Hof 's-Hertogenbosch, 18-12-2007, nr. C0501015

Bij memorie van antwoord heeft [geïntimeerde] de grieven van de gemeente bestreden. Vervolgens hebben partijen de gedingstukken overgelegd en uitspraak gevraagd.

Voor de exacte inhoud van de grieven verwijst het hof naar de memorie van grieven van de gemeente.

Het hof verwijst naar en volhardt bij het tussenarrest.

In r.o. 3.1 van het tussenarrest is een beschrijving van de vaststaande feiten gegeven. Het hof vult deze beschrijving als volgt aan.

[geïntimeerde] legt aan zijn vorderingen ten grondslag dat de gemeente op grond van de clausule verplicht is hem met ingang van 1 mei 2003 aan te stellen als ambtenaar. De gemeente is volgens [geïntimeerde] toerekenbaar tekort geschoten in de nakoming van deze verplichting.

De gemeente voert de volgende weren.

Bij het beroepen vonnis heeft de rechtbank de vorenbedoelde weren van de gemeente verworpen en beslist als aangegeven in r.o. 3.3 van het tussenarrest in het incident. Voorts heeft de rechtbank het meer of anders gevorderde afgewezen. Deze afwijzing betreft met name de gevorderde veroordeling van de gemeente om [geïntimeerde] alsnog aan te stellen als ambtenaar. De rechtbank heeft de laatstbedoelde vordering afgewezen omdat de relatie tussen de gemeente en [geïntimeerde] sinds eind 1999 dusdanig verstoord is geraakt dat [geïntimeerde], gelet op de redelijkheid en billijkheid geen ongewijzigde instandhouding van de afspraak in de clausule mag verwachten in die zin dat hij als ambtenaar wordt aangesteld.

Er zijn geen grieven gericht tegen de afwijzing van hetgeen meer of anders is gevorderd. Daarom staat het oordeel van de rechtbank dat de gemeente niet verplicht is [geïntimeerde] alsnog aan te stellen als ambtenaar in dit hoger beroep niet meer ter discussie. Het hoger beroep heeft uitsluitend betrekking op de vraag of en zo ja, in hoeverre [geïntimeerde] recht heeft op schadevergoeding.

De eerste grief 12 is gericht tegen de verwerping van het beroep op dwaling (verweer c). Nu deze grief betrekking heeft op de rechtsgeldigheid van de in de clausule vervatte toezegging, zal het hof eerst hierop ingaan.

Vervolgens komen de eerste zes grieven en de grieven 9 tot en met 11 aan de orde. Deze grieven hebben betrekking op de verweren a, b en d van de gemeente. Volgens de gemeente moeten deze verweren alsnog (volledig) worden gehonoreerd, in die zin dat [geïntimeerde] geen recht heeft op schadevergoeding. De gemeente baseert deze verweren ten dele op dezelfde argumenten. In verband hiermee zal het hof de betrokken grieven gezamenlijk bespreken. Waar nodig zal het hof in gaan op de afzonderlijke grieven.

De tweede grief 12 en de grieven 13 en 14 zijn gericht tegen de verwijzing naar de schadestaatprocedure, de toekenning van een voorschot op de schadevergoeding en het ontbreken van de voorwaarde van zekerheidsstelling bij de uitvoerbaar bij voorraadverklaring. Deze grieven komen alleen aan de orde als de voorgaande grieven falen.

Grief 15 is een verzamelgrief.

dwaling

Het hof zal eerst ingaan op de rechtsgeldigheid van de in de clausule vervatte toezegging. In dit kader is het beroep van de gemeente op dwaling aan de orde.

Met de eerste grief 12 betoogt de gemeente dat haar beroep op dwaling moet worden gehonoreerd. Volgens de gemeente heeft [geïntimeerde] geen volledig beeld gegeven van de financiële positie van de stichting. Hij heeft de gemeente in augustus 1999 voorgehouden dat het verwachte verlies over 1999 € 184.046,90 zou zijn, terwijl in de loop van 2000 is gebleken dat het exploitatietekort over 1999 € 544.536,26 beliep. Voorts leidt de gemeente uit een rapportage van de accountant Deloitte & Touche (cva prod. 3.b.A bijlage 5) af dat sprake was van ernstige onregelmatigheden in de financiële administratie onder verantwoordelijkheid van [geïntimeerde]. Dit financiële wanbeheer heeft het vertrouwen van de gemeente in de persoon van [geïntimeerde] aangetast. De gemeente stelt dat zij, als zij zich ten tijde van de gewraakte toezegging van zowel de grotere omvang van het deficit als met name ook van het daarbij gesignaleerde wanbeheer van [geïntimeerde] bewust zou zijn geweest, [geïntimeerde] nimmer een positie als ambtenaar in het vooruitzicht zou hebben gesteld voor het geval hij niet in zijn eigen werk zou kunnen terugkeren.

