RvS, 22-11-2017, nr. 201609624/1/A3

201609624/1/A3.

Datum uitspraak: 22 november 2017

AFDELING

BESTUURSRECHTSPRAAK

Uitspraak op de hoger beroepen van:

1.  het college van burgemeester en wethouders van Leudal

2.  [appellant sub 2], gevestigd te Haelen, gemeente Leudal,

tegen de uitspraak van de rechtbank Limburg van 15 november 2016 in zaken nrs. 15/3718 en 15/3719 in het geding tussen:

[partij A], gevestigd te Haelen, gemeente Leudal, en [partij B], wonende te Haelen, (hierna tezamen en in enkelvoud: [partij]),

en

het college.

Procesverloop

Bij besluit van 28 juli 2015 heeft het college aan [partij] een last onder dwangsom opgelegd strekkende tot het voor 15 september 2015 herstellen van de in strijd met artikel 2.11 van de Algemene plaatselijke verordening van de gemeente Leudal (hierna: de APV) vernielde asfaltverharding op het perceel kadastraal bekend Haelen, sectie B, nummer 2091 (hierna: perceel 2091) op straffe van een dwangsom van € 30.000 ineens.

Bij besluit van 17 augustus 2015 heeft het college besloten tot verlenging van de begunstigingstermijn tot zes weken na het besluit op bezwaar.

Bij besluit van 2 december 2015 heeft het college het door [partij] tegen het besluit van 28 juli 2015 gemaakte bezwaar ongegrond verklaard.

Bij besluit van 13 januari 2016 heeft het college de begunstigingstermijn verlengd tot de dag dat het verzoek om voorlopige voorziening met betrekking tot het besluit van 2 december 2015 door de rechtbank behandeld zou worden.

Bij besluit van 15 januari 2016 heeft het college besloten de begunstigingstermijn te verlengen tot de dag dat de voorzieningenrechter uitspraak heeft gedaan op het verzoek om voorlopige voorziening van [partij] met betrekking tot het besluit van 2 december 2015.

Tegen de besluiten van 2 december 2015, 13 januari 2016 en 15 januari 2016 heeft [partij] beroep ingesteld.

Bij uitspraak van 15 november 2016 heeft de rechtbank het door [partij] tegen het besluit van 2 december 2015 ingestelde beroep gegrond verklaard, het besluit van 2 december 2015 vernietigd en het besluit van 28 juli 2015 herroepen. Deze uitspraak is aangehecht.

Tegen deze uitspraak hebben het college en [appellant sub 2] hoger beroep ingesteld.

[partij] heeft een schriftelijke uiteenzetting gegeven.

Het college en [partij] hebben nadere stukken ingediend.

De Afdeling heeft de zaak ter zitting behandeld op 18 oktober 2017, waar het college, vertegenwoordigd door mr. K.M.W. Thoma en mr. E. Barentsen, [appellant sub 2], vertegenwoordigd door [gemachtigde] en bijgestaan door mr. W.J.W. van Eijk, advocaat te Den Bosch, en [partij], vertegenwoordigd door [partij B] en bijgestaan door M.G. Rosenbrand en mr. Th.J.H.H.M. Linssen, advocaat te Tilburg, zijn verschenen.

Overwegingen

Inleiding

1.  Het geschil gaat over het verwijderen door [partij] van een deel van de asfaltverharding van de keerlus op perceel 2091 ter hoogte van de metaalverwerkingsbedrijven van [appellant sub 2] en [partij] aan de Jagersweg te Haelen. Perceel 2091 is sinds 6 juli 2012 eigendom van [partij]. De keerlus en de Jagersweg dienen om de genoemde bedrijven te ontsluiten. De keerlus en de ontsluiting zijn ontworpen en aangelegd in het kader van de omleiding van de Napoleonsweg/N273 ter ontlasting van de kern van Haelen. Daarbij heeft onteigening en eigendomsoverdracht van gronden plaatsgevonden. Onderdeel van het project was de aanleg van de keerlus op het perceel 2091 om een goede ontsluiting van de bedrijven te waarborgen. Eerder was perceel 2091 al aan [partij] aangeboden in het kader van onteigening van gronden van hem. In de loop der jaren zijn verschillende civiele en bestuursrechtelijke procedures tussen de bedrijven onderling en tegen de betrokken overheidsorganen gevoerd. In de onderhavige zaak heeft het college [partij] een last onder dwangsom opgelegd, strekkende tot het in de oude staat herstellen van het asfalt, omdat hij in strijd met artikel 2.11 van de APV de weg heeft opengebroken. [partij] betoogt dat de keerlus op zijn perceel geen openbare weg is en hij artikel 2.11 van de APV dus niet heeft overtreden. De rechtbank heeft hem daarin gelijk gegeven.

