evenwel een beroep op het bepaalde in artikel 5.3 van de Vendor Loan en artikel 4.3 van de AGL waarin is bepaald dat indien zij een vordering uit hoofde van de koopovereenkomst instelt en Roma die vordering betwist, zij de betaling mag opschorten totdat in rechte over de vordering is betwist. Partijen verschillen allereerst over de vraag wanneer het in artikel 5.3/4.3 vermelde recht tot opschorting aanvangt. Lemeey stelt dat haar opschortingsrecht aanvangt met het enkele kenbaar maken van haar vordering bij de wederpartij. Lemeey spreek in dat verband over een “claimnotice”. Roma voert aan dat het opschortingsrecht pas aanvangt, gelet op de woorden “instelt” en “in rechte is beslist” in voormelde artikelen, indien door Lemeey een vordering in rechte wordt ingesteld.

Uit de wederzijdse standpunten blijkt dat partijen de overeenkomst op dit punt elk in verschillende zin hebben opgevat. Ter beantwoording van de vraag welke opvatting de juiste is, komt het aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijs mochten toekennen aan het beding waarvan nakoming wordt gevorderd en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. In dat kader wordt overwogen, zoals hiervoor reeds voorop gesteld, dat partijen zijn overeengekomen dat opschorting van de in Vendor Loan en AGL opgenomen betalingsverplichtingen in beginsel niet is toegestaan. In het licht daarvan is niet aannemelijk dat in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het in artikel 5.3./4.3. vermelde recht tot opschorting aanvangt met de enkele mededeling van Lemeey dat zij een tegenvordering uit hoofde van de koopovereenkomst heeft. Het in artikel 5.1./4.1 in beginsel uitgesloten recht van opschorting zou daarmee op eenvoudige wijze teniet kunnen worden gedaan. De door Roma gegeven uitleg, dat met het instellen van een vordering het instellen een vordering in rechte wordt bedoeld, komt daarom in de gegeven omstandigheden als meest juist voor. Dat, zoals door Lemeey aangevoerd, zij aldus gedwongen wordt steeds een procedure in rechte tegen Roma te starten, maakt dat niet anders. Dat is de consequentie van hetgeen partijen in artikel 5.1./4.1 zijn overeengekomen. Het voorgaande betekent dat Lemeey zich in de periode voorafgaande aan de bij dagvaarding van 23 maart 2012 gestarte bodemprocedure ten onrechte op haar recht op opschorting van de betalingsverplichtingen op grond van de Vendor Loan en de AGL heeft beroepen.

Ook wordt Roma voorshands gevolgd in haar stelling dat Lemeey niet heeft voldaan aan de in artikel 8.1. van de Vendor Loan vermelde verplichting om aan Roma “een financieel overzicht (te) verstrekken, waaruit de resultaten van het afgelopen kwartaal eenvoudig blijken”. Allereerst is in dat kader de door Roma overlegde rapportage van 2 juli 2012 van Horlings RA van belang. In die rapportage wordt door Horlings RA gesteld dat de resultaten niet op eenvoudige wijze blijken uit de door Lemeey aan Roma verstrekte gegevens. Tegenover deze rapportage heeft Lemeey geen eigen rapportage van een ter zake deskundige ingebracht. Daarnaast is ook op grond van het terechtzitting verhandelde, waarbij partijen over een weer een andere lezing hebben gegeven van de behaalde resultaten, niet aannemelijk dat de resultaten voor Roma op eenvoudige wijze blijken uit de door Lemeey verstrekte financiële gegevens.

Ten aanzien van de derde door Roma genoemde reden voor opeising van de Vendor Loan, het niet voldoen door Lemeey aan de in artikel 4 van de Vendor Loan gestelde vereisten met betrekking tot het eigen vermogen, wordt overwogen dat niet in geschil is dat door de aandeelhouders van Lemeey niet een bedrag van EUR 11.000.000,00 cash in het eigen vermogen van Lemeey is gestort en dat op dat punt artikel 4.1. van de Vendor Loan niet is nagekomen. Ten aanzien van de in artikel 4.3 van de Vendor Loan vermelde voorwaarde, het aanhouden van een eigen vermogen in Lemeey van minimaal EUR 5.000.000,00, wordt overwogen dat Roma ter onderbouwing van haar stelling dat aan die voorwaarde niet wordt voldaan heeft gewezen op het voormelde rapport van Horlings RA. Horlings RA stelt daarin dat het eigen vermogen van Lemeey per 31 december 2011, en na uitkering van het bedrag van EUR 5.508.973 aan de aandeelhouders, EUR -3.529.405,00 bedraagt. Lemeey heeft tegenover deze rapportage geen verklaring van een ter zake deskundige ingebracht waaruit blijkt dat de berekening van Horlings RA onjuist is. Bij gebreke daarvan wordt geen aanleiding gezien om in dit kort geding niet van de juistheid van de rapportage van Horlings RA uit te gaan. Dat, zoals door Lemeey aangevoerd, de jaarrekening nog niet is opgesteld en de stichting nog tot uitkering van een deel van haar winst aan Lemeey moet overgaan, maakt dat niet anders. Tegenover de betwisting door Roma heeft Lemeey niet door middel van een verklaring van een accountant aangetoond of aannemelijk gemaakt dat een rechtsgrond voor toekenning van die winst aan Lemeey bestaat, dan wel dit alsnog zal leiden tot een eigen vermogen bij Lemeey van minimaal EUR 5.000.000,00.