De rechtbank is er volgens de gemeente aan voorbijgegaan dat ten tijde van het sluiten van de overeenkomst niet alleen een veel lager deficit in beeld was, maar ook dat tijdsdruk in de weg stond aan een uitgebreid onderzoek als in 2000 plaatsvond.

Volgens [geïntimeerde] was er geen sprake van een onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot het te verwachten verlies over 1999. Hij heeft de gemeente altijd juist en volledig ingelicht. Hij betwist dat de gemeente, bij bekendheid met de juiste cijfers, de overeenkomst niet op deze wijze zou hebben gesloten. Bovendien dient de gestelde dwaling in de visie van [geïntimeerde] voor rekening van de gemeente te komen.

Het hof overweegt als volgt.

De gemeente heeft in de overeenkomst toegezegd [geïntimeerde], indien aan bepaalde voorwaarden zou zijn voldaan, aan te stellen als ambtenaar. Deze toezegging heeft betrekking op de uitoefening van een publiekrechtelijke bevoegdheid. Het bepaalde in art. 6:228 BW is daarom niet rechtstreeks van toepassing. De in art. 6:216 BW vervatte schakelbepaling is evenmin van toepassing, aangezien deze uitsluitend betrekking heeft op vermogensrechtelijke rechtshandelingen. Deze schakelbepaling sluit overeenkomstige toepassing van art. 6:228 BW buiten het vermogensrecht echter niet uit. Het vertrouwensbeginsel brengt met zich dat de gemeente in beginsel gebonden is aan de in de clausule vervatte toezegging. Hierop dient een uitzondering te worden gemaakt indien, voor zover hier van belang, bij het sluiten van de overeenkomst sprake was van een wilsgebrek. Als sprake is van een wilsgebrek, kunnen er geen gerechtvaardigde verwachtingen aan de toezegging worden ontleend. In verband hiermee acht het hof de gemeente niet gebonden aan de toezegging indien is voldaan de vereisten voor toepassing van art. 6:228 BW.

Tijdens het onderhandelingsproces over een overeenkomst als de onderhavige behoren partijen zich jegens elkaar naar redelijkheid en billijkheid te gedragen. Naar het oordeel van het hof betekent dit dat partijen elkaar uit eigen beweging die informatie moeten verschaffen waarvan zij redelijkerwijs behoren te weten dat die voor de andere partij bepalend is voor de beslissing om een overeenkomst aan te gaan. Om die reden kan op [geïntimeerde] de verplichting rusten om in het kader van de onderhandelingen ongevraagd inlichtingen te verschaffen aan de gemeente. De aard en omvang van die mededelingsplicht hangt af van de omstandigheden van het geval.

In dit kader neemt het hof in aanmerking dat er een langdurige zakelijke relatie tussen [geïntimeerde], als bestuurder en directeur van de stichting, en de gemeente heeft bestaan. De stichting is in 1992 opgericht door de gemeente. [geïntimeerde] is vanaf de oprichting van de stichting tot 8 december 1999 bestuurder van de stichting en van 1 juli 1993 tot 15 december 1999 tevens directeur van de stichting geweest. In verband met de financiering van het racketcentrum heeft de stichting een geldlening afgesloten van fl. 7.000.000,--. Deze lening is voor 30 jaar aangegaan. De gemeente heeft zich krachtens een raadsbesluit van 30 januari 1992 garant gesteld voor de rente- en aflossingsverplichtingen op deze lening. De stichting was op grond van de garantiebepalingen verplicht opgave te doen aan de gemeente van haar financiële situatie en jaarlijks de door een accountant opgemaakte jaarstukken van de stichting in te dienen. De stichting heeft steeds - tot aan het sluiten van de overeenkomst - aan deze verplichtingen voldaan.