2.  De tekst van de in deze uitspraak aangehaalde regelgeving is als bijlage bij de uitspraak opgenomen.

Goede procesorde

3.  [partij] heeft ter zitting betoogd dat het nadere stuk dat het college heeft ingediend op 5 oktober 2017 niet mag worden betrokken in de beoordeling omdat dat in strijd is met de goede procesorde. Als nadere stukken mogen alleen stukken worden ingediend, die dienen ter nadere toelichting van eerder voorgedragen beroepsgronden. Het ingediende stuk bevat nieuwe stellingen en nieuwe informatie, aldus [partij]. Daarnaast voert hij aan dat hij niet meer schriftelijk heeft kunnen reageren op deze stukken en dat het memo dat van 10 juli 2017 dateert, eerder had kunnen worden ingediend.

3.1.  [partij] heeft niet betwist dat het stuk meer dan tien dagen voor de zitting en derhalve tijdig is ingediend. In het stuk en het als bijlage bij het nadere stuk ingediende memo van 10 juli 2017 is de stelling dat de keerlus op het perceel 2091 een openbare weg is, nader toegelicht. Dat betreft geen nieuwe stelling en de nadere toelichting bouwt voort op de reeds ingediende beroepsgronden en motivering van deze gronden. [partij] heeft ter zitting op deze nadere toelichting kunnen reageren.

    De Afdeling ziet gelet op het voorgaande geen aanleiding voor het oordeel dat het in strijd is met de goede procesorde om het stuk bij de beoordeling te betrekken.

Openbaarheid in de zin van de Wegenverkeerswet

4.  Het college betoogt in hoger beroep dat onder "weg" in de zin van artikel 2:11 van de APV een weg wordt verstaan zoals bedoeld in de Wegenverkeerswet 1994. Daarin wordt onder weg verstaan een voor het openbaar verkeer openstaande weg met inbegrip van daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen en zijkanten. De rechtbank heeft ten onrechte niet beoordeeld of het vernielde wegdeel, ook ingeval dat deel niet openbaar is in de zin van de Wegenwet, openbaar is in de zin van de Wegenverkeerswet, aldus het college.

4.1.  De door het college aangehaalde bepaling van de APV strekt tot handhaving van de bruikbaarheid en het aanzien van de weg en derhalve mede tot handhaving van de openbaarheid van een weg in de zin van de Wegenwet. Zoals de Afdeling eerder heeft overwogen (onder meer in de uitspraak van 9 november 2016, ECLI:NL:RVS:2016:2990) kunnen burgemeester en wethouders slechts handhavend jegens rechthebbenden op de weg optreden wegens de door hen aangebrachte belemmeringen van die openbaarheid, indien daardoor het stelsel van de Wegenwet en de daarin vervatte waarborgen voor de rechthebbenden niet worden doorkruist. Uit dit stelsel volgt dat rechthebbenden op een weg hierover slechts alle verkeer, behoudens de beperkingen, bedoeld in artikel 6 van de Wegenwet, hebben te dulden, wanneer de weg openbaar is in de zin van artikel 4 van die wet. In zoverre komt derhalve betekenis toe aan de regeling van de Wegenwet. Voor zover artikel 2:11 van de APV ertoe strekt dat de rechthebbende op de weg ook openbaar verkeer moet toestaan buiten de reikwijdte van zijn duldplicht ingevolge de Wegenwet, dient die bepaling wegens strijd met de Wegenwet buiten toepassing te blijven.

    Het betoog van het college faalt reeds hierom.

Openbaarheid in de zin van de Wegenwet

Artikel 4, eerste lid, onder I en II, van de Wegenwet

5.  Het college en [appellant sub 2] betogen in hoger beroep dat de keerlus een uitbreiding danwel aanpassing is van de bestaande openbare weg, de Jagersweg, en daarom ook openbaar is. De Jagersweg staat op de wegenlegger (nr 81, gemeente Haelen) en is een openbare weg. [appellant sub 2] wijst er in dit verband op dat perceel 2091 al voor de omlegging van de N273 deel uitmaakte van de Jagersweg, gezien het bestemmingsplan "Omleiding Maascentrale", dat voorafgaand aan de omlegging ter plaatse van toepassing was. Daarin heeft het perceel de bestemming "Verkeersdoeleinden-IV". Hieruit concludeert [appellant sub 2] dat voldaan is aan artikel 4, eerste lid, onder I en II, van de Wegenwet.

5.1.  Dat de keerlus in het verlengde ligt van de openbare weg, de Jagersweg, en ter vervanging dient van een eerdere ontsluiting, die openbaar was, maakt de keerlus niet openbaar. Voorts is niet gebleken dat perceel 2091 al voor de omlegging van de N273 deel uitmaakte van de Jagersweg. [appellant sub 2] heeft niet aangetoond dat de keerlus gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en daarom op grond van artikel 4, eerste lid, onder I, openbaar is. Uit de stukken blijkt dat de keerlus in 2003 is aangelegd en dat er voorheen geen weg op dezelfde locatie aanwezig was. Dat in een eerder bestemmingsplan een verkeersbestemming op het perceel rustte, zegt niets over de openbaarheid. Ook een niet-openbare weg kan een verkeersbestemming hebben. Evenmin is gebleken dat voldaan is aan artikel 4, eerste lid, onder II, van de Wegenwet, dat het gedeelte van de keerlus waar het geschil op ziet, na opening gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende die tijd is onderhouden door het Rijk, de provincie, de gemeente of het waterschap. Vast staat dat [partij] de toegang tot het verwijderde asfalt na de aanleg van de keerlus heeft geblokkeerd. Eerst heeft hij het wegdeel met hekken afgezet, vervolgens nadat hij gesommeerd was deze te verwijderen, heeft hij het met betonblokken afgezet en na verwijdering van deze blokken heeft hij het asfalt van een deel van de keerlus verwijderd. Het wegdeel is daardoor niet voor een ieder toegankelijk geweest zodat niet aan artikel 4, eerste lid, onder II, van de Wegenwet is voldaan.

