1.3 Verantwoording onderzoeksmethode

Dit is een juridisch proefschrift. Als zodanig is het onderzoek in de hoofdzaak gericht op de beschrijving en analyse van ontwikkelingen in het positieve recht. De hoofdmoot van de gebruikte bronnen bestaat dan ook uit juridische literatuur, jurisprudentie en parlementaire geschiedenis bij relevante wet- en regelgeving. Ik wijk op punten evenwel af van de standaard-juridische onderzoeksmethode van literatuur- en jurisprudentieonderzoek. Dit werkt door in de selectie van relevante bronnen en in het perspectief waarin de beschreven juridische ontwikkelingen worden geplaatst. Deze afwijkingen zijn ingegeven door de doelstelling om niet alleen de ontwikkelingen in het juridisch kader zelf in het onderzoek te betrekken, maar ook aan de hand van buiten het juridisch kader gelegen factoren (de al genoemde gebeurtenissen en ideeën) te onderzoeken waarom deze ontwikkelingen hebben plaatsgevonden.

Om te kunnen analyseren waarom de rechtsontwikkeling in het ondernemingsrecht is gelopen zoals hij is gelopen, is het van belang om de beïnvloeding van het juridisch kader door factoren van buitenaf zoals politieke, economische en maatschappelijke ontwikkelingen in kaart te brengen. Daarbij hanteer ik voor de beschrijving een onderverdeling van ontwikkelingen en gebeurtenissen op drie verschillende niveaus, te weten een juridisch niveau, een feitelijk niveau en tot slot een normatief niveau. Ik licht deze onderverdeling hieronder toe.

Het juridisch niveau is het terrein van de klassieke juridische analyse. Veranderingen op dit niveau betreffen in feite de veranderingen in de formele (juridische) positie van aandeelhouders – en van de algemene vergadering van aandeelhouders als orgaan van de vennootschap – ten opzichte van de vennootschap en de overige betrokken organen.1 De ‘formele positie’ dient hier te worden verstaan als het geheel van bevoegdheden, aanspraken en verplichtingen die een aandeelhouder, zowel in zijn individuele hoedanigheid als in collectieve zin als deel uitmakend van het vennootschapsorgaan de algemene vergadering van aandeelhouders, op grond van wet en statuten jegens de vennootschap heeft. Voor zover deze bevoegdheden, aanspraken en verplichtingen nader worden ingevuld door ‘open’ wettelijke normen, in het bijzonder de redelijkheid en billijkheid op grond van artikel 2:8 BW, is ook de wijze waarop deze normen in de rechtspraak zijn geconcretiseerd een relevante factor. Uiteraard mag de reikwijdte van relevante wet- en regelgeving niet worden beperkt tot enkel een nationaal niveau, maar moet ook het relevante gedeelte van de Europese regelgeving bij deze analyse worden betrokken, ook voor zover het om regelgeving gaat die door implementatie van de betreffende bepaling in nationale wetgeving is ‘omgezet’. Of bepalingen uit de Code en andere instrumenten van zelfregulering ook tot de bronnen van ‘formele’ bevoegdheden, aanspraken en verplichtingen moeten worden gerekend is voor discussie vatbaar, maar ik zal deze vraag als vertrekpunt vanuit een juridische analyse benaderen.

Het feitelijk niveau heeft betrekking op waarneembare feiten. Het betreft hier dus niet de formele (juridische) positie, maar de materiële positie van aandeelhouders in beursvennootschappen. Hier gaat het om een beschrijving van de feitelijke ontwikkelingen met betrekking tot aandeelhouders in beursvennootschappen, gebeurtenissen dus. Een voorbeeld van een dergelijke feitelijke ontwikkeling is de verandering in samenstelling van het aandeelhoudersbestand van Nederlandse beursvennootschappen zoals die zich heeft voltrokken. Een ander voorbeeld is het opduiken van het verschijnsel van de ‘moderne’ activistische aandeelhouder – hoofdzakelijk in de gedaante van activistische hedge funds en andere activistische vermogensbeheerders – bij verschillende Nederlandse beursvennootschappen in de jaren vanaf 2005. Het gaat hier dus om feitelijk waarneembare- en controleerbare gebeurtenissen zoals deze achteraf kunnen worden vastgesteld.