[geïntimeerde] heeft medio 1999 namens het bestuur van de stichting bij de gemeente aangekaart dat er sprake was van financiële problemen bij de stichting. Hij heeft onder meer aangegeven dat de financiële situatie van de stichting van dien aard was dat per 1 januari 2000 niet meer aan de financiële verplichtingen zou kunnen worden voldaan. Naar aanleiding hiervan hebben partijen onderhandeld over de overname door de gemeente van de stichting c.q. het racketcentrum dan wel de exploitatie daarvan. Bij de overeenkomst heeft [geïntimeerde] de zeggenschap in het bestuur van de stichting overgedragen aan door de gemeente aangewezen personen. Tevens heeft hij zijn functie als directeur van het racketcentrum neergelegd in ruil voor een (lager betaalde) functie als beheerder van het racketcentrum. Op dat moment bestond er geen duidelijkheid over de maatregelen die het nieuwe stichtingsbestuur zou nemen om het hoofd te bieden aan de deplorabele financiële situatie. Er bestond onzekerheid over de ontwikkelingen met betrekking tot de exploitatie van het Racketcentrum. Tot de eventueel te nemen maatregelen behoorde de overdracht van de exploitatie van het racketcentrum. Daarmee bestond er ook onzekerheid over de continuïteit van de (nieuwe) arbeidsovereenkomst van [geïntimeerde]. In deze situatie beoogden partijen [geïntimeerde] een vangnet te bieden. Met het oog daarop is de clausule opgenomen waarin de gemeente [geïntimeerde] een aanstelling als ambtenaar toezegt indien zijn arbeidsovereenkomst bij de stichting anders dan door opzegging door [geïntimeerde] eindigt.

De eerste pijler van de dwaling betreft het over 1999 te verwachten verlies van de stichting. In het licht van de voorgaande omstandigheden moest [geïntimeerde] er rekening mee houden dat de gemeente slechts beschikte over de financiële gegevens over 1999, voor zover hij die aan de gemeente had verstrekt. De gemeente had die gegevens nodig om te kunnen beoordelen op welke wijze zij een bijdrage diende te leveren aan het oplossen van de financiële problemen van de stichting. Gelet op het voorgaande diende [geïntimeerde] de gemeente uit eigen beweging gegevens te verschaffen die van belang waren voor de ten tijde van de contractsluiting bestaande financiële positie van de stichting.

[geïntimeerde] heeft in augustus 1999 een prognose omtrent het over 1999 te verwachten verlies op de bedrijfsvoering aan de gemeente bekendgemaakt. Deze prognose was gebaseerd op voorlopige cijfers over, naar het hof aanneemt, de resultaten over het eerste maanden van het jaar 1999. Als door [geïntimeerde] gesteld en door de gemeente niet weersproken staat vast dat de prognose slechts betrekking had op het normale bedrijfsresultaat (c.v.r. 22). Naast de prognose was sprake van enkele incidentele lasten. Gelet op het voorgaande wist de gemeente, of had zij redelijkerwijze moeten weten, dat de prognose geen zekerheid bood over de definitieve cijfers over het eerste deel van 1999, de incidentele lasten en de cijfers over de andere maanden van 1999. Reeds hierom kon de gemeente geen gerechtvaardigde verwachting aan deze prognose ontlenen omtrent de financiële positie van de stichting ten tijde van de contractsluiting. De omstandigheid dat [geïntimeerde] de prognose niet heeft bijgesteld, maakt dit niet anders. Deze omstandigheid bevestigt slechts de beperkte waarde van de prognose.

Van belang is dat [geïntimeerde] de gemeente heeft meegedeeld dat de stichting per 1 januari 2000 niet meer aan haar financiële verplichtingen kon voldoen (blz. 1 overeenkomst). Eén van die verplichtingen betrof de betaling van rente en aflossing van de hypothecaire geldlening van oorspronkelijk fl. 7.000.000,--, voor welke lening de gemeente garant stond. Gelet hierop heeft het nieuwe bestuur van de stichting, dat na het sluiten van de overeenkomst is benoemd, ervoor gekozen het betrokken leningscontract te herzien, een boeterente van fl. 405.000,-- (€ 183.780,99) af te lossen en de voorziening hiervoor op te nemen in het jaar 1999. De gemeente verwijt [geïntimeerde] dat dit niet aan de orde zou zijn geweest als de verschuldigde gelden, die klaar hadden moeten liggen, er waren geweest. Dit verwijt maakt echter niet dat de gemeente ten tijde van het sluiten van de overeenkomst een onjuist beeld had van de financiële situatie van de stichting. De gemeente was er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst immers van op de hoogte dat de stichting niet over de financiële middelen beschikte om de rente en aflossing over deze schuld te betalen.