    De betogen falen.

Artikel 4, eerste lid, onder III, van de Wegenwet

6.  Het college en [appellant sub 2] betogen in het hoger beroep dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het vernielde wegdeel niet openbaar is in de zin van de Wegenwet. In 2003 heeft de toenmalig rechthebbende, de Staat, vertegenwoordigd door Rijkswaterstaat, de weg de bestemming openbare weg gegeven. Op grond van artikel 4, eerste lid, onder III, gelezen in samenhang met artikel 5, tweede lid, van de Wegenwet is de weg daarom openbaar. De rechtbank heeft ten onrechte geoordeeld dat daartoe een uitdrukkelijk besluit nodig is. Uit verscheidene documenten en feitelijke handelingen blijkt onmiskenbaar dat het rijk de weg de bestemming openbare weg heeft gegeven, aldus het college en [appellant sub 2].

6.1.  Over de wijze waarop een rechthebbende, in dit geval de Staat, een weg de bestemming openbare weg geeft, bevat de Wegenwet geen nadere voorschriften. Uit de geschiedenis van de totstandkoming van de Wegenwet blijkt dat de wijze waarop het geven van de bestemming openbare weg moet geschieden vormvrij is. In de memorie van antwoord is het volgende vermeld (Kamerstukken II 1929-1930, 24, nr. 4, brief van 20 januari 1930, bijlage III van het verslag):

"Ook na herhaalde overweging van de vraag, of het gewenscht zou zijn aan te geven, op welke wijze van de bestemming van een weg of een strook grond tot openbaren weg kan blijken, meen ik, dat die vraag ontkennend beantwoord moet worden. Het gevolg hiervan immers zou zijn, dat ieder, die een weg of strook grond tot openbaren weg wil bestemmen, gedwongen zou zijn een bepaalden vorm daarvoor te kiezen, op straffe van niet-erkenning daarvan door de Overheid of de rechterlijke macht, zulks ook voor die gevallen, dat onmiskenbaar van de bedoeling om tot openbaren weg te bestemmen blijkt. Daar komt bij, dat vele rechthebbenden, te recht of ten onrechte wellicht afgeschrikt zullen worden van het geven van bestemming tot openbaren weg, indien een bepaalde akte daarvoor zou worden gevorderd. Dit zou in het algemeen niet zijn in het verkeersbelang. Overwegende bezwaren zouden voorts het gevolg zijn van het aangeven van een bepaalde wijze van het geven van de bestemming, voor zoover het betreft gevallen, dat de bestemming vóór het in werking treden van de wet is gegeven. Het niet in acht nemen van de vormen, welke achteraf door de wet zouden worden bepaald, zou dan ten gevolge hebben, dat aan de klaarblijkelijke bedoeling van den rechthebbende geen gevolg kan worden gegeven. Voor deze gevallen zou dus naar mijne meening in elk geval al een uitzondering moeten worden gemaakt. Maar wat de overige gevallen betreft, ten aanzien daarvan vrees ik geen onvoldoende rechtszekerheid, omdat toch artikel 5 voor die gevallen de medewerking van den raad der gemeente vordert, indien de bestemming niet wordt gegeven door het Rijk, eene provincie of een waterschap. In elk geval is dus na het in werking treden van de wet noodig een besluit van de Overheid, voordat een weg door het geven van bestemming openbaar kan worden, zoodat twijfel ten opzichte van de openbaarheid niet behoeft te bestaan."

6.2.  Het oordeel van de rechtbank in de aangevallen uitspraak, in navolging van het vonnis van de rechtbank van 17 december 2014 in de zaak van [appellant sub 2] e.a. tegen [partij]. e.a., dat op grond van de hiervoor vermelde totstandkomingsgeschiedenis altijd een formeel besluit dient te worden genomen voor het geven van de bestemming openbare weg, volgt de Afdeling niet. Ten tijde van de hiervoor aangehaalde brief van de minister in 1930 bestond het besluitbegrip zoals dit in de Awb is opgenomen, nog niet. De term "besluit" in deze brief moet dan ook begrepen worden in algemene zin van een beslissing en niet in de specifieke betekenis van een voor bezwaar en beroep vatbaar besluit.