Aan dit feitelijk niveau komt naast het juridische niveau een zelfstandige betekenis toe: de feitelijke positie komt immers niet altijd overeen met de juridische positie. Ook is er – zeker op het gebied van het ondernemingsrecht – een levendige wisselwerking tussen feitelijke ontwikkelingen en het juridisch bestel: veranderende omstandigheden in de feitelijke constellatie kunnen een aanleiding vormen voor veranderingen op juridisch niveau, bijvoorbeeld via wetswijzigingen of wendingen in de jurisprudentie, terwijl omgekeerd dergelijke veranderingen in het juridisch kader – al dan niet in de beoogde mate en op de beoogde wijze – weer een bepaalde weerslag op de feitelijke omstandigheden zullen hebben. Zo reageren ontwikkelingen op het feitelijk niveau met ontwikkelingen op het juridisch niveau en omgekeerd.

Met het inzichtelijk maken van de wisselwerking tussen het feitelijk niveau en het juridisch niveau is nog niet het gehele krachtenveld weergegeven. Het feitelijke niveau en het juridische niveau reageren niet alleen op elkaar, maar worden beide ook beïnvloed – gezamenlijk dan wel afzonderlijk – door een onderstroom aan (rechts)politieke afwegingen, waarderingen en meningen, kortom: ideeën. Deze onderstroom heeft niet zozeer betrekking op de vraag wat de (formele dan wel materiële) positie van aandeelhouders in beursvennootschappen is, maar houdt zich bezig met de vraag wat deze positie zou moeten zijn. Deze derde stroom, naast het feitelijk en het juridisch niveau, duid ik hierna aan als het normatief niveau.

Tot het domein van het normatief niveau behoort in de eerste plaats de rechtspolitiek, in deze context begrepen als de uitgangspunten, doelstellingen en prioriteiten zoals die van tijd tot tijd in van overheidswege gevoerd beleid worden vastgelegd en uitgevoerd. Voor wetgeving op nationaal niveau kunnen rechtspolitieke afwegingen een rol spelen zowel binnen het/de voor de betreffende wetgeving verantwoordelijk(e) ministerie(s) als ook bij de parlementaire behandeling ervan. Op Europees niveau spelen rechtspolitieke afwegingen vooral een rol op het niveau van het betreffende Directoraat-Generaal (DG) binnen de Europese Commissie, voor het Europese ondernemingsrecht dus het DG Interne Markt. Van rechtspolitieke afwegingen kan sprake zijn indien een keuze wordt gemaakt tussen twee of meer alternatieven waarbij het juridisch kader neutraal staat tegenover deze keuze, althans niet de doorslag geeft. Het uiteindelijk in wet- en regelgeving verankerde resultaat van een dergelijke keuze behoort tot het juridisch niveau, de drijvende krachten en achterliggende afwegingen behoren in mijn analyse tot het normatief niveau.

Ook relevante opvattingen uit de uitvoeringspraktijk behoren tot dit normatief niveau. Dergelijke opvattingen beïnvloeden immers de opstelling en het handelen van ‘gebruikers’ van het ondernemingsrecht voor beursvennootschappen, zoals bestuurders, aandeelhouders en andere marktpartijen, en kunnen dus van belang zijn voor het duiden van bepaalde feitelijke gebeurtenissen. Hetzelfde geldt voor relevante opvattingen uit politiek of maatschappij: deze kunnen doorwerken in het normatief niveau voor zover zij van invloed zijn op het politiek en maatschappelijk draagvlak voor het functioneren en handelen van beursvennootschappen en de betrokken actoren. Ideologische opvattingen maken ook deel uit van het normatief niveau, maar zoals ik in de hiernavolgende hoofdstukken uiteen zal zetten is het omgekeer niet juist om elke normatieve stelling als ideologische opvatting te kwalificeren. Tot slot kan ook een deel van de inzichten, stellingen en opvattingen afkomstig uit de wetenschap tot het normatief niveau worden gerekend. Wat betreft de rechtswetenschap gaat het niet om de publicaties die het geldend recht weergeven of die beogen een bepaalde rechtsontwikkeling vanuit een juridisch perspectief te duiden. Deze horen eerder thuis in het juridisch niveau. Wanneer stelling wordt genomen over wat een wetgever of rechter zou moeten doen of laten kan de betreffende opvatting wel op het normatief niveau worden geplaatst.