De gemeente heeft voor het overige niet aangegeven welke relevante gegevens, die eind november 1999 beschikbaar waren, zij bij het sluiten van de overeenkomst niet kende. Zij heeft derhalve onvoldoende onderbouwd dat er ten tijde van het sluiten van de overeenkomst sprake was van een onjuiste voorstelling van zaken met betrekking tot de financiële positie van de stichting. Reeds hierom faalt het beroep op dwaling in verband met het verlies van de stichting in 1999.

De tweede pijler van de dwaling betreft het gestelde financiële beheer onder verantwoordelijkheid van [geïntimeerde]. Het hof gaat ervan uit dat [geïntimeerde] als enige bestuurder en directeur van de stichting op de hoogte was van de wijze waarop het financiële beheer van de stichting plaatsvond. Daaruit vloeit echter niet voort dat hij wist of redelijkerwijze kon weten dat gegevens omtrent de wijze waarop het financiële beheer plaatsvond bepalend waren voor de beslissing van de gemeente om een toezegging omtrent zijn aanstelling als ambtenaar te doen. In de gegeven omstandigheden kon redelijkerwijs niet van [geïntimeerde] worden verwacht dat hij uit eigen beweging aan de gemeente zou meedelen welke keuzes er zijn gemaakt bij het financiële beheer van de stichting. [geïntimeerde] heeft derhalve op dit punt geen mededelingsplicht geschonden. Er is op dit punt evenmin sprake van een dwaling die te wijten is aan een inlichting van [geïntimeerde] of van een wederzijdse dwaling. Hieruit vloeit voort dat zich geen van de in het eerste lid van art. 6:228 BW vermelde gevallen van dwaling voordoet.

Uit het voorgaande vloeit voort dat het beroep op dwaling faalt. In verband hiermee komt het hof niet meer toe aan hetgeen partijen overigens hebben aangevoerd met betrekking tot de gestelde dwaling. De eerste grief 12 wordt verworpen. Dit brengt met zich dat [geïntimeerde] ten tij de van het sluiten van de overeenkomst gerechtvaardigde verwachtingen kon ontlenen aan de toezegging om hem aan te stellen als ambtenaar.

uitleg clausule

De rechtbank is volgens de gemeente ten onrechte tot de conclusie gekomen dat een redelijke uitleg van de overeenkomst met zich brengt dat [geïntimeerde] na 1 mei 2003 nog aanspraak kon maken op nakoming van de clausule (r.o. 3.6 eindvonnis). De clausule is in die visie van de gemeente bedoeld om [geïntimeerde] na afloop van zijn extra verlof een werkkring te garanderen, in de eigen organisatie of als ambtenaar. Dit doel is bereikt toen bleek dat [geïntimeerde] in dienst zou blijven van Optisport (beschikking kantonrechter 7 februari 2001) en daarmee in de eigen organisatie terugkeerde, zij het dat die inmiddels was overgegaan op Optisport. Vanaf dat moment was de clausule uitgewerkt.

Subsidiair voert de gemeente aan dat een ontbinding van de arbeidsovereenkomst wegens het ontbreken van een passende functie bij terugkeer redelijkerwijs nog onder het bereik van de clausule zou kunnen vallen. De clausule was echter ten uiterste uitgewerkt toen er een passende functieomschrijving en werktijden waren vastgesteld (vonnis kantonrechter 4 december 2002). De situatie dat [geïntimeerde] vervolgens door zijn eigen toedoen en opstelling niet in de betreffende functie is begonnen en daarin werkzaam is gebleven, valt niet onder de reikwijdte van de clausule, aldus de gemeente.

[geïntimeerde] stelt dat de gemeente met de clausule heeft toegezegd dat zij bereid was [geïntimeerde] als ambtenaar aan te stellen als de arbeidsverhouding met de stichting na zijn aftreden als directeur zou mislukken. Bij het sluiten van de overeenkomst mochten partijen redelijkerwijze verwachten dat de toezegging zou gelden op het moment dat de werkgever (de stichting) of rechtsopvolger (Optisport) niet met [geïntimeerde] door wenste te gaan. Partijen zijn geen beperkingen in tijd overeengekomen, aldus [geïntimeerde].