    Bij het geven van de bestemming openbare weg door anderen dan de overheid is ingevolge artikel 5, eerste, derde en vijfde lid, van de Wegenwet een formeel besluit tot medewerking van de raad vereist. Ingevolge artikel 5, tweede lid, van de Wegenwet is de medewerking van de gemeenteraad niet vereist wanneer die bestemming gegeven wordt door het Rijk. De Wegenwet verplicht, anders dan bij het besluit tot het verlenen van medewerking door de raad, het Rijk als rechthebbende niet tot het nemen van een formeel besluit voor het geven van de bestemming openbare weg, zodat het Rijk als rechthebbende vrij is in de vorm waarin hij zijn beslissing om de bestemming openbare weg toe te kennen vorm geeft. Daarvoor is blijkens de totstandkomingsgeschiedenis van de Wegenwet gekozen om te voorkomen dat een weg niet openbaar zou worden als niet voldaan is aan een vormvereiste, terwijl het onmiskenbaar de bedoeling van de rechthebbende is om de weg de bestemming openbare weg te geven.

    De opmerking in de totstandkomingsgeschiedenis dat altijd een besluit van de overheid nodig is, dient zo begrepen te worden dat met de regeling in de Wegenwet sprake moet zijn van een wilsbesluit van een overheidslichaam om een weg tot openbare weg te bestemmen, dat voor betrokkenen kenbaar is.

    De rechtbank heeft derhalve ten onrechte geoordeeld dat in dit geval een uitdrukkelijk besluit vereist is voor het geven van de bestemming openbare weg aan de keerlus. Het betoog van het college en [appellant sub 2] slaagt in zoverre.

7.  Het college en [appellant sub 2] betogen dat uit feitelijke handelingen en schriftelijke stukken blijkt dat de Staat de keerlus de bestemming openbare weg heeft gegeven. De keerlus is door Rijkswaterstaat, namens de Staat, die destijds rechthebbende was, aangelegd en voor alle verkeer opengesteld. De keerlus is vervolgens in beheer gegeven bij de gemeente. Zij verwijzen voor de afspraken hierover naar de Raamovereenkomst ter regeling van de wederzijdse rechten en verplichtingen tussen de Staat, de provincie Limburg, NS Railinfrabeheer en de voormalige gemeente Haelen met betrekking tot de aanleg van de Omleiding N273 te Haelen van 28 augustus 2000 (hierna: de raamovereenkomst). Ook verwijzen het college en [appellant sub 2] naar het besluit op bezwaar van 9 december 2002 en de uitspraak van Afdeling van 6 mei 2004, (ECLI:NL:RVS:2004:AO8894) in een procedure over de onttrekking aan de openbaarheid van een deel van de Jagersweg. Het vastgestelde ontwerp van de keerlus maakte onderdeel uit van het besluit op bezwaar van 9 december 2002. In de uitspraak van 6 mei 2004 is vermeld dat de raad de keerlus aanmerkt als openbare weg.

    Voorst betogen het college en [appellant sub 2] dat de openstelling en het gebruik van de weg zijn besproken met [appellant sub 2] en [partij], de gemeente en de projectleiders van de omleiding. Zij verwijzen naar het gespreksverslag van 8 december 2003. Ook verwijzen zij naar correspondentie tussen advocaten van de gemeente Haelen en van Rijkswaterstaat en de gemachtigden van [partij], waaronder een brief van 19 mei 2004 aan [partij]. In deze correspondentie hebben de advocaten van de Staat en de gemeente het standpunt ingenomen dat de keerlus op perceel 2091 een openbare weg is. Het college en [appellant sub 2] wijzen er verder op dat de keerlus in het vigerende bestemmingsplan ook een verkeersbestemming heeft. [appellant sub 2] betoogt verder dat ook de akte van levering van 5 juli 2012 voor onder meer het deel van de keerlus waarvan de openbaarheid wordt betwist, aantoont dat de Staat de keerlus de bestemming openbare weg heeft gegeven.

    Het college en [appellant sub 2] stellen dat aan het vonnis van de civiele rechter van de rechtbank Limburg van 17 december 2014 en het arrest van het gerechtshof ’s-Hertogenbosch van 2 mei 2017 niet de waarde toekomt die de rechtbank in de bestreden uitspraak daaraan toekent. In die zaak is door [appellant sub 2] een verklaring voor recht gevraagd dat de keerlus openbaar is. De rechtbank heeft deze verklaring niet gegeven omdat niet gebleken of aangetoond was dat de weg openbaar was. Het college en [appellant sub 2] stellen dat die uitspraak geen uitsluitsel geeft over de vraag of de weg openbaar is, maar enkel dat in die zaak niet voldoende bewijs is overgelegd om een verklaring van recht af te geven dat de weg openbaar is.