Anders dan bij het juridisch en het feitelijk niveau zijn de inhoud, reikwijdte en invloed van ontwikkelingen op het normatief niveau niet objectief vast te stellen, maar zijn zij alleen via een subjectieve benadering en waardering te identificeren. Opvattingen over wat de positie van aandeelhouders in beursvennootschappen zou moeten zijn, zijn per definitie subjectief, of het nu gaat om standpunten van politici, aanbevelingen van wetenschappers of druk vanuit ‘de markt’. Bovendien is de exacte invloed van een mening, opvatting of idee niet te meten, zeker niet wanneer dit achteraf gebeurt. Ook is inherent aan het normatief niveau dat er altijd verschillende en onderling tegengestelde opvattingen naast elkaar bestaan. Zou het feitelijk niveau worden vergeleken met een nieuwsoverzicht in een krant, dan is het normatief niveau te vergelijken met de opiniepagina’s en de ingezonden brieven. Hier komt bij dat niet is vast te stellen – anders dan via subjectieve observaties over ‘algemeen aanvaarde opvattingen’ of een ‘heersende leer’ – hoe die verschillende opvattingen zich in rangorde en gewicht tot elkaar verhouden. Dit is een belangrijke beperking in de wetenschappelijke bruikbaarheid van observaties die betrekking hebben op het hiervoor geschetste normatief niveau. Toch zijn dergelijke observaties instructief en in voorkomende gevallen zelfs noodzakelijk om veranderingen in het juridisch kader en in de feitelijke werkelijkheid op een juiste wijze te kunnen duiden.

De hierboven geschetste onderverdeling van ontwikkelingen in een juridisch, feitelijk en normatief niveau is niet bedoeld als rigide standaard voor de inrichting van dit onderzoek. Zij is geen doel op zich, maar is dienstbaar aan de primaire doelstelling van dit onderzoek om alle relevante ontwikkelingen over de positie van aandeelhouders in kaart te brengen. Om ontwikkelingen uit het verleden goed te kunnen duiden, is het noodzakelijk om de verschillende oorzaken en gevolgen te identificeren en vast te stellen welke gevolgen bij welke oorzaken horen. Het veronderstellen van een normatief niveau biedt een handvat om ook de invloed van veranderende ideeën in de analyse van oorzaken en gevolgen te betrekken. Zo ontstaat een vollediger, genuanceerder en kleurrijker beeld van de context waarin de rechtsontwikkeling zich heeft voorgedaan.

In de wetenschappelijke literatuur op het gebied van ondernemingsrecht komen in de regel alle drie de dimensies (juridisch, feitelijk en normatief) terug, maar niet als afzonderlijk benoemd of van elkaar onderscheiden. Aan de uitersten van het spectrum bevinden zich wetenschappelijke artikelen die hetzij geheel op het juridische niveau zijn gericht hetzij geheel uitgaan van een feitelijk-normatieve analyse. In de eerste categorie vallen juridische verhandelingen, gebaseerd op enkel juridische bronnen, die alle feiten en opvattingen ‘importeren’ naar een juridisch kader.4 Door bijvoorbeeld het grillige en aan vele krachten onderhevige wetgevingsproces te abstraheren tot ‘de wetgever’ waaraan dan weer bepaalde opvattingen toegerekend kunnen worden, kan worden bewerkstelligd dat de argumentatie en analyse juridisch-dogmatisch zuiver gehouden kunnen worden. Deze benadering kan er evenwel in resulteren dat de werkelijke complexiteit en weerbarstigheid van de materie onvoldoende tot uitdrukking komt. Ook bestaat het gevaar voor verhullende argumentaties waarin arbitraire keuzes of feitelijke toevalligheden vanuit een juridisch-dogmatisch perspectief worden gepresenteerd als logische en onvermijdelijke ontwikkelingen.