Het hof overweegt dat de vraag naar de reikwijdte van een clausule in een schriftelijke overeenkomst niet kan worden beantwoord op grond van alleen maar een zuiver taalkundige uitleg van die clausule. Voor de beantwoording van de vraag naar de reikwijdte van dat beding komt het aan op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs, gezien de omstandigheden van het geval, aan elkaars verklaringen en gedragingen mochten toekennen en op hetgeen zij op dit punt redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten. Deze maatstaf geldt ook voor de uitleg van de onderhavige toezegging.

Uit de tekst van de clausule blijkt dat de toezegging geldt voor de situatie waarin de arbeidsovereenkomst tussen [geïntimeerde] en de stichting is geëindigd anders dan door opzegging door [geïntimeerde]. De tekst bevat geen andere beperkingen van de reikwijdte van de toezegging. Als partijen een andere beperking zouden zijn overeengekomen, zou de gemeente er belang bij hebben gehad die beperking in de tekst van de overeenkomst op te nemen. Nu de gemeente de tekst van de overeenkomst zelf heeft opgesteld, ziet het hof in het vorenstaande een belangrijke aanwijzing dat partijen geen andere beperkingen van de reikwijdte van de clausule zijn overeengekomen.

In het licht van het voorgaande had het op de weg van de gemeente gelegen om aan te geven uit welke verklaringen en gedragingen van partijen zij redelijkerwijs heeft mogen begrijpen dat de clausule desalniettemin een beperkte reikwijdte had. De gemeente heeft dat niet gedaan. Zij heeft in dit kader niet gewezen op verklaringen of gedragingen van partijen voorafgaand aan of ten tijde van het sluiten van de overeenkomst. De gemeente is wel ingegaan op verklaringen en gedragingen van partijen van na het sluiten van de overeenkomst, maar acht deze niet van belang voor de uitleg van de clausule. In verband hiermee is het hof van oordeel dat de gemeente de stelling van [geïntimeerde] omtrent de uitleg van de clausule onvoldoende gemotiveerd heeft weersproken. Het hof gaat er derhalve van uit dat partijen geen beperkingen van de reikwijdte van de clausule zijn overeengekomen. Dit brengt met zich dat de eerste grief en het eerste onderdeel van grief 5 falen.

Gelet op het voorgaande is niet meer van belang of de rechtbank de gedragingen van partijen van na het sluiten van de overeenkomst terecht in het voordeel van [geïntimeerde] heeft uitgelegd. Een ontkennende beantwoording van die vraag kan er immers niet toe leiden het hof de uitleg van de gemeente volgt. De grieven 2, 3 en 4, die hierop betrekking hebben, treffen derhalve geen doel.

redelijkheid en billijkheid

Vervolgens is de vraag aan de orde in hoeverre [geïntimeerde] aanspraak kan maken op schadevergoeding omdat B&W hem niet hebben aangesteld als ambtenaar. Bij de beantwoording van deze vraag is van belang dat de rechten en verplichtingen van partijen ten opzichte van elkaar niet alleen worden bepaald door hetgeen zij uitdrukkelijk zijn overeengekomen, maar ook door de redelijkheid en billijkheid die hun rechtsverhouding beheerst. Op grond daarvan moeten zij hun gedrag mede laten bepalen door de gerechtvaardigde belangen van de wederpartij. Deze norm is ook van toepassing op de onderhavige rechtsverhouding tussen de gemeente en [geïntimeerde]. Gelet op het bepaalde in art. 3:12 BW, art. 3:14 BW en art. 3:1 lid 2 Algemene wet bestuursrecht geldt ten aanzien van de gemeente dat de redelijkheid en billijkheid worden ingekleurd door de algemene beginselen van behoorlijk bestuur.

In r.o. 9.14 heeft het hof aandacht besteed aan de aard en het doel van de clausule. Het primaire doel van de clausule was dat [geïntimeerde] zijn baan zou behouden. Het aanbod om hem aan te stellen als ambtenaar was bedoeld als vangnet voor de situatie waarin [geïntimeerde] zijn baan zou verliezen als gevolg van de onzekerheid omtrent de exploitatie van het racketcentrum. In verband met het primaire doel van de clausule diende [geïntimeerde] zich in te spannen om zijn baan bij de stichting en later bij Optisport (als opvolgend exploitant) te behouden.