7.1.  Het ontwerp van de ontsluitingsweg met keerlus is vastgesteld in het kader van de onttrekking aan de openbaarheid van een deel van de Jagersweg. Over de onttrekking is door [partij] geprocedeerd. In die procedure is naar aanleiding van een vernietiging van een eerder besluit op bezwaar door de rechtbank wegens het ontbreken van een goede toekomstige ontsluiting van de bedrijven, door de raad op 9 december 2002 een nieuw besluit op het bezwaar genomen. Daaruit blijkt het volgende. Het gemeentebestuur heeft naar aanleiding van de uitspraak aan Rijkswaterstaat gevraagd naar de toekomstige ontsluiting te kijken. Dit heeft geresulteerd in een ontwerp met een keerlus. Een tekening waarop deze ontsluiting was aangegeven, is op 17 januari 2002 aan [partij] overhandigd. [partij] is gevraagd om nadere informatie. Over het ontwerp is vervolgens herhaaldelijk overleg gevoerd met [partij], maar dit heeft niet tot een nader ontwerp geleid. Bij het besluit op bezwaar is een gewaarmerkt exemplaar van de ontsluiting gevoegd. Op 30 oktober 2002 heeft [partij] zienswijzen ingediend waarin hij onder meer heeft gesteld dat de ontsluiting onvoldoende was voor hem en [appellant sub 2].

    Bij brief van 25 maart 2004 over de concept akte van levering van perceel 2091 heeft de advocaat van de Staat aan de advocaat van [partij] meegedeeld dat hij niet wenst te bevestigen dat de keerlus geen openbare weg is.

    In de uitspraak van de Afdeling van 6 mei 2004, (ECLI:NL:RVS:2004:AO8894) over deze onttrekking is overwogen dat de raad het standpunt innam dat de keerlus tot de openbare weg behoort. Het besluit op bezwaar van 9 december 2002 is met die uitspraak onherroepelijk geworden.

    Op 19 mei 2004 is per brief door Rijkswaterstaat namens de minister van Verkeer en Waterstaat aan de gemachtigde van [partij] verzocht de op de keerlus geplaatste materialen en hekken te verwijderen zodat de weg overeenkomstig de bestemming als openbare weg in gebruik kan worden genomen.

    De weg is op 9 juni 2004 opengesteld voor alle verkeer, zonder beperkingen.

    In de raamovereenkomst staat in artikel 1, tweede lid, aanhef en onder d: "Door de Staat worden op zijn kosten de volgende, in bijlage 1 nader aangegeven werken voorbereid en uitgevoerd:

(…)

d. de aanleg van een ontsluitingsweg voor [partij B], [locatie] te Haelen;

(…)"

In artikel 6, tweede lid, van de raamovereenkomst staat:

"Na gereedkoming en openstelling voor het verkeer van de onder artikel 1, lid 2 sub (…) d genoemde werken berust het beheer en onderhoud van de werken (inclusief daaraan verbonden kosten) zoals in blauw gearceerd op Bijlage 1 met inachtneming van het in lid 6 van dit artikel bepaalde, bij de Gemeente"

    Op 5 juli 2012 is [partij] eigenaar van perceel 2091 geworden. In de akte van levering opgemaakt tussen [partij] en de Staat, is het volgende vermeld:

"Koper is ermee bekend dat verkoper van oordeel is dat perceel sectie B, nummer 2091 behoort tot de openbare weg en dat deze omstandigheid aan het gebruik als bedrijventerrein in de weg staat. Koper is van oordeel - en verkoper is hiermee bekend - dat de openbare weg niet gelegen is over een deel van het perceel sectie B. nummer 2091 dat aan koper wordt geleverd, alsmede dat dit deel van het perceel sectie B. nummer 2091 als bedrijventerrein gebruikt kan worden. Het is verkoper bekend dal koper het perceel sectie B, nummer 2091 sedert najaar tweeduizenddrie tot en met voorjaar tweeduizendelf in gebruik heeft gehad. Ter gelegenheid van de ingebruikname in november tweeduizenddrie door koper hebben partijen het perceel sectie B. nummer 2091 dat aan koper zou worden geleverd, groot vijf aren en vijfentwintig centiaren, afgepaald, waartoe verkoper stalen pinnen in de bodem heeft aangebracht als grensmarkering. Het gebruik door koper van het perceel sectie B, nummer 2091 verhindert niet het gebruik van het deel van het perceel sectie B, nummer 2092 als openbare weg. Het is partijen bekend dat de gemeente Leudal koper gedwongen heeft zijn bedrijfsactiviteiten op het perceel sectie B, nummer 2091 te staken, omdat deze volgens de gemeente in strijd zijn met het vigerende bestemmingsplan."

7.2.  Uit de voorgaande stukken leidt de Afdeling het volgende af. Met de keerlus is beoogd een goede ontsluiting voor vrachtwagencombinaties van de bedrijven van [appellant sub 2] en [partij] te realiseren. Een dergelijke keerlus is naar zijn aard openbaar. Over deze ontsluiting en de aard daarvan is tussen [appellant sub 2], [partij], de gemeente en de Staat gesproken en gecorrespondeerd. De wegverharding van de keerlus is in opdracht van de Staat als rechthebbende aangelegd. In de correspondentie voorafgaand aan de opening voor alle verkeer in 2004 is expliciet door de Staat aan [partij] meegedeeld dat de keerlus openbaar is.

