Rb. Overijssel, 21-11-2014, nr. C/08/163734 / KG ZA 14-370

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het vonnis is bepaald op vandaag.

[eiseres] exploiteert een binderij.

[eiseres] heeft de activiteiten doorgestart van het op 7 mei 2014 in staat van faillissement verklaarde [eiseres].

Bij vonnis van de rechtbank Overijssel, zittingsplaats Almelo, van 20 augustus 2014 is [eiseres] in staat van faillissement verklaard. Hierbij is mr. A.E. Zweers tot rechter-commissaris benoemd en mr. R.H.H. van Wijk te [vestigingsplaats 1] tot curator aangesteld.

Bij arrest van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden van 9 oktober 2014 is dit vonnis vernietigd.

De aanvragers van het faillissement, te weten mevrouw van [H] en [J] (gedaagde sub 4), zijn van het arrest tijdig in cassatie gekomen bij de Hoge Raad. De cassatiebehandeling vindt plaatst op 28 november 2014.

[eiseres] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gedaagden hoofdelijk te gebieden om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis tot afgifte van de eigendommen van [eiseres], onder meer bestaande uit voorraden, inventaris en computerserver, over te gaan, op straffe van verbeurte van een dwangsom. Daarnaast vordert [eiseres] gedaagden hoofdelijk te veroordelen in de kosten van het geding.

[eiseres] stelt daartoe -kort gezegd- dat gedaagde(n) zonder dat daar enige grond voor bestaat de eigendommen van [eiseres] onder zich houdt/houden. Het is onduidelijk wie van gedaagden de eigendommen van [eiseres] onder zich houdt. Zij zijn echter gehouden om zo spoedig mogelijk tot afgifte van de eigendommen aan [eiseres] over te gaan. Doordat gedaagden dit niet doen, lijdt [eiseres] aanzienlijke schade.

Gedaagden voeren verweer. Op dit verweer wordt hierna -voor zover van belang- nader ingegaan.

De voorzieningenrechter ziet zich allereerst voor de vraag gesteld of [eiseres] kan worden ontvangen in haar vorderingen jegens gedaagden.

Artikel 4 lid 5 Fw bepaalt dat het vonnis tot faillietverklaring bij voorraad, op de minuut uitvoerbaar is, niettegenstaande enige daartegen gerichte voorziening.

Uitvoerbaar bij voorraad op de minuut houdt verband met de omstandigheid dat een faillissement, waardoor de schuldenaar het beheer en de beschikking over zijn vermogen verliest, meteen na de uitspraak werking behoort te hebben. De faillissementstoestand treedt met het uitspreken van het faillissement in en blijft ook bestaan na het instellen van een rechtsmiddel. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat die rechtstoestand voortduurt totdat die beslissing is vernietigd en in kracht van gewijsde is gegaan. De voorzieningenrechter verwijst hierbij naar een arrest van de Hoge Raad van 22 oktober 1940, NJ 1941, 431. Ook in de literatuur wordt dit standpunt verdedigd (onder meer Polak Pannevis, Insolventierecht 2011, par. 3.15.1).

Gedaagden hebben onweersproken gesteld dat de vordering van [eiseres] een boedelvordering betreft. Ingevolge artikel 25 lid 1 Fw worden dergelijke vorderingen zowel door als tegen de curator ingesteld. Artikel 25 lid 2 Fw maakt het weliswaar mogelijk dat de gefailleerde ten aanzien van de rechten tot de boedel behorende als eiseres optreedt, maar de aangesprokene kan dan de niet-ontvankelijkheid van eis inroepen (HR 1 mei 1914, NJ 1914, p. 709). Gedaagden hebben zich bij wege van exceptie beroepen op de niet-ontvankelijkheid van [eiseres]. [eiseres] is derhalve niet-ontvankelijk in haar vordering.

[eiseres] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van dit geding worden veroordeeld.

De voorzieningenrechter:

I. Verklaart [eiseres] niet-ontvankelijk in haar vordering;

II. Veroordeelt [eiseres] in de kosten van dit geding, tot op deze uitspraak aan de zijde van gedaagden begroot op € 816,00 aan salaris van de advocaat;

III. Verklaart onderdeel II van het dictum uitvoerbaar bij voorraad.

Dit vonnis is gewezen te Almelo door mr. W.K.F. Hangelbroek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 21 november 2014, in tegenwoordigheid van de griffier.