Aan het andere uiterste van het spectrum bevinden zich de wetenschappelijke onderzoeken waarin geheel wordt uitgegaan van normatieve stellingen en observaties, al dan niet getoetst op feitelijk niveau met behulp van empirisch onderzoek, waarbij het juridisch kader slechts als onderdeel van een feitencomplex in de analyse wordt betrokken. In dergelijke onderzoeken wordt juist het juridisch kader geabstraheerd tot een kale, gesimplificeerde en modelmatige weergave van regels zonder acht te slaan op de werking van de onderliggende normen en het eigen karakter van recht en rechtsregels.7 Dit verschijnsel doet zich met name voor wanneer wetenschappers uit andere vakgebieden, zoals bestuurskundigen, economen, organisatiewetenschappers en gedragspsychologen, hun onderzoek (mede) richten op juridische aangelegenheden. Ook veel multidisciplinair onderzoek en onderzoek uit de verschillende ‘law & …’ stromingen gaat, al dan niet noodgedwongen, uit van een sterk vereenvoudigde weergave van het relevante juridisch kader.

Het merendeel van het voor het ondernemingsrecht relevante wetenschappelijk onderzoek bevindt zich ergens tussen de twee hierboven beschreven uitersten en bevat dus in wezen een mix van recht, praktijk en opvattingen. Wanneer juridische bronnen en argumentatie in de juiste mate en op de juiste wijze zijn afgestemd op inzichten uit de theorie (normatief) en praktijk (feitelijk) kan dit in gedegen en nuttig fundamenteel onderzoek resulteren.8 Het is dus de kunst om zowel in brongebruik als ook in methode de juiste balans te vinden.

Zou men de verschillende niveaus afzonderlijk willen onderzoeken, dan zou voor het beschrijven en analyseren van ontwikkelingen op juridisch niveau de juridisch-dogmatische onderzoeksmethode gehanteerd moeten worden, voor de ontwikkelingen op feitelijk niveau een empirische onderzoeksmethode (data-verzameling en statistische analyse) en voor ontwikkelingen op normatief niveau een kwalitatieve onderzoeksmethode (bijvoorbeeld enquêtes of opiniepeilingen). Het is ondoenlijk, zo niet onmogelijk om al deze typen onderzoeksmethoden op een zinvolle en behapbare wijze te integreren, laat staan om de verschillende methoden als gelijke grootheden toe te passen. Om toch het bredere perspectief van feitelijke en normatieve ontwikkelingen te kunnen hanteren, hanteer ik daarom een eigen onderzoeksmethode.10

Deze eigen methode is geënt op de klassieke juridisch-dogmatische methode, maar heeft in aanvulling hierop drie bijzondere aandachtspunten. Ten eerste betrek ik naast juridische bronnen ook nadrukkelijk niet-juridische bronnen in mijn onderzoek, een en ander met het oogmerk om de ontwikkelingen op juridisch niveau in een bredere context van feitelijke en normatieve ontwikkelingen te kunnen plaatsen. Voorbeelden van dergelijke niet-juridische bronnen zijn economische wetenschappelijke artikelen en bedrijfsgeschiedenissen, maar ook krantenartikelen, politieke biografieën en opiniestukken. Ik ga daarbij zoveel mogelijk uit van contemporaine bronnen. Het is bij schrijvers immers een bekend fenomeen dat de weergave van hun vroege ideeën in latere geschriften gekleurd kan zijn door latere ervaringen en inzichten. Bij het gebruik van bronnen in de normatieve sfeer ligt het accent op het plaatsen van elke bron in de juiste context van plaats en tijd. Dit is essentieel voor het op juiste wijze kunnen duiden van veranderende opvattingen. Hierbij kunnen naast de primaire bronnen zelf (wetenschappelijke boeken of artikelen) ook secundaire bronnen van belang zijn, waaronder ook populairwetenschappelijke boeken of artikelen. Ook hierbij ligt de focus op het plaatsen en duiden van de contemporaine bronnen en dus niet op het recyclen van interpretaties uit secundaire bronnen.