    Anders dan de rechtbank Limburg in het onder 7 aangehaalde vonnis en het gerechtshof ’s-Hertogenbosch in zijn onder 7 aangehaalde arrest is de Afdeling van oordeel dat voormelde feiten, omstandigheden en correspondentie kunnen worden aangemerkt als het aan het perceel waarop de keerlus is aangelegd geven van de bestemming openbare weg als bedoeld in artikel 4, eerste lid, onder III, van de Wegenwet.

    De stelling van [partij] dat de Staat geen rechthebbende meer was ten tijde van de opening van de weg omdat de Staat bij dagvaarding voor de onteigening op 1 oktober 2002 de grond onherroepelijk aan hem in eigendom heeft aangeboden, slaagt niet. De levering van de grond heeft plaatsgevonden op 5 juli 2012. Pas op die datum is [partij] rechthebbende van de grond geworden. Dat er voordien reeds een koopovereenkomst lag en de grond reeds in gebruik was bij [partij] maakt niet dat de Staat daardoor niet langer de bestemming openbare weg aan het perceel kon geven.

    De Afdeling is gelet op het voorgaande van oordeel dat de keerlus inclusief het deel dat gelegen is op perceel 2091, met de openstelling van deze weg voor alle verkeer de bestemming openbare weg heeft verkregen overeenkomstig artikel 4, eerste lid, onder III, van de Wegenwet.

Slotsom ten aanzien van het hoger beroep

8.  De hoger beroepen zijn gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd. Doende hetgeen de rechtbank zou behoren te doen, zal de Afdeling het beroep van [partij] tegen het besluit van 2 december 2015 van het college opnieuw beoordelen.

Beoordeling beroep [partij]

9.  Uit hetgeen in het kader van het hoger beroep van het college en [appellant sub 2] is overwogen, volgt dat het betoog van [partij] dat geen sprake is van een overtreding van artikel 2:11 van de APV omdat het weggebroken asfalt niet tot de openbare weg behoort, faalt.

Legalisering en belangenafweging

10.  [partij] heeft in beroep bij de rechtbank betoogt dat er bijzondere omstandigheden zijn op grond waarvan het college had moeten afzien van handhaving. Hij stelt dat er mogelijkheden zijn tot legalisering door het verlenen van een omgevingsvergunning. De verharding is volgens [partij] niet noodzakelijk en het perceel 2091 is in eigendom van [partij].

    [partij] betoogt verder dat handhavend optreden onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen. Er moet van uitgegaan moet worden dat de weg niet openbaar is. Als eigenaar hoeft hij niet te dulden dat anderen van zijn terrein gebruik maken en inbreuk op zijn eigendom maken.

10.1.  Gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

10.2.  Het college is van oordeel dat de verharding noodzakelijk is voor een goede ontsluiting en wenst niet mee te werken aan het onttrekken aan de openbaarheid van de keerlus. Ook is het college niet bereid de verkeersbestemming van het wegdeel te wijzigen naar een bedrijfsbestemming. Een verzoek daartoe is afgewezen. In zoverre bestaat geen concreet uitzicht op legalisatie.

    Zoals hiervoor is overwogen, is de keerlus openbaar. Dat de Staat zich op het standpunt heeft gesteld dat de keerlus openbaar was en dat het gebruik van de grond waar de keerlus op is aangelegd als bedrijventerrein niet is toegestaan, is voorafgaande aan de goederenrechtelijke levering van perceel 2091 aan [partij] kenbaar gemaakt en ook als zodanig in de akte van levering waarbij [partij] eigenaar werd van perceel 2091 opgenomen. [partij] heeft, terwijl hij bekend was met dit standpunt van de staat, gestanddoening van het aanbod van perceel 2091 gevorderd. Dat hij de status van de weg als openbare weg bestreed, doet er niet aan af dat hij bekend was met de mogelijke gevolgen voor het aan hem te leveren perceel indien mocht blijken dat dit tot de openbare weg behoort. Dat risico dient gelet daarop voor zijn rekening te komen. Met de handhaving wordt het belang van de openbaarheid van de keerlus gediend en de toegankelijkheid van de aanliggende bedrijven.

    Gelet op deze omstandigheden ziet de Afdeling geen grond voor het oordeel dat het college in het eigendomsbelang van [partij] aanleiding had moeten zien om van handhaving af te zien.

    De betogen falen.

Last

11.  [partij] betoogt voorts dat de last om de asfaltverharding te herstellen in de oude staat de bevoegdheid van het college op grond van de APV overschrijdt. Er bestaat geen juridische verplichting om asfalt op het perceel aan te leggen en een dergelijke verplichting kan ook niet tot artikel 2:11 van de APV worden herleid. Dat het perceel voor het opbreken was verhard is niet relevant. Omdat artikel 2:11 van de APV strekt tot handhaving van de openbaarheid van de weg kan het college enkel optreden tegen belemmeringen van de openbaarheid van de weg voor alle verkeer. Indien artikel 2:11 van de APV niettemin verder zou strekken, dient dit artikel in zoverre buiten toepassing te worden gelaten, aldus [partij].