Medio 2000 was het vertrouwen van de gemeente in de persoon van [geïntimeerde] echter dusdanig geschaad dat zij niet meer wilde dat [geïntimeerde] in dienst zou blijven van de stichting of Optisport. De gemeente heeft Optisport meegedeeld dat [geïntimeerde] niet behoorde tot het over te nemen personeel. Optisport heeft vervolgens, samen met de stichting, een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] ingediend. [geïntimeerde] heeft met succes verweer gevoerd tegen dit ontbindingsverzoek. Het verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst, die inmiddels van rechtswege was overgegaan op Optisport, werd afgewezen bij beschikking van de kantonrechter van 7 februari 2001. Het extra verlof van [geïntimeerde] was inmiddels afgelopen. Dit brengt met zich dat het zowel op de weg van Optisport als op de weg van [geïntimeerde] lag om te streven naar tewerkstelling van [geïntimeerde]. De omstandigheid dat er sprake was van een moeizame start van de arbeidsrelatie tussen Optisport en [geïntimeerde] doet hieraan niet af.

In de relatie tussen de gemeente en Optisport heeft de gemeente de verantwoording genomen voor het gegeven dat [geïntimeerde] toch in dienst van Optisport kwam. De gemeente en Optisport hebben afgesproken dat de gemeente Optisport diende vrij te houden van loonschade en andere kosten, zolang [geïntimeerde] geen (productieve) arbeid leverde (zie o.m. m.v.g. punt 10). [geïntimeerde] was ervan op de hoogte dat de gemeente zijn loonkosten en andere kosten die voortvloeiende uit zijn arbeidsrelatie met Optisport aan Optisport vergoedde (zie o.m. het door [geïntimeerde] geschreven verslag van 24 april 2002 c.v.a. prod. A3c en de inl. dagv. onder 26).

De tewerkstelling van [geïntimeerde] stuitte op een probleem. De functie van beheerder was namelijk niet meer beschikbaar in de nieuwe organisatie van Optisport. Het lag op de weg van Optisport om [geïntimeerde] een andere passende functie aan te bieden. Optisport heeft op 27 juni 2001 en 17 september 2001 functievoorstellen gedaan, die beide door [geïntimeerde] zijn afgewezen. Vervolgens heeft Optisport een oordeel gevraagd aan de kantonrechter over de vraag of de op 17 september 2001 voorgestelde functie passend was. Hangende de procedure bij de kantonrechter hebben Optisport en [geïntimeerde] nader overleg gevoerd over een passende functie. Dit resulteerde in functievoorstellen van 23 april 2002 en 30 mei 2002. Beide voorstellen werden afgewezen door [geïntimeerde]. De kantonrechter heeft geen oordeel gegeven over de vraag of de eerste drie functievoorstellen passend waren. Bij vonnis van 23 december 2002 heeft hij beslist dat de functie van 30 mei 2002 passend was, met dien verstande dat de werktijden meer in overeenstemming moesten worden gebracht met de afspraken in de arbeidsovereenkomst. Optisport heeft zich daartoe bereid getoond. De gemeente heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat [geïntimeerde] hierbij obstructie heeft gepleegd. Hierbij neemt het hof in aanmerking dat Optisport in haar functievoorstel van 30 mei 2002 werktijden heeft opgenomen die ruimer waren dan de werktijden in haar eerdere functievoorstel van 10 september 2001, terwijl door de kantonrechter is geoordeeld dat [geïntimeerde] deze ruimere werktijden niet hoefde te aanvaarden. [geïntimeerde] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld om de conclusie te rechtvaardigen dat Optisport zich hierbij onvoldoende heeft ingespannen. Het hof volstaat daarom met de constatering dat er na een lange en moeizame procedure in elk geval op 4 december 2002 een passende functie was voor [geïntimeerde].