Het tweede aandachtspunt van de gevolgde onderzoeksmethode is gelegen in het duidelijk onderscheiden van juridische en normatieve argumenten. Met name in de rechtseconomische literatuur – ook in de literatuur van Nederlandse bodem – worden de twee nog wel eens onopgemerkt door elkaar heen gebruikt, wat tot aanzienlijke ‘vervuiling’ van de juridische argumentatie kan leiden.17 Een bredere selectie van bronnen noodzaakt derhalve tot meer zorgvuldigheid bij het identificeren en het onderscheiden van de karakters van verschillende argumenten. Een juridisch onderzoek kan bepaald worden verrijkt door het raam voor niet-juridische bronnen en argumenten open te zetten, zo lang men maar in de gaten houdt wat voor vogels er naar binnen vliegen. Hetzelfde geldt voor het onderscheid tussen theorie (normatief) en praktijk (feitelijk dan wel juridisch). Zo bevatte het beroemde artikel over ‘The End of History for Corporate Law’ van de Amerikaanse hoogleraren Hansmann en Kraakman (zie Hoofdstuk 4) de stelling dat er sprake is van een “recent dominance of a shareholder-centered ideology of corporate law among the business, government, and legal elites in key commercial jurisdictions.”18 Dit lijkt een feitelijke constatering te zijn, maar bij nadere bestudering blijkt het een subjectieve waarneming te zijn die mooi aansluit op een bepaalde – door de auteurs zelf aangedragen – normatieve opvatting.19 Het onderscheid tussen het juridisch, feitelijk en normatief niveau is in zoverre bedoeld als handvat om een scherp onderscheid te kunnen maken tussen (rechts)regels, feiten en ideeën.

Het derde aandachtspunt is het hanteren van een zekere terughoudendheid bij het trekken van al te stellige conclusies. Mijn onderzoek is erop gericht om een zo volledig mogelijk beeld van alle ontwikkelingen te geven, maar daar past als beperking bij dat op basis van een in de hoofdzaak juridisch onderzoek nooit definitief uitsluitsel gegeven kan worden over feitelijke gevolgen van bepaalde juridische ontwikkelingen. Zo zou voor mij de conclusie niet vaststaan dat bestuurders van beursvennootschappen als gevolg van de beschikking van de Hoge Raad inzake ASMI20 niet meer bang hoeven te zijn voor een “brief van een activistische aandeelhouder”,21 dat wil zeggen voor een manifestatie van aandeelhoudersactivisme als waarmee ABN AMRO in 2007 in de vorm van The Children’s Investment Fund (TCI) te maken kreeg. Immers, of en zo ja hoe het oordeel uit ASMI-beschikking van de Hoge Raad over de juridische verhouding tussen bestuur en aandeelhouders van ASMI zal doorwerken in de feitelijke verhouding tussen bestuurders en aandeelhouders van beursvennootschappen in het algemeen, staat niet op voorhand vast. In zoverre past ons als juristen, net als wetenschappers uit andere disciplines, de nodige bescheidenheid.

Tot slot is een belangrijke beperking van het onderzoek gelegen in het feit dat geen kwalitatief onderzoek in de vorm van interviews met de betrokken personen is verricht. Het is een bewuste keuze geweest om dit niet te doen. De voornaamste reden hiervoor is dat er in dergelijke gesprekken sprake kan zijn van een zekere ‘hindsight bias’ in de verklaringen die de betrokkenen nu terugkijkend op hun eigen ideeën, drijfveren en belangen zouden kunnen geven. Ik heb geprobeerd om het ontbreken van deze persoonlijke gesprekken te ondervangen door zoveel mogelijk uit te gaan van contemporaine documenten die van de betrokken personen zelf afkomstig zijn. Met observaties van de betrokken personen die door anderen zijn gemaakt ben ik terughoudend omgegaan. Ook ben ik terughoudend geweest in het formuleren van definitieve oordelen en conclusies over personen.