11.1.  Artikel 2:11, eerste lid, van de APV verbiedt het zonder of in afwijking van een vergunning opbreken van de verharding van een weg. [partij] heeft de asfaltverharding van de weg zonder vergunning opgebroken. De last strekt tot het ongedaan maken van het opbreken van de weg en dus tot het herstel van de overtreding van artikel 2:11 van de APV. Met het opbreken van de weg wordt de toegankelijkheid voor verkeer belemmerd. Artikel 2:11 van de APV strekt derhalve niet verder dan de Wegenwet. De last is gelet op het voorgaande terecht gegrond op artikel 2:11 van de APV.

    Het betoog faalt.

Dwangsom

12.  Ten slotte betoogt [partij] dat de dwangsom van €30.000 indien binnen de begunstigingstermijn niet aan de last voldaan is onevenredig hoog is en niet in verhouding staat met het geschonden belang. De motivering van de raad dat het bedrag bestaat uit de kosten voor de aanleg van de verharding met een verhoging van 50% als prikkel tot nakoming volstaat volgens hem niet.

12.1.  De Afdeling ziet, mede gelet op hetgeen het college naar voren heeft gebracht, geen grond voor het oordeel dat het vastgestelde bedrag niet in redelijke verhouding staat tot de zwaarte van het geschonden belang en de beoogde werking van de dwangsomoplegging. Het college heeft de kosten voor het aanleggen van de asfaltverharding in het besluit onderbouwd en deze zijn niet door [partij] bestreden.

  Het betoog faalt.

Begunstigingstermijn

13.  Bij besluit van 13 januari 2016 en vervolgens bij besluit van 15 januari 2016 heeft het college het besluit van 2 december 2015 gewijzigd door de begunstigingstermijn aan te passen. Deze besluiten worden, gelet op artikel 6:19, eerste lid, van de Awb, van rechtswege geacht onderwerp te zijn van dit geding.

    Met het besluit van 15 januari 2016 is de begunstigingstermijn verlengd tot de datum van de bestreden uitspraak van de voorzieningenrechter. Dat besluit vervangt het besluit van 13 januari 2016. [partij] heeft betoogd dat die verlenging ertoe leidt dat voor de uitspraak reeds aan de last moest worden voldaan, hetgeen niet strookt met de bedoeling van de verlenging. Hij heeft minstens vier weken nodig om te kunnen voldoen aan de last. Dit kan worden ondervangen door in de uitspraak op te nemen dat de begunstigingstermijn loopt tot 6 weken na de uitspraak, Zoals in de bestreden uitspraak staat hebben partijen ingestemd met de voorzieningenrechter dat deze het besluit aldus leest, dat met het besluit bedoeld is dat de termijn is verlengd is tot 6 weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter. De Afdeling leest het besluit tot verlenging eveneens aldus dat bedoeld is dat de begunstigingstermijn loopt tot 6 weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter. Nu [partij] in zijn beroepschrift tegen de besluiten van 13 januari 2016 en 15 januari 2016 zijn bezwaren ondervangen acht als het besluit aldus gelezen wordt, dat de begunstigingstermijn tot 6 weken na de uitspraak van de voorzieningenrechter loopt, heeft [partij] geen procesbelang meer bij het beroep tegen de besluiten van 13 januari 2016 en 15 januari 2016.

    Deze beroepen zijn niet-ontvankelijk.

Slotsom

14.  Zoals onder 8 is overwogen, zijn de hoger beroepen van het college en [appellant sub 2] gegrond. De aangevallen uitspraak dient te worden vernietigd.

    Het beroep van [partij] tegen het besluit van 2 december 2015 is ongegrond. De beroepen van [partij] tegen de besluiten van 13 januari 2016 en 15 januari 2016 zijn niet ontvankelijk.

  De vernietiging van de aangevallen uitspraak en de ongegrondverklaring van het beroep heeft tot gevolg dat de last onder dwangsom zoals weergegeven in het besluit van 28 juli 2015 en gehandhaafd in het besluit van 2 december 2015, herleeft. Het heeft tevens tot gevolg dat, nu de begunstigingstermijn inmiddels is verstreken, de dwangsommen onmiddellijk zijn verbeurd. Ter voorkoming van dit gevolg zal de Afdeling met toepassing van artikel 8:72, vijfde lid, van de Awb bepalen dat het dwangsombesluit met terugwerkende kracht wordt geschorst tot 6 weken na de dag van verzending van deze uitspraak. Het voorgaande betekent dat [partij] een dwangsom van € 30.000,00 verbeurt indien hij niet aan de aan hem opgelegde last voldoet binnen 6 weken na de dag van verzending van deze uitspraak.   