Het lag op de weg van [geïntimeerde] om zich beschikbaar te houden voor zijn werkzaamheden in deze passende functie en deze werkzaamheden op eerste verzoek van Optisport te hervatten. Hiertoe was [geïntimeerde] niet alleen verplicht ten opzichte van Optisport, maar ook ten opzichte van de gemeente. Gelet op de bedoeling van de clausule diende hij zich immers in te spannen om zijn baan bij Optisport te behouden. Het lag voor de hand dat [geïntimeerde], als hij - na bijna drie jaren niet te hebben gewerkt terwijl hij wel werd doorbetaald - niet tot werkhervatting zou overgaan, zijn baan bij Optisport ernstig in gevaar zou brengen. Gelet op het voorgaande was het van groot belang dat [geïntimeerde] onvoorwaardelijk zou voldoen aan een oproep van Optisport om tot werkhervatting over te gaan. Het hof volgt [geïntimeerde] niet in de stelling dat de verhouding met Optisport (toen reeds) onherstelbaar was verstoord. Optisport stelde hem immers in de gelegenheid zijn werk te hervatten. [geïntimeerde] heeft geen feiten of omstandigheden gesteld waaruit blijkt dat Optisport deze werkhervatting frustreerde.

Optisport heeft [geïntimeerde] verzocht om zijn werkzaamheden op 23 december 2002 aan te vangen. [geïntimeerde] liet op 20 december 2002 evenwel weten zich vanwege een in het buitenland geboekte gezinsvakantie (van 22 december 2002 tot 5 januari 2003) eerst op 6 januari 2003 te zullen melden ter aanvang van zijn werkzaamheden. Hij had niet met Optisport overlegd over deze vakantie. Het moge duidelijk zijn dat dit een goede werkrelatie tussen Optisport en [geïntimeerde] nu niet bepaald heeft bevorderd. Wat daarvan ook zij, Optisport heeft dit "omwille van een zo goed mogelijke opstart van de feitelijke samenwerking maar zo gelaten, hoezeer niet zonder irritatie gezien inmiddels de beoogde inplanning van [geïntimeerde] in een drukke periode" (tweede ontbindingsverzoek onder 20, CvA prod. A).

[geïntimeerde] is op 6 januari 2003 op het werk verschenen. Aldaar is hem gevraagd rekening te houden met emoties van (oud)collega's en zich collegiaal en terughoudend op te stellen. Het hof beschouwt dit als een alleszins redelijk verzoek in de relatie tussen een werkgever en een werknemer. [geïntimeerde] heeft evenwel geweigerd aan dit verzoek te voldoen. Hij heeft onder meer aangegeven: "Ik kan mij hierin slecht behoudend opstellen. Het oud zeer zit er nu eenmaal en dit zou kunnen leiden tot onverenigbare werksituaties" (brief [geïntimeerde] 16 januari 2003 prod. 5). Hiermee heeft [geïntimeerde] de moeizame relatie met zijn werkgever aanzienlijk onder druk gezet door te weigeren een collegiale houding in te nemen. Het hof merkt hierbij op dat uit de hiervoor genoemde brief blijkt dat het "oud zeer" betrekking heeft op gebeurtenissen die zich hebben voorgedaan in de periode dat [geïntimeerde] nog directeur was van het racketcentrum. Er bestaat geen verband tussen deze gebeurtenissen en de ontwikkelingen met betrekking tot de exploitatie van het racketcentrum.

Op 6 januari 2003 hebben Optisport en [geïntimeerde] overleg gevoerd over de positie van [geïntimeerde]. Zij wilden dit overleg op een ander moment voortzetten. Optisport heeft [geïntimeerde] toegestaan geen werkzaamheden te verrichten tot aan het vervolgoverleg. Op 13 en 16 januari 2003 werd het overleg voortgezet. Partijen verschillen van mening over de aanleiding en inhoud van het overleg tussen Optisport en [geïntimeerde]. De gemeente stelt zich, in navolging van Optisport, op het standpunt dat [geïntimeerde] Optisport heeft voorgesteld een ontbindingsverzoek in te dienen bij de kantonrechter. [geïntimeerde] betwist dit. Wat daarvan ook zij, uit de brief van Optisport van 8 januari 2003 blijkt duidelijk dat Optisport wel van een zodanig voorstel is uitgegaan en [geïntimeerde] om die reden verlof heeft toegekend tot het overleg van 13 januari 2003. Na dat overleg is de toestemming om geen werkzaamheden te verrichten verlengd. Het hof gaat ervan uit dat die verlenging om dezelfde reden plaatsvond.