De slotsom van het voorgaande is dat Roma wordt gevolgd in haar stelling dat Lemeey toerekenbaar in verzuim is met de nakoming van de Vendor Loan en de AGL. Lemeey heeft aangevoerd dat de vorderingen van Roma desondanks niet toewijsbaar zijn omdat het hier, gelet op het bepaalde in artikel 7 van de Vendor Loan en artikel 6 van de AGL, om achtergestelde leningen gaat. Lemeey wordt daarin niet gevolgd. Allereerst bepalen de artikelen 6.1. sub a, van de Vendor Loan en 5.1, sub a, van de AGL dat de leningen opeisbaar zijn indien Lemeey in verzuim is met de in de overeenkomst aangegane wezenlijke verplichtingen jegens Roma, waarvan hier voorshands sprake is, daarnaast ziet de achterstelling alleen op de verplichtingen van Lemeey ten aanzien van de bancaire instellingen. In de onderlinge verhoudingen tussen Roma en de bancaire instellingen bij verhaal op het vermogen van Lemeey gaan de verplichtingen van Lemeey ten aanzien van de bancaire instellingen voor. Aan de toewijzing van de vorderingen in dit kort geding van Roma jegens Lemeey staat dat niet in de weg.

Het voorgaande heeft tot gevolg dat het bestaan en de omvang van de vordering van Roma voldoende aannemelijk zijn. Daarnaast heeft Roma door middel van het rapport van Horlings RA voldoende aannemelijk gemaakt dat zij een spoedeisend belang bij haar vorderingen heeft. Aan het hiervoor onder 4.2. geformuleerde criterium wordt derhalve voldaan. De vorderingen van Roma zijn daarmee in dit kort geding toewijsbaar, zij het dat Roma ter terechtzitting heeft meegedeeld dat het haar gaat om het verkrijgen van zekerheid voor de door haar verstrekte leningen en dat zij in verband daarmee bereid is om genoegen te nemen met een bankgarantie voor het gevorderde bedrag. Gelet op de door Lemeey gestelde belangen bij continuering van de onderneming, wordt daarom aanleiding gezien te bepalen dat Lemeey voor het toe te wijzen bedrag een vervangende bankgarantie mag stellen. Voor de hoogte van het bedrag wordt aansluiting gezocht bij het door Roma primair gevorderde bedrag vanEUR 8.161.408,90, zijnde de Vendor Loan en de AGL inclusief de reeds vervallen rente. Geen aanleiding wordt gezien, voor zover dat uit het betoog van Lemeey moet worden begrepen, om het door Lemeey in de bodemprocedure gevorderde bedrag in mindering te brengen op het gevorderde bedrag. Van belang daarvoor is dat Roma heeft betwist dat Lemeey onvoorziene betalingen aan derden heeft verricht en dat Lemeey in dit kort geding geen betalingsbewijzen ter onderbouwing van haar stelling op dit punt heeft overgelegd. Daarnaast heeft Roma onbetwist gesteld dat die betalingsbewijzen evenmin in de door Lemeey bij dagvaarding van 23 maart 2012 gestarte bodemprocedure als productie zijn ingebracht. Bij gebreke daarvan is op dit moment onvoldoende aannemelijk dat, zoals door Lemeey aangevoerd, er bij haar een cash out als gevolg van voormelde onvoorziene claims van derden heeft plaatsgevonden.

Lemeey zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Roma worden begroot op:

- dagvaarding EUR 76,17

- griffierecht 3.621,00

- salaris advocaat 816,00

Totaal EUR 4.513,17

De voorzieningenrechter

veroordeelt Lemeey om aan Roma te betalen een bedrag vanEUR 8.161.408,90 (acht miljoen honderd eenenzestigduizend vierhonderd en acht euro en negentig eurocent), vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119 BW over het toegewezen bedrag met ingang van vier juli 2012 tot de dag van volledige betaling,

bepaalt dat Roma aan de hiervoor onder 5.1. vermelde veroordeling geen rechten kan ontlenen indien Lemeey binnen drie weken na de betekening van dit vonnis zekerheid stelt door middel van een bankgarantie ten behoeve van Roma voor een bedrag van EUR 8.161.408,90 van een te goeder naam en faam bekend staande Nederlandse bank overeenkomstig het Rotterdams garantieformulier dan wel het model van de Nederlandse Vereniging van Banken, welke garantie mede zal inhouden dat onder de garantie kan worden getrokken door overlegging van een tussen partijen gewezen en in kracht van gewijsde gegaan vonnis,

veroordeelt Lemeey in de proceskosten, aan de zijde van Roma tot op heden begroot op EUR 4.513,17,

verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.A.J. Peeters, voorzieningenrechter, bijgestaan door mr. P.J. van Vliet, griffier, en in het openbaar uitgesproken op 26 juli 2012.PJvV