Proceskosten

15.  Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State:

I.  verklaart de hoger beroepen gegrond;

II.  vernietigt de uitspraak van de rechtbank Limburg van 15 november 2016 in zaken nrs. 15/3718 en 15/3719;

III.  verklaart het door [partij A] en [partij B] bij de rechtbank ingestelde beroep tegen het besluit van 2 december 2015 ongegrond;

IV.  verklaart het door [partij A] en [partij B] bij de rechtbank ingestelde beroep tegen de besluiten van 13 januari 2015 en 15 januari 2015 niet-ontvankelijk;

V.  bepaalt bij wijze van voorlopige voorziening dat het besluit van 2 december 2015 met terugwerkende kracht wordt geschorst tot 6 weken na de dag van verzending van deze uitspraak;

VI.  verstaat dat de griffier van de Raad van State aan [appellant sub 2] het door haar betaalde griffierecht ten bedrage van € 503,- (zegge: vijfhonderddrie euro) voor de behandeling van het hoger beroep terugbetaalt.

Aldus vastgesteld door mr. J.E.M. Polak, voorzitter, en mr. A.W.M. Bijloos en mr. E.J. Daalder, leden, in tegenwoordigheid van mr. D. Rietberg, griffier.

w.g. Polak  w.g. Rietberg

voorzitter  griffier

Uitgesproken in het openbaar op 22 november 2017

725. Bijlage

APV van de gemeente Leudal

Artikel 1, aanhef en onder laatste opsomming, luidt:

"In deze verordening wordt verstaan onder:

(…)

weg: hetgeen in artikel 1, eerste lid, onder b van de Wegenverkeerswet daaronder wordt verstaan"

Artikel 2:11, eerste lid, luidt:

"Het is verboden zonder of in afwijking van een vergunning een weg aan te leggen, de verharding daarvan op te breken, in een weg te graven of te spitten, aard of breedte van de wegverharding te veranderen of anderszins verandering te brengen in de wijze van aanleg van een weg."

Wegenverkeerswet

Artikel 1, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wegenverkeerswet 1994 luidt:

"In deze wet en de daarop berustende bepalingen wordt verstaan onder:

(…)

b. wegen: alle voor het openbaar verkeer openstaande wegen of paden met inbegrip van de daarin liggende bruggen en duikers en de tot die wegen behorende paden en bermen of zijkanten.

Wegenwet

Artikel 3 van de Wegenwet luidt:

"Onder rechthebbende wordt in deze wet verstaan de rechthebbende krachtens burgerlijk recht."

Artikel 4 luidt:

"1 Een weg is openbaar:

I. wanneer hij, na het tijdstip van dertig jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende dertig achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest;

II. wanneer hij, na het tijdstip van tien jaren vóór het in werking treden van deze wet, gedurende tien achtereenvolgende jaren voor een ieder toegankelijk is geweest en tevens gedurende dien tijd is onderhouden door het Rijk, eene provincie, eene gemeente of een waterschap;

III. wanneer de rechthebbende daaraan de bestemming van openbaren weg heeft gegeven.

Artikel 5 luidt:

"1 Na de inwerkingtreding dezer wet kan de onder III van het eerste lid van het voorgaande artikel bedoelde bestemming slechts worden gegeven met medewerking van den raad der gemeente, waarin de weg is gelegen.

2 Deze medewerking wordt niet vereischt wanneer die bestemming gegeven wordt door het Rijk, door eene provincie of door een waterschap.

3 Op een verzoek tot medewerking wordt door den Raad binnen zestig dagen beslist. Die termijn kan bij een besluit van den Raad éénmaal voor gelijken tijd worden verlengd; dit besluit wordt onverwijld ter kennis gebracht van hem, die de medewerking heeft verzocht.

4 Bij weigering van deze medewerking van een gemeente staat aan hem, die de medewerking heeft verzocht beroep op Gedeputeerde Staten open.

5 Van een besluit tot medewerking als bedoeld in dit artikel wordt, indien dit wordt genomen door de gemeenteraad, mededeling gedaan aan gedeputeerde staten door toezending van een afschrift ervan."

Artikel 7 luidt:

"Een weg heeft opgehouden openbaar te zijn:

I. wanneer hij gedurende dertig achtereenvolgende jaren niet voor een ieder toegankelijk is geweest;

II. wanneer hij door het bevoegd gezag aan het openbaar verkeer is onttrokken.

Artikel 8 luidt:

"1 Een weg, welke door het Rijk wordt onderhouden, kan aan het openbaar verkeer worden onttrokken bij een door Ons te nemen besluit.

2 Een weg, welke door eene provincie wordt onderhouden of door een waterschap, en een weg, niet vallende onder de hiervoren genoemde, waarop een waterschap krachtens zijn inrichting of zijn reglement heeft toe te zien, kunnen aan het openbaar verkeer worden onttrokken bij een besluit van de Provinciale Staten."

Artikel 49 luidt:

"Een weg, welke op den legger voorkomt, wordt aangemerkt als te zijn openbaar onder geen andere dan de uit den legger blijkende beperkingen in het gebruik, tenzij bewezen mocht worden dat na de vaststelling van den legger of na de wijziging, waarbij de weg op den legger is gebracht, de weg heeft opgehouden openbaar te zijn."