[geïntimeerde] heeft in zijn brief van 17 januari 2003 onder meer meegedeeld geen voorstel te hebben gedaan voor de indiening van een ontbindingsverzoek. Voor het geval deze mededeling niet juist is, heeft hij Optisport daardoor verder van zich vervreemdt. Voor het geval deze mededeling juist is, had het [geïntimeerde] duidelijk moeten zijn dat Optisport zijn woorden verkeerd had uitgelegd. In beide gevallen had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen om zich in dezelfde brief onvoorwaardelijk bereid te verklaren tot werkhervatting over te gaan. Dat heeft [geïntimeerde] echter niet gedaan. In deze brief heeft hij aangegeven: "Ik heb U slechts gevraagd mijn gemaakte onkosten van € 19.000,-- grotendeels te vergoeden om de pijn bij mij te verzachten, zodanig dat ik mijn werkzaamheden "neutraal" zou kunnen starten". Hiermee heeft hij juist een voorwaarde gesteld aan zijn (neutrale) werkhervatting.

De slotsom is dat [geïntimeerde] om hem moverende redenen, die in zijn risicosfeer liggen, heeft geweigerd een collegiale houding in te nemen en niet tot werkhervatting is overgegaan. In de gegeven omstandigheden (nimmer daadwerkelijk gewerkt voor Optisport, 3 tot 3,5 jaar betaald thuisgezeten, moeizaam overleg over een passende functie) leidde dit, onvermijdelijk tot baanverlies. Hiermee heeft [geïntimeerde] ten opzichte van de gemeente in strijd met de aard en het doel van de clausule gehandeld. Dit klemt temeer nu [geïntimeerde] deze gedragingen heeft verricht nadat de verhouding tussen hem en de gemeente reeds dusdanig was verslechterd dat [geïntimeerde] redelijkerwijs niet meer mocht verwachten dat de gemeente hem als ambtenaar zou aanstellen. Daar komt bij dat de gemeente - toen [geïntimeerde] zijn baan daadwerkelijk was kwijtgeraakt per 1 mei 2003 - reeds gedurende meer dan 2,5 jaren de loonkosten en andere kosten die Optisport voor [geïntimeerde] had gemaakt aan Optisport had vergoed. Bovendien heeft de kantonrechter een vergoeding van € 18.422,-- bruto aan [geïntimeerde] toegekend voor het verlies van zijn functie bij Optisport. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat [geïntimeerde] zich heeft gedragen op een wijze die in het licht van de omstandigheden van het geval naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het inroepen van de clausule.

Het voorgaande brengt met zich dat [geïntimeerde] geen rechten meer kan ontlenen aan de clausule. In verband hiermee slagen de grieven 5 (tweede volzin), 9, 10, 11 en 15. Het beroepen vonnis dient derhalve te worden vernietigd. De vorderingen van [geïntimeerde] zullen alsnog volledig worden afgewezen. Gelet hierop komt het hof niet meer toe aan een behandeling van de overige grieven. Het bewijsaanbod van [geïntimeerde] zal als niet ter zake doende worden gepasseerd.

[geïntimeerde] zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten in beide instanties. Voorts zal hij conform het verzoek van de gemeente worden veroordeeld tot terugbetaling van hetgeen de gemeente reeds ter uitvoering van het beroepen vonnis aan [geïntimeerde] voldeed, zijnde het voorschot van € 34.000,-- en de buitengerechtelijke kosten ad € 904,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de datum van overmaking aan [geïntimeerde].

Het hof:

vernietigt het beroepen vonnis van 15 juni 2005

en, opnieuw rechtdoende,

wijst de vorderingen van [geïntimeerde] af;

veroordeelt [geïntimeerde] in de kosten van het geding in beide instanties, aan de zijde van de gemeente begroot op € 241,-- aan verschotten en € 2.895,-- aan salaris procureur in eerste aanleg en in hoger beroep op € 1.230,60 aan verschotten en € 894,-- aan salaris procureur;

veroordeelt [geïntimeerde] tot terugbetaling aan de gemeente van de bedragen van € 34.000,-- en € 904,--, vermeerderd met de wettelijke rente ex art. 6:119 BW over elk van deze bedragen vanaf de datum waarop de gemeente het betreffende bedrag heeft overgemaakt aan [geïntimeerde] tot aan het moment van algehele voldoening van dat bedrag, inclusief de wettelijke rente;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. Schaik-Veltman, Venhuizen en Hutten en uitgesproken door de rolraadsheer ter openbare terechtzitting van dit hof op 18 december 2007.